ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA AGRICULTURA E PECUÁRIA
COORDENAÇÃO-GERAL DE ASSUNTOS ADMINISTRATIVOS E CORREICIONAIS
ESPLANADA DOS MINISTÉRIOS BLOCO D - 6º ANDAR - CEP: 70.043-900 - TELEFONE: (61) 3218-2591
INFORMAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL n. 00002/2023/CONJUR-MAPA/CGU/AGU
NUP: 00727.001118/2023-64
INTERESSADOS: PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO (PGU/AGU); CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO (CGU/AGU); E SUBSECRETARIA DE GESTÃO DE PESSOAS E DE GESTÃO DO CONHECIMENTO DA SECRETARIA-EXECUTIVA (SGP/SE/MAPA).
ASSUNTOS: INFORMAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL (IJR). FORNECIMENTO DE SUBSÍDIOS DE DIREITO. ABONO DE PERMANÊNCIA. INCIDÊNCIA DA BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA E DO TERÇO DE FÉRIAS. ELABORAÇÃO DE DEFESA DA UNIÃO EM JUÍZO.
EMENTA: INFORMAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL. AÇÕES JUDICIAIS. ABONO DE PERMANÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA E DO TERÇO DE FÉRIAS.
I. Informação jurídica referencial a ser apresentada em ações judiciais que envolvam servidores públicos que postulam a incidência do abono de permanência na base de cálculo de gratificação natalina e do terço de férias.
II. Elevado número de processos que versam sobre matérias idênticas. III. III. Incidência da Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014, e da Portaria Normativa CGU/AGU nº 5, de 31 de março de 2022, a autorizarem a adoção de informação jurídica referencial.
IV. Dispensa do fornecimento de subsídios de direito de forma individualizada nas hipóteses e termos delimitados nesta manifestação.
V. Inteligência da Emenda Constitucional nº 41/2003, art. 40 da Constituição Federal, da Lei nº 8.541/92 e da Lei n.º 10.887/2004.
VI. Prazo de validade: 2 (dois) anos a partir da aprovação desta Informação Jurídica Referencial.
I – DO RELATÓRIO
Trata-se de Informação Jurídica Referencial (IJR) a ser apresentada, a título de subsídios de direito para respaldar a defesa da União, em ações judiciais que envolvam servidores públicos que postulam a inclusão do valor pago a título de abono de permanência na base de cálculo da gratificação natalina e do terço de férias, considerando que o elevado volume de processos que tratam de matéria idêntica tem potencial para prejudicar a celeridade das atividades desenvolvidas no âmbito desta Consultoria Jurídica.
A presente manifestação tem por fim dispensar o fornecimento de subsídios de direito de forma individualizada nas hipóteses e termos delimitados nesta IJR, nos moldes autorizados pela Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014, e pela Portaria Normativa CGU/AGU nº 5, de 31 de março de 2022.
Caberá ao gestor público competente verificar se a situação concreta se amolda aos parâmetros desta informação jurídica referencial. Ressalta-se, contudo, que sempre que houver dúvida jurídica não suprida pela IJR, deverá o gestor submeter o processo à consulta específica desta Consultoria Jurídica, especificando a dúvida jurídica pontualmente suscitada.
É o breve relatório.
II - DOS REQUISITOS PARA A ELABORAÇÃO DE MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL.
A Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014, prevê a possibilidade de elaboração de manifestação jurídica referencial para questões jurídicas envolvendo matérias idênticas e recorrentes. Vejamos o seu teor:
Orientação Normativa nº 55, de 23 de maio de 2014.
I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.
II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos:
a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e
b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
(Negritos acrescidos)
Na mesma linha, a Consultoria-Geral da União editou a Portaria Normativa CGU/AGU nº 5, de 31 de março de 2022, que, além de disciplinar a utilização da manifestação jurídica referencial supramencionada, instituiu e disciplinou a informação jurídica referencial, cuja definição, objetivo e requisito foram traçados no art. 8º da aludida norma, adiante reproduzido:
Portaria Normativa CGU/AGU nº 5, de 31 de março de 2022
[...]
Art. 8º Informação Jurídica Referencial é a manifestação jurídica produzida para padronizar a prestação de subsídios para a defesa da União ou de autoridade pública.
§ 1º A IJR objetiva otimizar a tramitação dos pedidos e a prestação de subsídios no âmbito das Consultorias e Assessorias Jurídicas da Administração Direta no Distrito Federal, a partir da fixação de tese jurídica que possa ser utilizada uniformemente pelos órgãos de execução da Procuradoria-Geral da União.
§ 2º É requisito para a elaboração da IJR a efetiva ou potencial existência de pedido de subsídios de matéria idêntica e recorrente, que possa justificadamente impactar na atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos.
(Negritos acrescidos)
O art. 12 da mesma Portaria Normativa, por sua vez, contém disposições sobre o trâmite das requisições de subsídios de direito em virtude da adoção da IJR, como podemos conferir:
Art. 12. A unidade consultiva dará ciência da IJR aos órgãos de execução da Procuradoria-Geral da União, os quais deverão deixar de encaminhar pedido de subsídios quando constatarem a identidade entre o processo e a IJR.
§ 1º O pedido de subsídios que aborde matéria fática ou jurídica não tratada na IJR será objeto de solicitação específica que delimite o ponto a ser abordado.
§ 2º Caso receba pedido de subsídios em matéria idêntica à que motivou a expedição de IRJ, a unidade consultiva poderá devolver a tarefa mediante cota ou despacho, instruída com cópia da IJR e orientações gerais sobre sua utilização.
Simplificadamente, é possível dizer que a IJR consiste em uma manifestação jurídica genérica, emitida em tese, cujos termos são aplicáveis a todos os casos concretos que apresentem os mesmos contornos, tornando desnecessário o fornecimento de subsídios de direito de forma individualizada em cada feito pelo órgão de assessoramento jurídico.
Trata-se, portanto, de um instituto perfeitamente afinado com o princípio da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), uma vez que, ao padronizar a prestação de subsídios para matéria idêntica e recorrente, otimiza as rotinas de trabalho no âmbito das Consultorias Jurídicas e permite que os advogados públicos dediquem mais tempo a outras questões ainda não uniformizadas, propiciando o aperfeiçoamento dos serviços prestados em termos de qualidade.
Tal medida já havia sido expressamente recomendada pelo Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU, consoante se infere da leitura do Enunciado nº 33, abaixo transcrito:
Como o Órgão Consultivo desempenha importante função de estímulo à padronização e à orientação geral em assuntos que suscitam dúvidas jurídicas, recomenda-se que a respeito elabore minutas-padrão de documentos administrativos e pareceres com orientações in abstrato, realizando capacitação com gestores, a fim de evitar proliferação de manifestações repetitivas ou lançadas em situações de baixa complexidade jurídica.
(Enunciado nº 33 do Manual de Boas Práticas da Advocacia-Geral da União).
Ressalte-se que a iniciativa foi analisada e aprovada pelo Tribunal de Contas da União (TCU), conforme notícia divulgada no Informativo TCU nº 218/2014, referente à manifestação jurídica referencial, mas cujos fundamentos também se aplicam perfeitamente à figura da IJR ora enfocada:
Informativo TCU nº 218/20143. É possível a utilização, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, de um mesmo parecer jurídico em procedimentos licitatórios diversos, desde que envolva matéria comprovadamente idêntica e seja completo, amplo e abranja todas as questões jurídicas pertinentes. Embargos de Declaração opostos pela Advocacia-Geral da União (AGU), em face de determinação expedida pelo TCU à Comissão Municipal de Licitação de Manaus e à Secretaria Municipal de Educação de Manaus, alegara obscuridade na parte dispositiva da decisão e dúvida razoável quanto à interpretação a ser dada à determinação expedida. Em preliminar, após reconhecer a legitimidade da AGU para atuar nos autos, anotou o relator que o dispositivo questionado “envolve a necessidade de observância do entendimento jurisprudencial do TCU acerca da emissão de pareceres jurídicos para aprovação de editais licitatórios, aspecto que teria gerado dúvidas no âmbito da advocacia pública federal”. Segundo o relator, o cerne da questão “diz respeito à adequabilidade e à legalidade do conteúdo veiculado na Orientação Normativa AGU nº 55, de 2014, que autoriza a emissão de ‘manifestação jurídica referencial’, a qual, diante do comando (...) poderia não ser admitida”. Nesse campo, relembrou o relator que a orientação do TCU “tem sido no sentido da impossibilidade de os referidos pareceres serem incompletos, com conteúdos genéricos, sem evidenciação da análise integral dos aspectos legais pertinentes”, posição evidenciada na Proposta de Deliberação que fundamentou a decisão recorrida. Nada obstante, e “a despeito de não pairar obscuridade sobre o acórdão ora embargado”, sugeriu o relator fosse a AGU esclarecida de que esse entendimento do Tribunal não impede que o mesmo parecer jurídico seja utilizado em procedimentos licitatórios diversos, desde que trate da mesma matéria e aborde todas as questões jurídicas pertinentes. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator, negando provimento aos embargos e informando à AGU que “o entendimento do TCU quanto à emissão de pareceres jurídicos sobre as minutas de editais licitatórios e de outros documentos, nos termos do art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666,de 1993, referenciado nos Acórdãos 748/2011 e 1.944/2014, ambos prolatados pelo Plenário, não impede a utilização, pelos órgãos e entidades da administração pública federal, de um mesmo parecer jurídico em procedimentos licitatórios diversos, desde que envolva matéria comprovadamente idêntica e que seja completo, amplo e abranja todas as questões jurídicas pertinentes, cumprindo as exigências indicadas na Orientação Normativa AGU nº 55,de 2014,esclarecendo a, ainda, de que a presente informação é prestada diante da estrita análise do caso concreto apreciado nestes autos, não se constituindo na efetiva apreciação da regularidade da aludida orientação normativa, em si mesma”.
Acórdão 2674/2014 Plenário, TC004.757/20149, relator Ministro Substituto André Luís de Carvalho, 8/10/2014.
Do acima exposto, pode-se concluir que a IJR uniformiza a atuação do órgão jurídico relativamente às requisições de subsídios de direito repetitivas. Consequentemente, a adoção de IJR torna desnecessária a análise individualizada de processos que versem sobre matéria que já tenha sido objeto de análise em abstrato, sendo certo que as orientações jurídicas veiculadas através da IJR aplicar-se-ão a todo e qualquer processo com idêntica matéria.
Não obstante a emissão de IJR pelas unidades consultivas, a efetiva utilização pelos órgãos de execução da PGU depende da confluência de todos os requisitos indicados na já mencionada Portaria Normativa CGU/AGU nº 5, de 2022, os quais podem ser assim sintetizados:
a) efetiva ou potencial existência de pedidos de subsídios de matéria idêntica e recorrente, que possa justificadamente impactar a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e
b) constatação, pelo órgão de execução da PGU, de que a matéria jurídica tratada no processo in concreto é idêntica àquela já enfrentada na IJR, dispensando, pois, a requisição de subsídios de forma individualizada.
No tocante ao primeiro requisito acima, observa-se que é claro e manifesto que o grande o volume de requisições de subsídios de direito em ações judiciais relacionadas à temática da inclusão do valor pago a título de abono de permanência na base de cálculo da gratificação natalina e do terço de férias que são recebidas, diuturnamente, na Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Agricultura e Pecuária, tem forte potencial para impactar na atuação dos advogados em exercício neste órgão, assim como na celeridade dos serviços administrativos.
Com efeito, para que essa CONJUR/MAPA consiga gerir a elevada carga de demandas dessa natureza, desde o momento em que aportam neste órgão até o envio de resposta à Procuradoria requisitante, são mobilizados alguns advogados e diversos servidores administrativos, comprometendo uma força de trabalho que poderia ser melhor aproveitada no estudo e aprofundamento de outros temas não repetitivos.
Essa questão torna-se ainda mais preocupante considerando que o recente Decreto nº 11.332, de 1º de janeiro de 2023 (em vigor desde o dia 24 de janeiro de 2023), contempla uma estrutura regimental bastante reduzida para o Ministério da Agricultura e Pecuária, sendo que a Conjur/MAPA teve uma significativa diminuição de sua força laboral, em virtude da criação do Ministério da Pesca e Aquicultura e Ministério do Desenvolvimento Agrário e Agricultura Familiar, Pastas anteriormente sob sua competência.
Para que se tenha noção do impacto das requisições de subsídios de direito em matéria do abono de permanência na base de cálculo da gratificação natalina e do terço de férias, constatou-se que, somente neste ano de 2023, tramitaram nesta Consultoria Jurídica 345 (trezentos e quarenta e cinco) processos dessa natureza.
À vista desse cenário, ressai evidente que a elaboração da presente IJR é uma medida essencial para a racionalização da atuação deste órgão consultivo, no sentido de melhorar a qualidade dos serviços prestados, na esteira do já aventado princípio da eficiência que norteia toda a Administração Pública.
Em sendo aprovada esta IJR e dada ciência aos órgãos de execução da PGU, caberá a estes examinar e, se for o caso, constatar a identidade entre os processos de sua alçada e aqueles especificados nesta manifestação, deixando de encaminhar pedidos de subsídios de forma individualizada a esta Conjur nas situações que serão delineadas adiante.
III – DA FUNDAMENTAÇÃO
a) Da proposta de acordo
Sem prejuízo de a União ter conseguido vitórias judiciais significativas no tema em questão, vem seguindo orientação para na situação específica buscar a realização de acordo de interesse de ambas as partes, propô-lo da forma a seguir.
Na busca da resolução pacífica dos conflitos, com fundamento no II Pacto Republicano de Estado por um sistema de justiça mais acessível, ágil e efetivo; na resolução nº 125/2010, que cria as Centrais de Conciliação nos Tribunais Regionais Federais e na Lei nº 9.469/97 – Lei dos acordos judiciais da União, bem como à luz das diretrizes traçadas pelo novo Código de Processo Civil, que estimula a solução consensual das controvérsias (art. 3º, §2º e §3º do CPC/2015), requeremos que a parte autora seja consultada sobre o interesse na apresentação de proposta de acordo judicial com os seguintes parâmetros:
Em caso de concordância com os parâmetros do acordo, o feito deverá ser remetido à Procuradoria da União, pelo prazo de 30 dias, para possibilitar a elaboração de cálculos, os quais serão submetidos à análise da parte contrária para concordância com o quantum debeatur e o encerramento da demanda.
A aceitação do acordo implica na seguinte declaração da parte autora, a ser considerada como se transcrita estivesse na petição de aceitação da proposta:
b) Da prescrição quinquenal
O Decreto 20.910/32 estabeleceu, em seu artigo 1º, o prazo prescricional de 5 anos, para a propositura de demandas contra a Fazenda Pública:
“Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na assentada de 13.12.2010, no julgamento dos EREsp 1.081.885/RR, de relatoria do Min. Hamilton Carvalhido, consolidou o entendimento de que o art. 1º do Decreto n. 20.910/32 deve ser aplicado a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal.
Nesse passo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se sedimentou no sentido de que a prescrição do direito de ação contra a Poder Público, independentemente da natureza da relação jurídica, se dá em 5 anos:
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRAZO DE CINCO ANOS. ART. 1º DO DECRETO. 20.910/1932. PROTESTO CAMBIAL. PROCEDIMENTO NO TRIBUNAL DE CONTAS. AUSÊNCIA DE INTERRUPÇÃO. (...) 5. No presente caso, conforme relatado pela Corte a quo, foi apresentada no Tribunal de Contas do Estado denúncia acerca do não pagamento de duplicatas mercantis acompanhadas das notas fiscais. Ora, tal denúncia não pode ser acolhida como causa suspensiva da prescrição, com fulcro no artigo 4º do Decreto 20910/32, já que a hipótese que se cogita no referido dispositivo é aquela em que o próprio credor formula pedido, junto à Administração Pública, de apreciação de seu direito de receber quantia devida, não abarcando o caso em tela, de denúncia junto ao Tribunal de Contas acerca da inadimplência do município em razão de não pagamento de duplicata protestada referente à combustível adquirido. 6. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a prescrição quinquenal prevista no art. 1º. do Decreto 20.910/1932 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular. Assim, tratando-se de ação de cobrança contra a Fazenda Pública, o prazo é de cinco anos, nos termos do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32. Como as dívidas (duplicatas) venceram em 08 e 24 de setembro de 2000 e a ação apresentada em 28.9.2006, fulminada está a pretensão pelo instituto da prescrição. 7. Recurso especial não provido.” (REsp 1400282/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 11/09/2013)
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS INDEVIDOS. LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA DE SANTO ANTÃO. ANÁLISE DE LEI LOCAL E REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS 280/STF E 7/STJ. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. DECRETO 20.910/32. 1. A ofensa a direito local não enseja recurso especial, aplicando-se, por analogia, a Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal. 2. Inviável análise de pretensão que demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ. 3. É quinquenal o prazo prescricional para propositura de ação contra a Fazenda Pública, a teor do art. 1º do Decreto 20.910/32. 4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 258.785/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 22/08/2013)
Dessa maneira, deve-se requerer a prescrição da pretensão de obtenção de qualquer direito anterior aos cinco anos que antecederam ao ajuizamento da ação, extinguindo-se, nesse ponto, o processo, com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC.
c) Falta de interesse de agir e ausência de requerimento administrativo
Do que se colhe das ações judiciais em comento, não houve requerimento administrativo da parte autora postulando o objeto da presente ação judicial. A parte autora é carecedora da ação, quando não satisfaz a uma das condições da ação - o interesse processual -, a teor do art. 17 do NCPC, que dispõe que “Para postular em Juízo é necessário ter interesse e legitimidade”. Ou seja, o interesse-necessidade processual é vinculado à utilidade prática da prestação jurisdicional.
A necessidade de procurar a tutela jurisdicional encontra-se prejudicada, uma vez que inexiste pretensão resistida, fator fundamental para a configuração de uma lide.
É consabido que há a necessidade de solicitação administrativa para poder obter um posicionamento do órgão responsável. Caso haja a negativa deste, pode-se recorrer ao Poder Judiciário, pois haverá claramente resistência à pretensão.
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ACIDENTÁRIA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. RETRATAÇÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao apreciar o mérito do RE n.631.240/MG, definiu que "A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise". Conclui-se, ainda, que devem ser examinadas situações de ressalva e fórmula de transição a ser aplicada nas ações já ajuizadas até a conclusão do aludido julgamento (03/9/2014).2. No caso em exame, o julgado proferido pela Quinta Turma, em sede de embargos de declaração opostos pelo ente estatal, não se coaduna com a tese apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no aludido RE n.631.240/MG, devendo ser realizado o seu realinhamento. 3. Juízo de retratação exercido. Reconsideração do julgado para acolher os aclamatórios do INSS para, aplicando-lhes efeitos infringentes, dar provimento ao seu agravo regimental, a fim de dar parcial provimento ao agravo em recurso especial, determinando o retorno dos autos, para que o Juízo de origem aplique as regras de modulação estipuladas no RE 631.240/MG. (EDcl no AgRg no AREsp 79.507/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 28/08/2017)"
d) Da legalidade da incidência do Plano da Seguridade Social - PSS
A Isenção de Contribuição para o Plano da Seguridade Social - PSS era devida ao servidor público civil ativo que, após completar as exigências para aposentadoria voluntária integral, optava por permanecer em atividade, até a data da publicação de sua aposentadoria, voluntária ou compulsória. Consistia em não contribuir para o Plano de Seguridade Social.
Nesse sentido, pela Emenda Constitucional n. 20, havia não o direito ao abono de permanência, mas a isenção da contribuição previdenciária.
Art. 3º -É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
§ 1º - O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria integral e que opte por permanecer em atividade fará jus à isenção da contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria contidas no art. 40, § 1º, III, "a", da Constituição Federal.
O Abono de Permanência, por sua vez, é um benefício pecuniário concedido ao servidor, titular de cargo efetivo, que, após ter cumprido todos os requisitos para aposentadoria voluntária, opte por permanecer em atividade, até completar as exigências para aposentadoria compulsória. Consiste no pagamento do valor equivalente ao da contribuição previdenciária.
Nesse rumo, pela Emenda Constitucional 41, de 19 de dezembro de 2003, o servidor que fizer jus à aposentadoria voluntária fará jus ao abono de permanência. Nada fala acerca da isenção do pagamento de contribuição previdenciária.
"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei.
§ 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que rata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.
§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.
Portanto, o abono de permanência, como a própria denominação indica, é um valor pago pela Administração para que o servidor que completou os requisitos para se aposentar voluntariamente, postergue a sua inativação até completar o requisito para se aposentar compulsoriamente. Não significa, portanto, imunidade ou isenção à incidência da contribuição previdenciária.
Na prática o servidor beneficiado com o abono de permanência não fica isento da contribuição previdenciária, apenas recebe o referido abono no valor equivalente ao da contribuição previdenciária descontada.
Ademais, o servidor faria jus a esta isenção e não ao abono de permanência, caso na data da Emenda Constitucional tenha atendido os requisitos de aposentadoria:
TRIBUTARIO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ISENÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA OU APOSENTADORIA. ESTÁGIO PROBATÓRIO. REQUISITOS ANTES DA EC N 20/98 NÃO PREENCHIDOS. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO PROVIDAS. 1 -Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO contra a sentença de fls. 108/112, que concedeu a segurança para reconhecer o direito do Impetrante à obtenção do benefício da isenção da contribuição previdenciária e determinando a suspensão dos descontos relativos à referida contribuição de sua folha de pagamento. Em suas razões, fls.121/127, a UNIÃO alega o impetrante não preenche os requisitos para sua aposentadoria, tampouco para a concessão do benefício de isenção da contribuição previdenciária nos termos do § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 20. 2 -"Constituindo o estágio probatório complemento do processo seletivo, etapa final deste, não pode o servidor, no curso do mesmo, aposentar-se, voluntariamente. II. -Precedentes do STF: MS 22.947/BA, Min. Octavio Gallotti, Plenário, 11.11.98; MS 22.933/DF, Min. Octavio Gallotti, Plenário, 26.6.98; MS 23.577/DF, Min. Carlos Velloso, Plenário, 15.5.2002; MS 24.543/DF, Min. Carlos Velloso, Plenário, 21.8.2003". (MS 24744, Relator (a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 19/05/2004, DJ 26-11-2004 PP-00006 EMENT VOL-02174-02 PP-00253 RTJ VOL-00192-03 PP00925 LEXSTF v. 27, n. 313, 2005, p. 208-230) 2. Assim sendo, não faz jus a impetrante à aposentadoria antes do cumprimento do estágio probatório (o que já deve ter ocorrido), mas, uma vez encerrada essa etapa, considerando que preenchia os requisitos para a aposentadoria antes do advento da EC 20/98 na forma do art. 3º da mesma, deve ser lhe franqueada a opção pela aposentadoria ou isenção da contribuição previdenciária, com efeitos financeiros a partir do termo final do estágio. 3. A preservação da unidade e coerência do sistema jurídico depende da interpretação sistemática, cuja missão é, em última análise, solucionar as antinomias jurídicas existentes naquele. (AC 0071895-56.2000.4.01.0000 / MG, Rel. JUÍZA FEDERAL ROSIMAYRE GONCALVES DE CARVALHO, 2ª TURMA SUPLEMENTAR, eDJF1 p.511 de 01/02/2012) 3 - No caso, quando da publicação da EC 20/98, que instituiu o abono da permanência, o impetrante não havia preenchido os requisitos para a aposentadoria no cargo que ocupava, não fazendo jus, assim à isenção da contribuição previdenciária. Só terá direito à isenção da contribuição previdenciária quando do preenchimento dos requisitos para se aposentar no cargo. 4 -Apelação e remessa oficial providas. A Turma Suplementar, por unanimidade, DEU provimento à remessa oficial e à apelação. (ACORDAO 00406313320014013800, JUIZ FEDERAL GRIGÓRIO CARLOS DOS SANTOS, TRF1-5ª TURMA SUPLEMENTAR, eDJF1 DATA:06/09/2013 PAGINA:683.)
Nota-se, portanto, que não são cumulativos os benefícios. Ou a servidora recebe o abono de permanência ou recebe a isenção de contribuição.
Havendo, portanto, o deferimento do abono de permanência, não há que se falar em inexigibilidade dos valores de Contribuição para o Plano a Seguridade Social – PSS
e) Dos descontos legais. Imposto de renda e contribuição previdenciária.
Com efeito, dada a natureza remuneratória das verbas reclamadas, deve incidir sobre elas o imposto de renda e a contribuição previdenciária – PSS. Nesse sentido é o art. 46, da Lei nº 8.541/92 e art. 4.º da Lei n.º 10.887/2004:
"Art. 46. O imposto sobre renda incidente sobre rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário".
"Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluidas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição.
A propósito, vale ressaltar que, recentemente, por força da MP n.º 449/2008, foi incluído o art. 16-A na Lei n.º 10.887/2004, que determina a retenção na fonte da contribuição ao PSS, nos casos de condenação judicial:
Art. 16-A. A contribuição do Plano de Seguridade do Servidor Público - PSS, decorrente de valores pagos em cumprimento de decisão judicial, ainda que decorrente de homologação de acordo, será retida na fonte, no momento do pagamento ao beneficiário ou seu representante legal, pela instituição financeira responsável pelo pagamento, por intermédio da quitação da guia de recolhimento, remetida pelo setor de precatórios do Tribunal respectivo. (Incluído pela Medida Provisória nº 449, de 2008)
Parágrafo único. O Tribunal respectivo, quando da remessa dos valores do precatório ou requisição de pequeno valor, emitirá guia de recolhimento devidamente preenchida, que será remetida à instituição financeira juntamente com o comprovante da transferência do numerário objeto da condenação. (Incluído pela Medida Provisória nº 449, de 2008)
Pelo princípio da eventualidade, caso seja firmada a procedência da demanda, deve ser determinada a incidência de PSS sobre os reflexos do abono de permanência no 13º salário, pois a contribuição previdenciária incide sobre a integralidade da gratificação natalina. Isso porque quando da aposentadoria o servidor poderá optar pela “regra da aposentadoria permanente” (art. 40, III da CF, na redação dada pela EC nº 41/2003). Por essa regra, os proventos são integrais, mas são calculados na forma do §3º e §17 do art. 40 da CF, que fora regulamentado pela Lei nº 10.887/2004; isto é, o valor integral do 13º compõe a base contributiva para o cálculo dos proventos, que será definido pela “média”.
Acrescente-se que, de acordo com o art. 40 da Constituição Federal, o Regime Próprio de Previdência dos Servidores – RPPS tem caráter contributivo (redação da EC nº 20/98) e solidário (redação da EC nº 41/2003). Desse modo, não se pode alegar, com vistas a evitar a incidência do PSS, o fato de que dita parcela não integrará os proventos. O STF já rejeitou a tese da “necessária correspondência entre a contribuição e incremento dos proventos” (RE nº 437.640/RS)”.
f) Do abatimento ou dedução dos valores já pagos
É pertinente reforçar, Ad cautelam, que nos casos de procedência da demanda, que os valores eventualmente pagos à parte autora em âmbito administrativo sejam abatidos ou deduzidos quando da liquidação do feito.
IV - DA CONCLUSÃO
Diante de todo exposto, após a aprovação da presente Informação Jurídica Referencial, esta deverá ser adotada como parâmetro nas ações judiciais que envolvam servidores públicos que postulam o abono de permanência na base de cálculo da gratificação natalina e do terço de férias.
Assinale-se, entretanto, que os órgãos de execução da PRU poderão se pronunciar, de ofício ou por provocação, com vistas à retificação, complementação, aperfeiçoamento ou ampliação de posicionamento lançado na presente manifestação jurídica referencial, ou destinado a adaptá-la a inovação normativa, mutação jurisprudencial ou entendimento de órgão de direção superior da Advocacia Geral da União.
Ademais, caberá ao órgão assessorado quantificar e indicar a está Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Agricultura e Pecuária, mensalmente, os processos em que foram utilizados a presente Informação Jurídica Referencial.
Isto posto, submeto os autos à superior consideração, para, na forma do art. 4º, inciso V, da Portaria CONJUR/MAPA nº 1, de 6 de abril de 2023, aprovar esta IJR e atestar o atendimento dos requisitos constantes da Portaria Normativa CGU/AGU nº 5, de 31 de março de 2022.
Sugere-se, por fim, caso aprovada seja dada ciência desta IJR aos órgãos de execução da Procuradoria-Geral da União - PGU/AGU, por força do art. 12, caput, e à Consultoria-Geral da União - CGU/AGU, na forma do art. 13 da aludida Portaria Normativa CGU/AGU nº 5, de 2002.
Brasília-DF, 30 de maio de 2023.
(Assinado eletronicamente)
JAILOR CAPELOSSI CARNEIRO
Advogado da União
Coordenador-Geral de Assuntos Administrativos e Correicionais
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00727001118202364 e da chave de acesso fe0ea342