ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA AGRICULTURA E PECUÁRIA
COORDENAÇÃO-GERAL DE ASSUNTOS ADMINISTRATIVOS E CORREICIONAIS
ESPLANADA DOS MINISTÉRIOS BLOCO D - 6º ANDAR - CEP: 70.043-900 - TELEFONE: (61) 3218-2591
INFORMAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL n. 00003/2023/CONJUR-MAPA/CGU/AGU
NUP: 00727.001118/2023-64
INTERESSADOS: PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO (PGU/AGU); CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO (CGU/AGU); E SUBSECRETARIA DE GESTÃO DE PESSOAS E DE GESTÃO DO CONHECIMENTO DA SECRETARIA-EXECUTIVA (SGP/SE/MAPA).
ASSUNTOS: INFORMAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL (IJR). FORNECIMENTO DE SUBSÍDIOS DE DIREITO. CONVERSÃO DE LICENÇA-PRÊMIO EM PECÚNIA. ELABORAÇÃO DA DEFESA DA UNIÃO EM JUÍZO.
EMENTA: INFORMAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL. AÇÕES JUDICIAIS. CONVERSÃO DE LICENÇA-PRÊMIO EM PECÚNIA.
I. Informação jurídica referencial a ser apresentada em ações judiciais que envolvam servidores públicos que postulam a conversão de licença-prêmio, não usufruída, nem contada em dobro, para fins de aposentadoria, em pecúnia.
II. Elevado número de processos que versam sobre matérias idênticas.
III. Incidência da Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014, e da Portaria Normativa CGU/AGU nº 5, de 31 de março de 2022, a autorizarem a adoção de informação jurídica referencial.
IV. Dispensa do fornecimento de subsídios de direito de forma individualizada nas hipóteses e termos delimitados nesta manifestação.
V. Inteligência da Lei n.º 8.162/1991, da Lei n.º 10.887/2004 e do Decreto n.º 3000/1999 .
VI. Prazo de validade: 2 (dois) anos a partir da aprovação desta Informação Jurídica Referencial.
I – DO RELATÓRIO
Trata-se de Informação Jurídica Referencial (IJR) a ser apresentada, a título de subsídios de direito para respaldar a defesa da União, em ações judiciais que envolvam servidores públicos que postulam a conversão de licença-prêmio, não usufruída, nem contada em dobro, para fins de aposentadoria, em pecúnia, considerando que o elevado volume de processos que tratam de matéria idêntica tem potencial para prejudicar a celeridade das atividades desenvolvidas no âmbito desta Consultoria Jurídica.
A presente manifestação tem por fim dispensar o fornecimento de subsídios de direito de forma individualizada nas hipóteses e termos delimitados nesta IJR, nos moldes autorizados pela Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014, e pela Portaria Normativa CGU/AGU nº 5, de 31 de março de 2022.
Caberá ao gestor público competente verificar se a situação concreta se amolda aos parâmetros desta informação jurídica referencial. Ressalta-se, contudo, que sempre que houver dúvida jurídica não suprida pela IJR, deverá o gestor submeter o processo à consulta específica desta Consultoria Jurídica, especificando a dúvida jurídica pontualmente suscitada.
É o breve relatório.
II - DOS REQUISITOS PARA A ELABORAÇÃO DE MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL.
A Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014, prevê a possibilidade de elaboração de manifestação jurídica referencial para questões jurídicas envolvendo matérias idênticas e recorrentes. Vejamos o seu teor:
Orientação Normativa nº 55, de 23 de maio de 2014.
I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.
II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos:
a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e
b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
(Negritos acrescidos)
Na mesma linha, a Consultoria-Geral da União editou a Portaria Normativa CGU/AGU nº 5, de 31 de março de 2022, que, além de disciplinar a utilização da manifestação jurídica referencial supramencionada, instituiu e disciplinou a informação jurídica referencial, cuja definição, objetivo e requisito foram traçados no art. 8º da aludida norma, adiante reproduzido:
Portaria Normativa CGU/AGU nº 5, de 31 de março de 2022
[...]
Art. 8º Informação Jurídica Referencial é a manifestação jurídica produzida para padronizar a prestação de subsídios para a defesa da União ou de autoridade pública.
§ 1º A IJR objetiva otimizar a tramitação dos pedidos e a prestação de subsídios no âmbito das Consultorias e Assessorias Jurídicas da Administração Direta no Distrito Federal, a partir da fixação de tese jurídica que possa ser utilizada uniformemente pelos órgãos de execução da Procuradoria-Geral da União.
§ 2º É requisito para a elaboração da IJR a efetiva ou potencial existência de pedido de subsídios de matéria idêntica e recorrente, que possa justificadamente impactar na atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos.
(Negritos acrescidos)
O art. 12 da mesma Portaria Normativa, por sua vez, contém disposições sobre o trâmite das requisições de subsídios de direito em virtude da adoção da IJR, como podemos conferir:
Art. 12. A unidade consultiva dará ciência da IJR aos órgãos de execução da Procuradoria-Geral da União, os quais deverão deixar de encaminhar pedido de subsídios quando constatarem a identidade entre o processo e a IJR.
§ 1º O pedido de subsídios que aborde matéria fática ou jurídica não tratada na IJR será objeto de solicitação específica que delimite o ponto a ser abordado.
§ 2º Caso receba pedido de subsídios em matéria idêntica à que motivou a expedição de IRJ, a unidade consultiva poderá devolver a tarefa mediante cota ou despacho, instruída com cópia da IJR e orientações gerais sobre sua utilização.
Simplificadamente, é possível dizer que a IJR consiste em uma manifestação jurídica genérica, emitida em tese, cujos termos são aplicáveis a todos os casos concretos que apresentem os mesmos contornos, tornando desnecessário o fornecimento de subsídios de direito de forma individualizada em cada feito pelo órgão de assessoramento jurídico.
Trata-se, portanto, de um instituto perfeitamente afinado com o princípio da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), uma vez que, ao padronizar a prestação de subsídios para matéria idêntica e recorrente, otimiza as rotinas de trabalho no âmbito das Consultorias Jurídicas e permite que os advogados públicos dediquem mais tempo a outras questões ainda não uniformizadas, propiciando o aperfeiçoamento dos serviços prestados em termos de qualidade.
Tal medida já havia sido expressamente recomendada pelo Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU, consoante se infere da leitura do Enunciado nº 33, abaixo transcrito:
Como o Órgão Consultivo desempenha importante função de estímulo à padronização e à orientação geral em assuntos que suscitam dúvidas jurídicas, recomenda-se que a respeito elabore minutas-padrão de documentos administrativos e pareceres com orientações in abstrato, realizando capacitação com gestores, a fim de evitar proliferação de manifestações repetitivas ou lançadas em situações de baixa complexidade jurídica.
(Enunciado nº 33 do Manual de Boas Práticas da Advocacia-Geral da União).
Ressalte-se que a iniciativa foi analisada e aprovada pelo Tribunal de Contas da União (TCU), conforme notícia divulgada no Informativo TCU nº 218/2014, referente à manifestação jurídica referencial, mas cujos fundamentos também se aplicam perfeitamente à figura da IJR ora enfocada:
Informativo TCU nº 218/20143. É possível a utilização, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, de um mesmo parecer jurídico em procedimentos licitatórios diversos, desde que envolva matéria comprovadamente idêntica e seja completo, amplo e abranja todas as questões jurídicas pertinentes. Embargos de Declaração opostos pela Advocacia-Geral da União (AGU), em face de determinação expedida pelo TCU à Comissão Municipal de Licitação de Manaus e à Secretaria Municipal de Educação de Manaus, alegara obscuridade na parte dispositiva da decisão e dúvida razoável quanto à interpretação a ser dada à determinação expedida. Em preliminar, após reconhecer a legitimidade da AGU para atuar nos autos, anotou o relator que o dispositivo questionado “envolve a necessidade de observância do entendimento jurisprudencial do TCU acerca da emissão de pareceres jurídicos para aprovação de editais licitatórios, aspecto que teria gerado dúvidas no âmbito da advocacia pública federal”. Segundo o relator, o cerne da questão “diz respeito à adequabilidade e à legalidade do conteúdo veiculado na Orientação Normativa AGU nº 55, de 2014, que autoriza a emissão de ‘manifestação jurídica referencial’, a qual, diante do comando (...) poderia não ser admitida”. Nesse campo, relembrou o relator que a orientação do TCU “tem sido no sentido da impossibilidade de os referidos pareceres serem incompletos, com conteúdos genéricos, sem evidenciação da análise integral dos aspectos legais pertinentes”, posição evidenciada na Proposta de Deliberação que fundamentou a decisão recorrida. Nada obstante, e “a despeito de não pairar obscuridade sobre o acórdão ora embargado”, sugeriu o relator fosse a AGU esclarecida de que esse entendimento do Tribunal não impede que o mesmo parecer jurídico seja utilizado em procedimentos licitatórios diversos, desde que trate da mesma matéria e aborde todas as questões jurídicas pertinentes. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator, negando provimento aos embargos e informando à AGU que “o entendimento do TCU quanto à emissão de pareceres jurídicos sobre as minutas de editais licitatórios e de outros documentos, nos termos do art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666,de 1993, referenciado nos Acórdãos 748/2011 e 1.944/2014, ambos prolatados pelo Plenário, não impede a utilização, pelos órgãos e entidades da administração pública federal, de um mesmo parecer jurídico em procedimentos licitatórios diversos, desde que envolva matéria comprovadamente idêntica e que seja completo, amplo e abranja todas as questões jurídicas pertinentes, cumprindo as exigências indicadas na Orientação Normativa AGU nº 55,de 2014,esclarecendo a, ainda, de que a presente informação é prestada diante da estrita análise do caso concreto apreciado nestes autos, não se constituindo na efetiva apreciação da regularidade da aludida orientação normativa, em si mesma”.
Acórdão 2674/2014 Plenário, TC004.757/20149, relator Ministro Substituto André Luís de Carvalho, 8/10/2014.
Do acima exposto, pode-se concluir que a IJR uniformiza a atuação do órgão jurídico relativamente às requisições de subsídios de direito repetitivas. Consequentemente, a adoção de IJR torna desnecessária a análise individualizada de processos que versem sobre matéria que já tenha sido objeto de análise em abstrato, sendo certo que as orientações jurídicas veiculadas através da IJR aplicar-se-ão a todo e qualquer processo com idêntica matéria.
Não obstante a emissão de IJR pelas unidades consultivas, a efetiva utilização pelos órgãos de execução da PGU depende da confluência de todos os requisitos indicados na já mencionada Portaria Normativa CGU/AGU nº 5, de 2022, os quais podem ser assim sintetizados:
a) efetiva ou potencial existência de pedidos de subsídios de matéria idêntica e recorrente, que possa justificadamente impactar a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e
b) constatação, pelo órgão de execução da PGU, de que a matéria jurídica tratada no processo in concreto é idêntica àquela já enfrentada na IJR, dispensando, pois, a requisição de subsídios de forma individualizada.
No tocante ao primeiro requisito acima, observa-se que é claro e manifesto que o grande o volume de requisições de subsídios de direito em ações judiciais relacionadas à temática da conversão de licença-prêmio, não usufruída, nem contada em dobro, para fins de aposentadoria, em pecúnia, que são recebidas, diuturnamente, na Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Agricultura e Pecuária, tem forte potencial para impactar na atuação dos advogados em exercício neste órgão, assim como na celeridade dos serviços administrativos.
Com efeito, para que essa Consultoria Jurídica consiga gerir a elevada carga de demandas dessa natureza, desde o momento em que aportam neste órgão até o envio de resposta à Procuradoria requisitante, são mobilizados alguns advogados e diversos servidores administrativos, comprometendo uma força de trabalho que poderia ser melhor aproveitada no estudo e aprofundamento de outros temas não repetitivos.
Essa questão torna-se ainda mais preocupante considerando que o recente Decreto nº 11.332, de 1º de janeiro de 2023 (em vigor desde o dia 24 de janeiro de 2023), contempla uma estrutura regimental bastante reduzida para o Ministério da Agricultura e Pecuária, sendo que a Conjur/MAPA teve uma significativa diminuição de sua força laboral, em virtude da criação do Ministério da Pesca e Aquicultura e Ministério do Desenvolvimento Agrário e Agricultura Familiar, Pastas anteriormente sob sua competência.
Para que se tenha noção do impacto das requisições de subsídios de direito em matéria de conversão de licença-prêmio em pecúnia, constatou-se que, somente neste ano de 2023, tramitaram nesta Consultoria Jurídica 246 (duzentos e quarenta e seis) processos dessa natureza.
À vista desse cenário, ressai evidente que a elaboração da presente IJR é uma medida essencial para a racionalização da atuação deste órgão consultivo, no sentido de melhorar a qualidade dos serviços prestados, na esteira do já aventado princípio da eficiência que norteia toda a Administração Pública.
Em sendo aprovada esta IJR pela titular desta unidade consultiva, e dada ciência aos órgãos de execução da PGU, caberá a estes examinar e, se for o caso, constatar a identidade entre os processos de sua alçada e aqueles especificados nesta manifestação, deixando de encaminhar pedidos de subsídios de forma individualizada a esta Conjur nas situações que serão delineadas adiante.
III – DA FUNDAMENTAÇÃO
a) Da prescrição quinquenal
O Decreto 20.910/32 estabeleceu, em seu artigo 1º, o prazo prescricional de 5 anos, para a propositura de demandas contra a Fazenda Pública:
“Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na assentada de 13.12.2010, no julgamento dos EREsp 1.081.885/RR, de relatoria do Min. Hamilton Carvalhido, consolidou o entendimento de que o art. 1º do Decreto n. 20.910/32 deve ser aplicado a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal.
Nesse passo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se sedimentou no sentido de que a prescrição do direito de ação contra a Poder Público, independentemente da natureza da relação jurídica, se dá em 5 anos:
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRAZO DE CINCO ANOS. ART. 1º DO DECRETO. 20.910/1932. PROTESTO CAMBIAL. PROCEDIMENTO NO TRIBUNAL DE CONTAS. AUSÊNCIA DE INTERRUPÇÃO. (...) 5. No presente caso, conforme relatado pela Corte a quo, foi apresentada no Tribunal de Contas do Estado denúncia acerca do não pagamento de duplicatas mercantis acompanhadas das notas fiscais. Ora, tal denúncia não pode ser acolhida como causa suspensiva da prescrição, com fulcro no artigo 4º do Decreto 20910/32, já que a hipótese que se cogita no referido dispositivo é aquela em que o próprio credor formula pedido, junto à Administração Pública, de apreciação de seu direito de receber quantia devida, não abarcando o caso em tela, de denúncia junto ao Tribunal de Contas acerca da inadimplência do município em razão de não pagamento de duplicata protestada referente à combustível adquirido. 6. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a prescrição quinquenal prevista no art. 1º. do Decreto 20.910/1932 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular. Assim, tratando-se de ação de cobrança contra a Fazenda Pública, o prazo é de cinco anos, nos termos do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32. Como as dívidas (duplicatas) venceram em 08 e 24 de setembro de 2000 e a ação apresentada em 28.9.2006, fulminada está a pretensão pelo instituto da prescrição. 7. Recurso especial não provido.” (REsp 1400282/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 11/09/2013)
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS INDEVIDOS. LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA DE SANTO ANTÃO. ANÁLISE DE LEI LOCAL E REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS 280/STF E 7/STJ. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. DECRETO 20.910/32. 1. A ofensa a direito local não enseja recurso especial, aplicando-se, por analogia, a Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal. 2. Inviável análise de pretensão que demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ. 3. É quinquenal o prazo prescricional para propositura de ação contra a Fazenda Pública, a teor do art. 1º do Decreto 20.910/32. 4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 258.785/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 22/08/2013)
Dessa maneira, deve-se requerer a prescrição da pretensão de obtenção de qualquer direito anterior aos cinco anos que antecederam ao ajuizamento da ação, extinguindo-se, nesse ponto, o processo, com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC.
b) Da falta de interesse de agir e ausência de requerimento administrativo
Do que se colhe das ações judiciais em comento, não houve requerimento administrativo da parte autora postulando o objeto da presente ação judicial. A parte autora é carecedora da ação, quando não satisfaz a uma das condições da ação - o interesse processual -, a teor do art. 17 do NCPC, que dispõe que “Para postular em Juízo é necessário ter interesse e legitimidade”. Ou seja, o interesse-necessidade processual é vinculado à utilidade prática da prestação jurisdicional.
A necessidade de procurar a tutela jurisdicional encontra-se prejudicada, uma vez que inexiste pretensão resistida, fator fundamental para a configuração de uma lide.
É consabido que há a necessidade de solicitação administrativa para poder obter um posicionamento do órgão responsável. Caso haja a negativa deste, pode-se recorrer ao Poder Judiciário, pois haverá claramente resistência à pretensão.
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ACIDENTÁRIA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. RETRATAÇÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao apreciar o mérito do RE n.631.240/MG, definiu que "A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise". Conclui-se, ainda, que devem ser examinadas situações de ressalva e fórmula de transição a ser aplicada nas ações já ajuizadas até a conclusão do aludido julgamento (03/9/2014).2. No caso em exame, o julgado proferido pela Quinta Turma, em sede de embargos de declaração opostos pelo ente estatal, não se coaduna com a tese apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no aludido RE n.631.240/MG, devendo ser realizado o seu realinhamento. 3. Juízo de retratação exercido. Reconsideração do julgado para acolher os aclamatórios do INSS para, aplicando-lhes efeitos infringentes, dar provimento ao seu agravo regimental, a fim de dar parcial provimento ao agravo em recurso especial, determinando o retorno dos autos, para que o Juízo de origem aplique as regras de modulação estipuladas no RE 631.240/MG. (EDcl no AgRg no AREsp 79.507/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 28/08/2017)"
c) Da impossibilidade de conversão de licença-prêmio em pecúnia – necessidade de provar que o não usufruto decorreu de necessidade do serviço
No caso em exame, nas ações em que a União seja demanda por servidor público que postula a conversão de licença-prêmio, não usufruída, nem contada em dobro, para fins de aposentadoria, em pecúnia, afora o fato de que não se comprova a aquisição da referida vantagem, não fazendo prova de que deixou de gozar as licenças por necessidade de serviço ou por negativa do órgão ao qual vinculada.
É válido abordar que essa é uma condição essencial para a conversão, segundo a exegese dada pelos Tribunais Superiores.
De toda forma, não há dispositivo legal a amparar a procedência do pedido.
O art. 87, §2º, da Lei n. 8.112/90, disciplina a licença-prêmio da seguinte forma:
Art. 87. Após cada qüinqüênio ininterrupto de exercício, o servidor fará jus a 3 (três) meses de licença por assiduidade com a remuneração do cargo efetivo.
§1º vetado
§2º. Os períodos de licença-prêmio já adquirida e não gozadas pelo servidor que vier a falecer serão convertidos em pecúnia, em favor de seus beneficiários da pensão.
Os termos da norma acima reproduzida são bem claros, somente estabelecendo o direito à conversão em pecúnia aos sucessores de servidor público falecido.
Art. 87. Após cada qüinqüênio ininterrupto de exercício, o servidor fará jus a 3 (três) meses de licença, a título de prêmio por assiduidade, com a remuneração do cargo efetivo.
1° (VETADO).
2° (VETADO).
Art. 88. Não se concederá licença-prêmio ao servidor que, no período aquisitivo:
I - sofrer penalidade disciplinar de suspensão;
II - afastar-se do cargo em virtude de:
a) licença por motivo de doença em pessoa da família, sem remuneração;
b) licença para tratar de interesses particulares;
c) condenação a pena privativa de liberdade por sentença definitiva;
d) afastamento para acompanhar cônjuge ou companheiro.
Parágrafo único. As faltas injustificadas ao serviço retardarão a concessão da licença prevista neste artigo, na proporção de 1 (um) mês para cada falta.
Art. 89. O número de servidores em gozo simultâneo de licença-prêmio não poderá ser superior a 1/3 (um terço) da lotação da respectiva unidade administrativa do órgão ou entidade.
Art. 90. (VETADO).
A conversão em pecúnia, em favor de servidor, da licença-prêmio não usufruída e sua contagem em dobro para fins de aposentadoria foram expressamente vetadas.
Tais regras, previstas nos §§ 1º e 2º do art. 87 e no art. 90 da Lei n.º 8.112/1990, foram vetadas com os seguintes argumentos:
Art. 87.
§1º É facultado ao servidor fracionar a licença de que trata este artigo em até 3 (três) parcelas, ou convertê-las em pecúnia.
§ 2º - Os períodos de licença-prêmio já adquiridos e não gozados pelo servidor que vier a falecer serão convertidos em pecúnia, em favor de seus beneficiários da pensão.
(...)
Art. 90. Para efeito de aposentadoria, será contado em dobro o tempo de licença-prêmio que o servidor não houver gozado ou convertido em pecúnia."
Razões do veto:
A faculdade concedida ao servidor para converter a licença-prêmio não gozada em pecúnia (§§ 1º e 2º do art. 87 e art. 90), combinada com a contagem retroativa do tempo de serviço celetista, provocaria, em 1991, excepcional acréscimo de despesa. Cabe lembrar que a situação vigente, que concede esse benefício com prazo mais dilatado, não permite a sua conversão em pecúnia. No caso do art. 90, torna-se necessária a posterior edição de dispositivo que restitua a possibilidade do benefício da licença-prêmio não gozada ser contada em dobro quando da aposentadoria do servidor.
Consequentemente essas normas desatendem o interesse público.
Todavia o veto ao citado § 2º, do art. 87, foi rejeitado pelo Congresso Nacional, conforme publicação no DOU de 19/4/1991, e o art. 90, então vetado, foi transformado no art. 5º, da Lei n.º 8.162, de 8/1/1991, in verbis:
Art. 5º Para efeito de aposentadoria, será contado em dobro o tempo da licença-prêmio a que se refere o art. 87 da Lei nº 8.112, de 1990, que o servidor não houver gozado.
Dessa forma, não houve previsão que facultasse ao servidor requerer a conversão da licença-prêmio em pecúnia na atividade ou quando tivesse seu cargo declarado vago, por motivo de exoneração, posse em outro cargo público inacumulável, demissão ou aposentadoria.
Por outro lado, interessa observar o motivo que levou o Excelentíssimo Senhor Presidente da República a vetar a possibilidade de conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada pelo servidor: "A faculdade concedida ao servidor para converter a licença-prêmio não gozada em pecúnia (§§ 1º e 2º do art. 87 e art. 90), combinada com a contagem retroativa do tempo de serviço celetista, provocaria, em 1991, excepcional acréscimo de despesa. Cabe lembrar que a situação vigente, que concede esse benefício com prazo mais dilatado, não permite a sua conversão em pecúnia."
Nota-se que o motivo do veto subsiste, pois restariam sobremodo comprometidas as verbas orçamentárias, pela faculdade concedida a servidor de, a qualquer momento, converter em pecúnia suas licenças prêmio adquiridas e não gozadas.
Por outro lado, é relevante considerar que a Lei n. 8.112/90, quando determina que o período de licença não gozado será contado em dobro para efeito de aposentadoria, está a referir a ato vinculado do qual o servidor tem plena ciência da sua ocorrência no momento da aposentadoria, caso haja a opção pelo não usufruto das licenças prêmio durante o período de atividade.
O que tem ocorrido é que os servidores não requerem o usufruto das licenças prêmio legitimamente adquiridas, com vistas a obter sua conversão em pecúnia. Esse comportamento distorce o sentido ontológico da concessão da licença – período de descanso para o servidor que não se ausentou do serviço – para transformá-la em uma vantagem financeira, em óbvia dissonância com a previsão legal.
Noutra perspectiva, é necessário analisar o motivo pelo qual a lei garantiu a conversão em pecúnia em favor dos beneficiários do servidor público falecido, que não a tenha gozado.
Simples a resposta. O servidor não teve oportunidade de usufruí-la ou contá-la em dobro para a aposentadoria, assim nasce o direito aos seus dependentes, e somente a esses, evitando-se assim o enriquecimento ilícito da administração.
Ressalta-se que com relação à licença-prêmio por tempo de serviço, foram assegurados aos servidores públicos, em atividade, dois direitos: o usufruto ou contagem em dobro para a aposentadoria; e aos seus dependentes um direito: a conversão em pecúnia, no caso de falecimento do servidor.
Portanto, de tudo o que se viu ressai que a Administração homenageou o princípio da legalidade, uma vez que sempre esteve atenta e em cumprimento aos ditames legais.
Como bem se sabe, enquanto no âmbito particular é dado fazer o que não é proibido, na seara pública, porém, somente se age de acordo com o que estiver permitido pela lei. Não há liberdade desmedida ou que não esteja expressamente concedida. Toda a atuação administrativa vincula-se a tal princípio, sendo ilegal o ato praticado sem lei ou ato normativo que autorize a Administração, por mera manifestação unilateral de vontade, a declarar, conceder, restringir direitos ou impor obrigações.
O pedido também encontra estorvo insuperável ante a impossibilidade de usurpação e invasão de atribuições próprias dos Poderes da República, a teor do art. 2º da Carta Maior. Vetada pelo Executivo, a lei somente entrará em vigor se o veto for derrubado pelo Congresso, razão pela qual não cabe ao Judiciário a ação positiva defendida, sob pena de se autorizar ao juiz a possibilidade de usurpação na elaboração das leis, prerrogativa constitucionalmente consagrada ao Legislativo.
A União não desconhece que os Tribunais Superiores têm estendido o direito à conversão em pecúnia para os servidores, por ocasião de sua aposentadoria. Mas, somente nos casos em que o usufruto da licença tenha sido obstado pela própria Administração. Isto é, se por necessidade do serviço, o pedido de gozo da licença tiver sido indeferido.
Evidentemente, nesse caso, não há direito algum à conversão, porquanto a Administração não tem qualquer responsabilidade sobre o não usufruto. Na verdade, o(a) servidor(a) não quis gozar a licença em momento oportuno, confiando que obteria provimento judicial favorável a seu pleito.
Cumpre ressaltar, ainda, que nenhum precedente ampara a pretensão de pagamento em pecúnia da licença considerada em dobro.
Dessa maneira, nas ações em que a parte autora comprove a responsabilidade da Administração pelo não usufruto da licença, ela poderia: a) obter o cômputo das licenças em dobro para fins de aposentadoria; ou b) obter a conversão em pecúnia das licenças efetivamente obtidas, sem duplicação.
Cumpre ressaltar ainda que, se, mesmo diante das razões aduzidas, entender-se pelo direito à conversão em pecúnia, o pagamento deverá ser precedido do desconto para o Imposto de Renda e para a Seguridade Social do Servidor Público.
De fato, nesse caso, deve ser aplicado o disposto no art. 43, inciso III, do Decreto n.º 3000, de 26/3/1999, que estabelece como rendimento tributável para fins de imposto de renda da fonte, o valor da licença-prêmio quando convertida em pecúnia, conforme segue:
Art. 43. São tributáveis os rendimentos provenientes do trabalho assalariado, as remunerações por trabalho prestado no exercício de empregos, cargos e funções, e quaisquer proventos ou vantagens percebidos, tais como (Lei nº4.506, de 1964, art. 16, Lei nº7.713, de 1988, art. 3º, § 4º, Lei nº8.383, de 1991, art. 74, e Lei nº9.317, de 1996, art. 25, e Medida Provisória nº1.769-55, de 11 de março de 1999, arts. 1ºe 2º):
(...)
III - licença especial ou licença-prêmio, inclusive quando convertida em pecúnia.
Por seu turno, a Lei n.º 10.887, de 18/6/2004, que trata da contribuição para a seguridade social do servidor público, determina quais são as verbas remuneratórias que serão excluídas desse cálculo, e dentre elas não figura a conversão de licença-prêmio em pecúnia, portanto constitui parcela integrante da sua base de cálculo. Veja-se:
Art. 4o A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição.
§ 1o Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:
I - as diárias para viagens;
II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede;
III - a indenização de transporte;
IV - o salário-família;
V - o auxílio-alimentação;
VI - o auxílio-creche;
VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;
VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; e
IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5o do art. 2o e o § 1o do art. 3o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003.
Nesse sentido pronunciou-se o Tribunal de Contas da União em caso semelhante, pugnando pela retenção de imposto de renda quando do pagamento da licença-prêmio convertida em pecúnia em favor de beneficiário de pensão, conforme Decisão n.º 20/1993, de 20/5/1993, in verbis:
Voto do Ministro Relator
Os pareceres constantes dos autos são uniformes e se inclinam pelo indeferimento do pedido por falta de amparo legal.
A legislação em vigor, no exercício de 1992, Lei nº 8.383/91, amplamente analisada no parecer da Secretaria Jurídica, não favorece a isenção pretendida pela requerente. Por sua vez, a Lei nº 7.713/88, a que se reporta a Lei nº 8.383/91, em seu artigo 6º, relaciona os rendimentos isentos do imposto de renda pelas pessoas físicas e dele não consta a pecúnia, resultante da conversão da licença-prêmio não usufruída pelo "de cujus".
(...)
Como se vê, no tocante à isenção conferida ao FGTS, o mesmo não acontece com a licença-prêmio, a que o funcionário público tem direito a cada qüinqüênio ininterruptamente de efetivo exercício, com a remuneração do cargo efetivo (cf. art. 87 da Lei nº 8.112/90).
Para a pecúnia, decorrente da conversão, após o falecimento do servidor, de licença-prêmio já adquirida e não gozada, não há dispositivo legal que a isente do imposto de renda, como já tivemos oportunidade de verificar.
(...)
Assim sendo, acolho os pareceres e VOTO por que o Tribunal adote a decisão que ora submeto a este Plenário.
Decisão
O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, de acordo com os pareceres, DECIDE indeferir a solicitação da interessada por falta de amparo legal.
Assim, e diante desse descortino, presente o princípio da estrita legalidade, resta concluir que o eventual pagamento (o que se alinha apenas por cautela) da licença-prêmio em pecúnia deverá ser precedido do desconto para o Imposto de Renda e para a Seguridade Social, na forma do Decreto n.º 3.000/1999 e da Lei n.º 10.887/2004.
d) Dos juros de mora e da correção monetária
Em atenção ao princípio da eventualidade, impende aduzir que, caso a União venha a ser condenada, os juros de mora devem ser fixados nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei n° 11.960/2009, que aplica às condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, os índices da caderneta de poupança.
No que toca à correção monetária, merece aplicação o IPCA-E, por força do que restou decidido pela Suprema Corte no RE nº 870.947 (Tema 810/STF).
IV - DA CONCLUSÃO
Diante de todo exposto, após a aprovação da presente Informação Jurídica Referencial, esta deverá ser adotada como parâmetro nas ações judiciais que envolvam servidores públicos que postulam a conversão de licença-prêmio em pecúnia.
Assinale-se, entretanto, que os órgãos de execução da PRU poderão se pronunciar, de ofício ou por provocação, com vistas à retificação, complementação, aperfeiçoamento ou ampliação de posicionamento lançado na presente manifestação jurídica referencial, ou destinado a adaptá-la a inovação normativa, mutação jurisprudencial ou entendimento de órgão de direção superior da Advocacia Geral da União.
Ademais, caberá ao órgão assessorado quantificar e indicar a esta Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Agricultura e Pecuária, mensalmente, os processos em que foram utilizados a presente Informação Jurídica Referencial.
Isto posto, submeto os autos à superior consideração, para, na forma do art. 4º, inciso V, da Portaria CONJUR/MAPA nº 1, de 6 de abril de 2023, aprovar esta IJR e atestar o atendimento dos requisitos constantes da Portaria Normativa CGU/AGU nº 5, de 31 de março de 2022.
Sugere-se, por fim, caso aprovada seja dada ciência desta IJR aos órgãos de execução da Procuradoria-Geral da União - PGU/AGU, por força do art. 12, caput, e à Consultoria-Geral da União - CGU/AGU, na forma do art. 13 da aludida Portaria Normativa CGU/AGU nº 5, de 2002.
À consideração superior.
Brasília-DF, 30 de maio de 2023.
(Assinado eletronicamente)
JAILOR CAPELOSSI CARNEIRO
Advogado da União
Coordenador-Geral de Assuntos Administrativos e Correicionais
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00727001118202364 e da chave de acesso fe0ea342