ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

RELATÓRIO

Trata-se de processo oriundo da Grupamento de Apoio de São José dos Campos, que tem por objeto a prestação de serviços de permissão de uso para exploração de evento recreativo, alusivo a festa junina que ocorrerá no próximos dia 06 a 7 de julho conforme discriminado no Projeto Básico.

Os presentes autos, enviados exclusivamente em meio eletrônico, via Sistema Sapiens, foram distribuídos ao signatário, no dia 22/08/2022, para análise e emissão de parecer, nos termos do artigo 11, VI, “a”, da Lei Complementar n. 73, de 1993, do artigo 8º-F da Lei n. 9.028, de 1995 e do artigo 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666, de 1993. Dentre os documentos que compõem o processo, destacam-se os seguintes:

ANÁLISE

FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO

A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Envolve, consequentemente, o exame prévio e conclusivo dos textos das minutas dos editais e seus anexos.

A atribuição desta Consultoria Jurídica é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

Importante salientar que o exame dos autos processuais se restringe aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos (conforme Enunciado nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, “A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”).

De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.

Por outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos, bem como, os Atos Normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, no entendimento desta Consultoria, a ausência de tais documentos, por si, não representa óbice ao prosseguimento do feito.

Finalmente, insta mencionar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.

REGULARIDADE DA AUTUAÇÃO DO PROCESSO

O processo examinado se encontra exclusivamente em meio eletrônico. Por essa razão, todos os atos processuais são realizados e arquivados sob a forma de mídias digitais, cuja validade jurídica é reconhecida pela Medida Provisória n. 2.200-2, de 2001, e pelo Decreto n. 8.539, de 2015, que tratam da validade dos documentos produzidos em forma eletrônica, bem como do uso do meio eletrônico para a realização do processo administrativo no âmbito dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

Portanto, quanto à autoria, convém mencionar que as declarações constantes dos documentos em forma eletrônica, produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil, presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 do Código Civil - documento nato-digital (art. 10, §1º da MP n. 2.200-2/2001 c/c art. 1º, II, a, do Decreto n. 8.539/2015). Relativamente aos documentos físicos anexados ao processo eletrônico, após procedimento de digitalização, o referido ato normativo atribui a esses o valor de cópia autenticada ou de cópia simples, conforme a origem, in verbis:

Por outro lado, o Decreto n. 10.278, de 18 de março de 2020, estabelece a técnica e os requisitos para a digitalização de documentos públicos ou privados, a fim de que os documentos digitalizados produzam os mesmos efeitos legais dos documentos originais.

Destaca-se o fato de que todos os documentos digitalizados deverão ser assinados digitalmente com certificação digital no padrão da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil (art. 5º, I). Portanto, sem a assinatura digital os documentos físicos digitalizados não poderão "...se equiparar a documento físico para todos os efeitos legais e para a comprovação de qualquer ato perante pessoa jurídica de direito público..." (art. 5º, caput).

Cabe observar que o reconhecimento de firma ou a autenticação em cartório são dispensáveis, salvo se houver dúvida com relação à autenticidade de documentos físicos, nos termos do Parecer n. 065/2019/CONJUR-CGU/CGU/AGU (NUP 00106.005904/2019-61, Seq. 2). Isso, porém, não dispensa a assinatura eletrônica para os documentos digitalizados destinados à processos eletrônicos.

Para se obter a equiparação, além da assinatura digital, os documentos digitalizados deverão seguir os padrões de digitalização exigidos, bem como conter os metadados indicados no Decreto. Por essas razões, recomenda-se que o órgão passe a adotar os padrões exigidos no referido normativo nas futuras remessas de processos eletrônicos.

PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO

O Decreto n. 10.024, de 2019, estabeleceu a fase de "planejamento da contratação" como a primeira etapa do procedimento de contratação pública. O normativo mencionado trata no seu art. 14 sobre os procedimentos a serem adotados para o planejamento da contratação, que compreendem a elaboração e aprovação do Estudo Técnico Preliminar - ETP e do Termo de Referência - TR, elaboração do Edital, definição das exigências de habilitação, sanções e demais condições contratuais e, por fim, a designação do pregoeiro e da respectiva equipe de apoio.

Ora, a elaboração do ETP pressupõe prévia formalização da demanda no âmbito administrativo, porquanto esse é o documento que fundamenta a elaboração do Estudo Técnico Preliminar. Por outro lado, a efetividade do planejamento da contratação depende da análise dos riscos envolvidos na contratação, do qual também depende a conclusão da sua viabilidade. Tal situação atrai os conceitos delineados na Instrução Normativa SEGES/MPDG n. 05, de 2017, a partir do qual se depreende que o planejamento da contratação abrange as etapas desde a formalização da demanda, passando pela elaboração dos Estudos Preliminares, do Gerenciamento de Riscos, do Termo de Referência e, por fim, do Edital (art. 20 da IN 05, de 2017, c/c art. 14 do Decreto n. 10.024, de 2019).

DOCUMENTO DE FORMALIZAÇÃO DA DEMANDA

O Documento de Formalização da Demanda é procedimento obrigatório para o início dos trabalhos pertinentes ao início da fase interna da licitação. Nos termos do art. 21 da IN n. 05/2017-SEGES/MPDG, tal documento deverá conter os seguintes elementos:

Malgrado o órgão consulente seja de natureza militar e infenso ao poder regulamentar do MPOg, é boa prática adotar as regras de planejamento de contratação, ainda que o ato não analisado não tenha natureza contratual, o que foi feito, há documento de planejamento de contratação, mapa de riscos e o documento de formalização da demanda.

A contratação em debate envolve um assunto problemático no âmbito do direito administrativo, tendo em vista a difusão de normativos sobre a utilização privativa de bens públicos por particulares, que deixaram de lado a devida concatenação dos institutos e suas especificidades.

A doutrina consolidou uma divisão das hipóteses de utilização privativa de bens públicos por particulares em função da afetação do bem (CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 6ª edição. Podivm. Pág. 280/285). Nesta compreensão, para bens públicos afetados, seriam cabíveis a autorização de uso, permissão de uso e a concessão de uso. Já para os bens públicos não afetados, seriam possíveis, além dos antes citados, a locação, o arrendamento, a enfiteuse, a cessão de uso e a concessão de direito real de uso, previstos no Decreto-lei nº 9.760/46, Lei nº 9.636/98 e Decreto-lei nº 271/67.

O caso em tela parece tratar de um bem público afetado, de uso especial. Nesse caso, cabível a permissão de uso de bem público, conforme leciona Celso Antonio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo. 19ª Edição. Malheiros. Pág. 860) e autoriza o artigo 12 do Decreto nº 3.725/2001.

No que tange à competência para firmar Permissões de Uso, visto que vinha prevalecendo que a lei nº 9.636/98 aponta expressamente em seu art. 22, que ela é do Secretário do Patrimônio da União, com possibilidade de delegação.conforme o §1º e conforme entendimento contido no DESPACHO nº00336/2017/CJU-RJ/CGU/AGU, que em seu item 2 afirma que ’’... se reconheceu às Forças Armadas autonomia para alienar e arrendar bens imóveis sob sua responsabilidade, não se afigura razoável e aceitável a interpretação de que permanece na Secretaria do Patrimônio da União a competência exclusiva para autorizar a permissão do uso dos ditos imóveis.”

Desta feita, observamos constar documento relativo à comprovação da propriedade da União sobre o imóvel objeto da Permissão e Termo de Entrega à Jurisdição a Marinha do Brasil.

Entretanto é preciso ressaltar que a permissão de uso não é um contrato, mas um ato administrativo negocial (veja-se, por todos _ Maria Silvia Zanella Di Pietro), em que a Administração, atendendo a um requerimento de um particular, lhe outorga, por interesse do particular, em caráter precaríssimo, a faculdade de se utilizar de um espaço, por curtíssimo de tempo.

CONCLUSÃO

Abstraídos os aspectos de conveniência e oportunidade do Administrador, nos limites da lei, e as valorações de cunho econômico–financeiro, ressalvadas, ainda, a manutenção da conformidade documental com as questões de ordem fática, técnica e de cálculo, ínsitas à esfera administrativa, essenciais até mesmo para a devida atuação dos órgãos de controle, o feito está apto para a produção dos seus regulares efeitos, tendo em vista não conter vício insanável com relação à forma legal que pudesse macular o procedimento, RECOMENDA-SE QUE O ÓRGÃO ATENTA PARA AS SEGUINTES RECOMENDAÇÕES:

Com o advento da Portaria AGU nº 14, de 23 de janeiro de 2020, publicada no Diário Oficial da União (DOU) nº 17, Seção 1, de 24 de janeiro de 2020 (Sexta-feira), páginas 1/3, que cria as Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais (e-CJUs) para atuar no âmbito da competência das Consultorias Jurídicas da União nos Estados, as manifestações jurídicas (pareceres, notas, informações e cotas) não serão objeto de obrigatória aprovação pelo Coordenador da e-CJU, conforme estabelece o parágrafo 1º do artigo 10 do aludido ato normativo.

Solicita-se ao Protocolo que devolva ao órgão consulente para ciência e providências cabíveis.

É o parecer, de caráter opinativo, que prescinde de aprovação por força do art. 21 da Portaria E-CJU/Patrimônio/CGU/AGU n° 1/2020 – Regimento Interno da e-CJU/Patrimônio, publicada no Suplemento B do BSE nº 30, de 30 de julho de 2020

Documento assinado eletronicamente por NELSON ORLANDO DE ALARCÃO DUCCINI, com certificado A1 institucional (*.agu.gov.br), de acordo com os normativos legais aplicáveis. A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 1187103107 no endereço eletrônico http://sapiens.agu.gov.br. Informações adicionais: Signatário (a): NELSON ORLANDO DE ALARCÃO DUCCINI, com certificado A1 institucional (*.agu.gov.br). Data e Hora: 31-05-2023 16:56. Número de Série: 51385880098497591760186147324. Emissor: Autoridade Certificadora do SERPRO SSLv1.