ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
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CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
PARECER n. 00098/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU
NUP: 72031.007490/2022-32
INTERESSADOS: COORDENAÇÃO-GERAL DE FISCALIZAÇÃO E SANÇÕES CGFIS/DIGEC/SDAI/GM/MINC
ASSUNTOS: INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. SANÇÕES. DIREITOS AUTORAIS.
EMENTA:
I. Direito Administrativo. Processo Administrativo Sancionador.
II. Infrações Administrativas. Sanções. Advertência. Anulação da habilitação para a atividade de cobrança.
III. Contraditório. Ampla defesa. Finalidade da penalidade de advertência.
IV. Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Decreto nº 9.574, de 22 de novembro de 2018. Instrução Normativa MTur nº 5, de 29 de novembro de 2021.
I. RELATÓRIO
Trata-se de consulta realizada pela Diretora de Gestão Coletiva de Direitos Autorais sobre aspectos do processo administrativo sancionador no que se refere à atividade de cobrança de direitos autorais por associações de gestão coletiva e pelo ente arrecadador, de que trata a Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998.
Narra o órgão técnico na Nota Técnica nº 10/2023 (SEI nº 1174188) caso concreto envolvendo a entidade Gestão de Direitos de Autores Roteiristas – GEDAR. Informa que a mencionada entidade recebeu a penalidade de advertência, apresentando posterior manifestação informando o saneamento das irregularidades apontadas, que culminaram com a aplicação da penalidade.
Após analisar as irregularidades e a manifestação da entidade, a Diretora de Gestão Coletiva de Direitos Autorais decidiu pela reforma da decisão de aplicação de Advertência, encaminhando, em acréscimo, os autos a esta Consultoria Jurídica para elucidação dos seguintes questionamentos:
a) Tendo por base Capítulo V da IN MTur n° 5/2021, em especial seu art. 22, que trata do procedimento administrativo para aplicação de sanções no âmbito desta Diretoria, qual o tratamento a ser dado no caso de o regulado cumprir com as obrigações após lavratura o auto de infração? Em outras palavras, identificada irregularidade que enseja a expedição do auto de infração, ainda assim, é possível arquivar o processo ou deve-se proceder à aplicação de advertência por intempestividade?
b) Considerando-se possível o arquivamento por cumprimento das obrigações após instaurado o Auto de Infração (sem aplicação de sanção). Qual o tratamento a ser dado quando a correção ocorrer no momento das Alegações Finais? De forma mais pormenorizada, o processo poderia ser arquivado por cumprimento tanto no momento da Defesa (art. 20, inciso IV, da IN Mtur n° 5/2021) quanto (em interpretação ampliativa) no momento das Alegações Finais?
c) Qual o procedimento a ser adotado quando se verificar a necessidade de reforma/descaracterização de decisão anteriormente proferida parcial ou integralmente (de ofício)?
É o relatório.
II. ANÁLISE JURÍDICA
A Consultoria Jurídica procede à análise com fundamento no art. 11 da Lei Complementar nº 73/93, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, nos termos do Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 7:
“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento” (Manual de Boas Práticas Consultivas. 4.ed. Brasília: AGU, 2016, página 32).
Como mencionado, trata-se de consulta realizada pela Diretora de Gestão Coletiva de Direitos Autorais sobre aspectos do processo administrativo sancionador no que se refere à atividade de cobrança de direitos autorais por associações de gestão coletiva e pelo ente arrecadador de que trata a Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998.
Vale destacar que esta manifestação se aterá as indagações efetuadas, não adentrando no mérito da análise das irregularidades, sua ocorrência e saneamento, cujo mérito escapa dos limites jurídicos desta Consultoria Jurídica.
A Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais, dispondo em seu art. 97 que, para o exercício e defesa de seus direitos, podem os autores e os titulares de direitos conexos associar-se sem intuito de lucro.
Essas associações tornam-se mandatárias de seus associados para a prática de todos os atos necessários à defesa judicial ou extrajudicial de seus direitos autorais, inclusive a atividade de cobrança desses direitos. Para o exercício da atividade de cobrança, as entidades devem obter habilitação em órgão da Administração Pública Federal (art. 98).
Em sequência, a mencionada Lei expõe duas sanções que estas associações podem sofrer, após processo administrativo sancionador, caso a entidade não atenda ao disposto na mencionada Lei. Vejamos:
Art. 98-A. O exercício da atividade de cobrança de que trata o art. 98 dependerá de habilitação prévia em órgão da Administração Pública Federal, conforme disposto em regulamento, cujo processo administrativo observará: (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)
(...)
§ 1º Os documentos e informações a que se referem os incisos II e III do caput deste artigo deverão ser apresentados anualmente ao Ministério da Cultura. (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)
§ 2º A habilitação de que trata o § 1º do art. 98 é um ato de qualificação vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos por esta Lei e por seu regulamento e não precisará ser renovada periodicamente, mas poderá ser anulada mediante decisão proferida em processo administrativo ou judicial, quando verificado que a associação não atende ao disposto nesta Lei, assegurados sempre o contraditório e ampla defesa, bem como a comunicação do fato ao Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)
§ 3º A anulação da habilitação a que se refere o § 1º do art. 98 levará em consideração a gravidade e a relevância das irregularidades identificadas, a boa-fé do infrator e a reincidência nas irregularidades, conforme disposto em regulamento, e somente se efetivará após a aplicação de advertência, quando se concederá prazo razoável para atendimento das exigências apontadas pela autoridade competente. (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)
§ 4º A ausência de uma associação que seja mandatária de determinada categoria de titulares em função da aplicação do § 2º deste artigo não isenta os usuários das obrigações previstas no art. 68, que deverão ser quitadas em relação ao período compreendido entre o indeferimento do pedido de habilitação, a anulação ou o cancelamento da habilitação e a obtenção de nova habilitação ou constituição de entidade sucessora nos termos deste artigo, ficando a entidade sucessora responsável pela fixação dos valores dos direitos autorais ou conexos em relação ao período compreendido entre o indeferimento do pedido de habilitação ou sua anulação e a obtenção de nova habilitação pela entidade sucessora. (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)
§ 5º A associação cuja habilitação, nos termos deste artigo, seja anulada, inexistente ou pendente de apreciação pela autoridade competente, ou apresente qualquer outra forma de irregularidade, não poderá utilizar tais fatos como impedimento para distribuição de eventuais valores já arrecadados, sob pena de responsabilização direta de seus dirigentes nos termos do art. 100-A, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)
§ 6º As associações de gestão coletiva de direitos autorais deverão manter atualizados e disponíveis aos associados os documentos e as informações previstos nos incisos II e III deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)
Do dispositivo transcrito acima, podemos chegar à primeira conclusão: são duas as sanções administrativas a serem aplicadas caso a associação "não atenda o disposto na lei", são elas: (a) advertência e (b) anulação da habilitação (vide §§2º e 3º).
A sanção da advertência tem uma finalidade específica, qual seja, registrar a existência de irregularidade e conceder à entidade um prazo razoável para atendimento das exigências apontadas pela autoridade competente (vide § 3º).
Por sua vez, a anulação da habilitação é uma sanção mais grave que depende do não cumprimento das exigências definidas quando da aplicação da penalidade de advertência (§3º), assegurados sempre o contraditório e ampla defesa, bem como a comunicação do fato ao Ministério Público (§2º).
Para aplicação das mencionadas penalidades, deve-se levar em consideração circunstâncias como (i) gravidade da irregularidade, (ii) relevância da irregularidade, (iii) reincidência da irregularidade e a (iv) boa-fé do infrator (§3º).
Regulamentando o exposto na Lei, a Seção X do Decreto nº 9.574, de 22 de novembro de 2018, trata das sanções pelo não cumprimento do art. 98-A, da Lei nº 9.610, de 1998, acima transcrito.
Os artigos 30 e 31 listam as infrações administrativas. Por sua vez, o art. 32 dispõe sobre as penas (sanções) da seguinte forma:
Art. 32. A prática de infração administrativa sujeitará as associações e o Escritório Central às seguintes penas:
I - advertência, para fins de atendimento às exigências do Ministério da Cultura no prazo máximo de cento e vinte dias; ou
II - anulação da habilitação para a atividade de cobrança.
§ 1º Para a imposição e a gradação das sanções, serão observados:
I - a gravidade e a relevância da infração, considerados os motivos para a sua prática e as suas consequências para usuários ou titulares de direitos autorais;
II - a reincidência da infração;
III - os antecedentes e a boa-fé do infrator; e
IV - o descumprimento de condição imposta na decisão que houver concedido a habilitação provisória.
§ 2º Considera-se reincidente o infrator que cometer nova infração administrativa depois que a decisão que o tenha condenado por qualquer infração administrativa nos cinco anos anteriores tiver transitado em julgado.
§ 3º Considera-se infração grave a que implique desvio de finalidade ou inadimplemento de obrigações para os associados, como aquelas previstas nos incisos III, IV, V, VII, VIII, IX e XI do caput do art. 30 e nos incisos III, IV, V, VII e X do caput do art. 31.
§ 4º A sanção de anulação da habilitação para a atividade de cobrança apenas poderá ser aplicada após a aplicação da pena de advertência e o não atendimento, no prazo a que se refere o inciso I do caput , das exigências estabelecidas pelo Ministério da Cultura.
§ 5º A associação que não cumprir os requisitos mínimos de representatividade estabelecidos no art. 4º poderá ter sua habilitação anulada, exceto enquanto não houver encerrado o prazo para o cumprimento do disposto no art. 5º.
Verifica-se que o Decreto complementa alguns pontos da Lei.
De igual modo, o Decreto expõe claramente que a prática de infração administrativa submete a associação a duas sanções: (a) advertência (art. 32, I) e (b) anulação da habilitação para atividade de cobrança (art. 32, II).
Igual à Lei, expõe o Decreto que a penalidade de advertência tem uma finalidade específica, qual seja, registrar uma irregularidade e conceder à entidade um prazo razoável para atendimento às exigências estabelecidas. Nos exatos termos do Decreto, assim foi classificada a sanção administrativa: "advertência, para fins de atendimento às exigências do Ministério da Cultura no prazo máximo de cento e vinte dias".
No mesmo sentido, dispõe o parágrafo quarto: "A sanção de anulação da habilitação para a atividade de cobrança apenas poderá ser aplicada após a aplicação da pena de advertência e o não atendimento, no prazo a que se refere o inciso I do caput, das exigências estabelecidas pelo Ministério da Cultura".
Já a anulação da habilitação, assim como a advertência, para sua aplicação, deve-se levar em conta as mesmas circunstâncias expostas na Lei, quais sejam (i) gravidade da irregularidade, (ii) relevância da irregularidade, (iii) reincidência da irregularidade e a (iv) boa-fé do infrator.
Em complemento, o Decreto adiciona os antecedentes do infrator e o descumprimento de condição imposta na decisão que houver concedido a habilitação provisória como circunstâncias a serem consideradas para aplicação da penalidade.
Define também quais irregularidades são consideradas graves (incisos III, IV, V, VII, VIII, IX e XI do caput do art. 30 e nos incisos III, IV, V, VII e X do caput do art. 31 - vide §3º) e define a reincidência como cometimento de nova infração administrativa depois que a decisão que o tenha condenado por qualquer infração administrativa nos cinco anos anteriores tiver transitado em julgado (§2ª).
De forma muito semelhante foi o tratamento dado pelo Decreto anterior, já revogado, qual seja, o Decreto nº 8.469, de 22 de junho de 2015 (arts. 29 a 32).
A grande diferença ocorre no procedimento de aplicação destas sanções.
A competência para edição das normas complementares necessárias à execução e ao cumprimento do disposto no Decreto é do Ministério da Cultura, nos termos do art. 42 do Decreto nº 9.574, de 22 de novembro de 2018. Nesse sentido, foi elaborada a Instrução Normativa MTur nº 5, de 29 de novembro de 2021.
Quando da vigência do Decreto nº 8.469, de 22 de junho de 2015, elaborou-se, com base no art. 34 daquele Decreto, a Instrução Normativa MinC nº 3, de 7 de julho de 2015, que tratava do tema de forma diferente da atual disciplina normativa.
Assim como a Lei e o Decreto, a Instrução Normativa MinC nº 3, de 2015 trazia duas sanções: advertência e anulação da habilitação para a atividade de cobrança.
Para advertência, o processo administrativo era simplificado, com etapas de (I) recomendação técnica de ofício da Diretoria de Direitos Intelectuais ou representação fundamentada protocolada no Ministério da Cultura; (II) notificação da associação, do usuário ou do Escritório Central, para que se manifeste, no prazo de dez dias, e apresente esclarecimentos e provas sobre os fatos alegados e (III) emissão de parecer pela Diretoria de Direitos Intelectuais (vide art. 16).
Quando o parecer concluía pela ocorrência de irregularidades era aplicada a penalidade de advertência e "determinadas as exigências necessárias e o prazo para sua correção" (art. 16, IV), como preceitua a Lei e o Decreto.
Não cumpridas as exigências determinadas, a advertência era convertida em "auto de infração" (art. 16, IV) que é um documento que continha, em resumo, dados do infrator e da irregularidade (art. 17) e que deflagrava um novo processo administrativo sancionador, desta vez com mais etapas, que poderia culminar com a anulação da habilitação para a atividade de cobrança (art. 18).
Todavia, a Instrução Normativa MTur nº 5, de 29 de novembro de 2021, alterou o processo administrativo sancionador, criando uma etapa prévia, antes do processo em si, que permite à entidade cumprir as condicionantes elencadas pelo Ministério da Cultura, antes da aplicação de uma das penalidades expostas em Lei, que, como visto, são a advertência e a anulação da habilitação para a atividade de cobrança.
Desta forma, pela Instrução Normativa MTur nº 5, de 2021, após manifestação da associação, não é aplicada a penalidade de advertência, mas emite-se uma "recomendação técnica administrativa". Não cumprindo a recomendação técnica, esta converte-se em auto de infração, iniciando-se o processo administrativo sancionador com suas fases. Vejamos:
CAPÍTULO V
DA APLICAÇÃO DE SANÇÕES
Art. 18. A fiscalização e a aplicação de penalidades referentes às atividades das associações de gestão coletiva, de usuários de direitos autorais e do Escritório Central serão realizadas pela Departamento de Registro, Acompanhamento e Fiscalização da Secretaria Nacional de Direitos Autorais e Propriedade Intelectual.
§ 1º Qualquer pessoa ou associação, constatando alguma infração administrativa prevista no Decreto nº 9.574, de 2018, poderá dirigir representação fundamentada ao Departamento de Registro, Acompanhamento e Fiscalização da Secretaria Nacional de Direitos Autorais e Propriedade Intelectual.
§ 2º A representação anônima não será admitida.
§ 3º O Departamento de Registro, Acompanhamento e Fiscalização da Secretaria Nacional de Direitos Autorais e Propriedade Intelectual poderá conferir tratamento sigiloso à representação cujo autor apresente fatos e fundamentos que possam o expor a situação de vulnerabilidade em face de terceiros.
Art. 19. O processo administrativo para apuração e correção de irregularidades será instaurado por despacho do Departamento de Registro, Acompanhamento e Fiscalização da Secretaria Nacional de Direitos Autorais e Propriedade Intelectual, por representação fundamentada de qualquer interessado ou de ofício, e terá o seguinte procedimento.
I - recomendação técnica de ofício do Departamento de Registro, Acompanhamento e Fiscalização ou representação fundamentada protocolada no Ministério do Turismo;
II - notificação da associação, do usuário ou do Escritório Central, para que se manifeste, no prazo de dez dias, e apresente esclarecimentos e provas sobre os fatos alegados;
III - emissão de parecer pelo Departamento de Registro, Acompanhamento e Fiscalização, no prazo de quinze dias, admitida a sua prorrogação por igual prazo, ante justificativa fundamentada;
IV - recomendação técnica administrativa, quando o parecer concluir pela ocorrência de irregularidades, em que serão determinadas as exigências necessárias e o prazo para sua correção, que não poderá exceder trinta dias;
V - conversão da recomendação técnica administrativa em auto de infração, quando não cumpridas as exigências necessárias, ou quando cumpridas de forma parcial ou insatisfatória;
§ 1º Se o objeto do processo administrativo previsto no caput enquadrar-se, parcial ou integralmente, em uma das hipóteses previstas no art. 100-B da Lei nº 9.610, de 1998, será proposto as partes a realização de mediação pela Secretaria Nacional de Direitos Autorais e Propriedade Intelectual da Secretaria Especial de Cultura, nos termos da Instrução Normativa nº 2, de 25 de setembro de 2020, do Ministério do Turismo.
§ 2º Será arquivada a representação que não contiver indícios e fundamentos suficientes de infrações a serem apuradas.
Art. 20. O auto de infração deverá conter:
I - identificação da associação, do usuário ou do ente arrecadador a ser notificado;
II - indicação do local e data da sua lavratura;
III - indicação da irregularidade constatada e seu fundamento legal; e
IV - indicação do prazo de quinze dias para apresentação de defesa e correção das irregularidades.
Art. 21. A associação, usuário ou ente arrecadador poderá ser pessoalmente intimado do despacho de instauração, por qualquer meio que assegure a sua ciência.
Parágrafo único. Quando a intimação pessoal não for possível, a intimação deverá ser feita por edital, publicado no Diário Oficial da União.
Art. 22. O processo administrativo para aplicação de sanções será iniciado pela lavratura de auto de infração e terá o seguinte procedimento:
I - citação, em que o autuado será citado para apresentar defesa escrita no prazo de quinze dias, contado a partir do recebimento da contrafé do auto de infração;
II - defesa, a ser feita diretamente pelo autuado ou por intermédio de representante legal, devidamente constituído, formulada por escrito e que conterá os fatos e os fundamentos jurídicos que contrariem o disposto no auto de infração e os termos que o acompanham, e a especificação das provas que o autuado pretende produzir a seu favor, justificadas;
III - produção de provas, em que a autoridade julgadora poderá requisitar a produção de provas necessárias à sua convicção e parecer técnico, especificando o objeto a ser esclarecido;
IV - alegações finais, em que, concluída a instrução, o autuado será intimado para apresentar alegações finais no prazo de dez dias;
V - emissão de parecer pela Consultoria Jurídica do Ministério do Turismo, mediante demanda do Departamento de Registro, Acompanhamento e Fiscalização da Secretaria Nacional de Direitos Autorais e Propriedade Intelectual, quando houver controvérsia jurídica justificada;
VI - julgamento, em que, oferecidas as alegações finais ou decorrido o prazo sem a manifestação do autuado, a autoridade julgadora decidirá, no prazo de trinta dias, relatando o andamento do processo, e indicando os fatos e fundamentos jurídicos em que se baseia sua decisão, e a penalidade aplicável; e
VII - intimação da decisão, em que o autuado será intimado para tomar ciência e, se for o caso, cumprir a decisão, no prazo de dez dias;
§ 1º O julgamento competirá ao titular do Departamento de Registro, Acompanhamento e Fiscalização da Secretaria Nacional de Direitos Autorais e Propriedade Intelectual incumbida de lavrar o auto de infração.
§ 2º Da decisão caberá recurso, que deverá ser interposto no prazo de dez dias, contado a partir da intimação da decisão recorrida, e será dirigido à autoridade julgadora recorrida, que, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará ao julgador de segunda instância.
§ 3º O recurso será julgado em segunda e última instância pelo Secretário Nacional de Direitos Autorais e Propriedade Intelectual.
§ 4º A citação ou a intimação será considerada efetuada mediante comprovação do seu recebimento ou ciência, que deverá ser atestado no processo, conforme o § 3º art. 26 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
§ 5º As diligências e as perícias técnicas requeridas pelo autuado serão custeadas por ele e deverão ser realizadas nos prazos estabelecidos pela autoridade julgadora.
§ 6º A defesa e o recurso não serão conhecidos quando apresentados fora do prazo ou por quem não seja legitimado.
§ 7º O erro no enquadramento legal da infração é irregularidade formal que não acarreta a nulidade do instrumento de fiscalização e pode ser corrigido de ofício pela autoridade julgadora, devendo ser comunicada a correção ao autuado.
§ 8º O erro ou a omissão que implique a nulidade do auto de infração será declarado no julgamento.
Desta forma, verifica-se que, pela atual sistemática normativa, a aplicação das sanções permitidas legalmente (advertência ou anulação da habilitação) deve ocorrer após o processo administrativo sancionador descrito no art. 22 da Instrução Normativa MTur nº 5, de 2021.
Previamente à deflagração deste processo administrativo para aplicação da sanção, que se inicia com o auto de infração (art. 22, caput), verificada a irregularidade pelo órgão competente desta Pasta Ministerial (art. 19, caput), e após manifestação preliminar da entidade (art. 19, II), uma vez constatada a infração, é emitida uma recomendação técnica administrativa, em que serão determinadas as providências necessárias e o prazo para sua correção, que não poderá exceder trinta dias (art. 19, IV).
Nesse cenário, cumprindo-se as exigências estabelecidas pelo órgão, não haveria que se falar em auto de infração (art. 19, V), consequentemente, nem em processo administrativo sancionador, para aplicar advertência ou anulação da habilitação.
A dúvida da Diretora de Gestão Coletiva de Direitos Autorais recai sobre a situação em que o cumprimento das exigências estabelecidas no procedimento prévio se dá no momento em que já foi iniciado o processo administrativo sancionador, como exemplo, caso a entidade viesse a atender as exigências somente na oportunidade de defesa (art. 22, II) ou de alegações finais (art. 22, IV).
O processo administrativo sancionador é uma espécie de processo administrativo marcado pela divergência e enfrentamento de seus copartícipes, no qual a Administração Pública procura escrutinar e identificar uma prática considerada infringente a determinados valores protegidos pela ordem jurídica - com ênfase no interesse público -, por parte do administrado, na esfera de sua competência, assim a declarando ao final de um íter, apenando-o com uma sanção previamente estabelecida nos normativos correspondentes.
Neste processo, o administrado poderá, após exercer seu direito de defesa e contraditório previstos constitucionalmente, demonstrar que não cometeu o ato que lhe foi imputado, ou que existia norma autorizativa para sua conduta.
De toda sorte, o processo administrativo observa, em regra, o ato cometido no passado, isto é, defesa e acusação baseiam-se no fato cometido em momento anterior ao processo administrativo, o retrato daquele momento, já que por questões lógicas-temporais o processo não ocorre ao mesmo tempo da prática do ato. Assim é com todos os tipos de processo: civil, penal, administrativo ou trabalhista. São regras previstas em normas que visam analisar/julgar o ato cometido no passado.
Destarte, regra geral, o cumprimento das obrigações, pela associação, após lavratura do auto de infração, não impediria a aplicação de advertência, pois a infração haver-se-ia configurado no momento em que a entidade não cumpriu a recomendação técnica administrativa no prazo estipulado pelo Ministério da Cultura.
Ocorre que o caso em tela guarda contornos específicos que alteram a conclusão da regra geral. Isto porque, como visto, a Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 é clara e expressa ao determinar a finalidade da advertência, qual seja, registrar a irregularidade e conceder à entidade um prazo razoável para atendimento das exigências apontadas pela autoridade competente:
Art. 98-A. (...)
§ 3º A anulação da habilitação a que se refere o § 1º do art. 98 levará em consideração a gravidade e a relevância das irregularidades identificadas, a boa-fé do infrator e a reincidência nas irregularidades, conforme disposto em regulamento, e somente se efetivará após a aplicação de advertência, quando se concederá prazo razoável para atendimento das exigências apontadas pela autoridade competente. (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)
No mesmo sentido, expressa o Decreto nº 9.574, de 22 de novembro de 2018, também transcrito nesta manifestação jurídica:
Art. 32. A prática de infração administrativa sujeitará as associações e o Escritório Central às seguintes penas:
I - advertência, para fins de atendimento às exigências do Ministério da Cultura no prazo máximo de cento e vinte dias; ou
Desta forma, a aplicação da penalidade de advertência está diretamente ligada (por força da Lei e do Decreto) à finalidade de se conceder prazo à entidade para atender as exigências do Ministério da Cultura.
Se a associação cumpriu essas condicionantes, ainda que de forma extemporânea durante o processo administrativo sancionador, seja na defesa ou nas alegações finais, ocorrerá causa superveniente que esvazia a aplicação da penalidade de advertência, já que sua razão de aplicação passa a não mais existir.
Como demonstrado acima, a advertência deve ser aplicada "para fins de atendimento às exigências do Ministério da Cultura no prazo máximo de cento e vinte dias". Se essas exigências já foram cumpridas não há, por lógica, a possibilidade de aplicar a advertência com recomendações que já foram adimplidas. Por sua vez, a advertência, enquanto penalidade autônoma, desatrelada a uma finalidade específica, não foi prevista em Lei.
Tal entendimento é consonante com a Lei de Processo Administrativo (Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999) que estabelece que a Administração Pública obedecerá princípios da finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, devendo observar a "adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público" (art. 2º, caput e inciso IV).
Assim, ocorrendo o cumprimento da integralidade da recomendações expedidas na recomendação técnica administrativa, ainda que no curso do processo administrativo sancionador, poderá o processo que visa a aplicação de advertência ser arquivado, por não mais existir a finalidade da pena.
O mencionado arquivamento tem fundamento no art. 52 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 que assim prescreve:
Art. 52. O órgão competente poderá declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente.
Por fim, no que toca à indagação de "Qual o procedimento a ser adotado quando se verificar a necessidade de reforma/descaracterização de decisão anteriormente proferida parcial ou integralmente (de ofício)", a Lei nº 9.784 de 1999 confere à Administração Pública a possibilidade de ampla revisão dos atos praticados, seja em razão de a decisão proferida não estar em conformidade com a lei (autotutela), seja por razões de conveniência e oportunidade, com fins a ajustar a decisão prolatada às diretrizes administrativas fixadas.
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Especificamente sobre o processo administrativo sancionador ainda prescreve a mesma Lei:
Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.
Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.
A decisão deve ainda ser motivada, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, nos termos do art. 50:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
(...)
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
(...)
VI - decorram de reexame de ofício;
(...)
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
Desta forma, com fundamento nos mencionados dispositivos, verificando a necessidade de reforma/descaracterização de decisão anteriormente proferida, a autoridade competente para aplicar a sanção poderá revê-la, demonstrando as razões fáticas e jurídicas no processo administrativo que aplicou a sanção, com posterior comunicação à associação interessada.
III. CONCLUSÃO
Diante do exposto, ressalvados os aspectos de conveniência e de oportunidade não sujeitos ao crivo desta Consultoria Jurídica, em resposta às indagações efetuadas pela Diretora de Gestão Coletiva de Direitos Autorais, entende-se, com base nesta manifestação jurídica:
I - Tendo por base Capítulo V da IN MTur n° 5/2021, em especial seu art. 22, que trata do procedimento administrativo para aplicação de sanções no âmbito desta Diretoria, qual o tratamento a ser dado no caso de o regulado cumprir com as obrigações após lavratura o auto de infração? Em outras palavras, identificada irregularidade que enseja a expedição do auto de infração, ainda assim, é possível arquivar o processo ou deve-se proceder à aplicação de advertência por intempestividade?
No caso de o regulado cumprir com as obrigações após lavratura do auto de infração, é possível o arquivamento do processo administrativo sancionador (art. 52 da Lei nº 9.784 de 1999) no caso da aplicação da penalidade de advertência.
Isto porque nos termos da Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, e do art. 32 do Decreto nº 9.574, de 22 de novembro de 2018, a aplicação da penalidade de advertência está diretamente ligada a finalidade de se conceder prazo a entidade para atender as exigências do Ministério da Cultura. Se a associação cumpriu essas condicionantes, ainda que de forma extemporânea durante o processo administrativo sancionador, ocorrerá causa superveniente que esvazia a aplicação da penalidade de advertência, já que sua razão de aplicação passa a não mais existir.
II - Considerando-se possível o arquivamento por cumprimento das obrigações após instaurado o Auto de Infração (sem aplicação de sanção). Qual o tratamento a ser dado quando a correção ocorrer no momento das Alegações Finais? De forma mais pormenorizada, o processo poderia ser arquivado por cumprimento tanto no momento da Defesa (art. 20, inciso IV, da IN Mtur n° 5/2021) quanto (em interpretação ampliativa) no momento das Alegações Finais?
Como destacado acima, a advertência deve ser aplicada "para fins de atendimento às exigências do Ministério da Cultura no prazo máximo de cento e vinte dias" (art. 32, Decreto nº 9.574, de 2018). Se essas exigências já foram cumpridas não há, por lógica, a possibilidade de aplicar a advertência com recomendações que já foram adimplidas.
Assim, se a associação cumpriu as condicionantes, ainda que de forma extemporânea durante o processo administrativo sancionador, seja na defesa ou nas alegações finais, ocorrerá causa superveniente que esvazia a aplicação da penalidade de advertência, já que, como mencionado, sua razão de aplicação passa a não mais existir.
III - Qual o procedimento a ser adotado quando se verificar a necessidade de reforma/descaracterização de decisão anteriormente proferida parcial ou integralmente (de ofício)?
Nos termos dos arts. 50, 53 e 65 da Lei nº 9.784 de 1999, verificando a necessidade de reforma/descaracterização de decisão anteriormente proferida, a autoridade competente para aplicar a sanção poderá revê-la, demonstrando as razões fáticas e jurídicas no processo administrativo que aplicou a sanção, com posterior comunicação à associação interessada.
Isso posto, submeto o presente processo à consideração superior, sugerindo que, após aprovação, os autos sejam encaminhados à Diretora de Gestão Coletiva de Direitos Autorais, para ciência e providências cabíveis.
Brasília, 16 de junho de 2023.
(assinatura eletrônica)
GUSTAVO ALMEIDA DIAS
Advogado da União
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 72031007490202232 e da chave de acesso 97dcb28f