ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00442/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 10154.120095/2022-09
INTERESSADOS: UNIÃO - SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO EM ESPÍRITO SANTO - SPU/ES
ASSUNTOS: DOMÍNIO PÚBLICO
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO. BENS PÚBLICOS. GESTÃO E GOVERNANÇA DO PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO DA UNIÃO. ASSESSORAMENTO JURÍDICO. CONSTITUIÇÃO DE AFORAMENTO.
I - Análise de Minuta de Contrato de Constituição de Aforamento gratuito de imóvel da União, caracterizado como terrenos acrescidos de marinha (art. 3º do DL 9.760/46).
II - Fundamento Legal: Art. 105, item 1º, e art. 215 do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946 e Instrução Normativa SPU nº 03, de 9 de novembro de 2016.
III - Enunciado nº 05 da Portaria nº 02 da CONJUR/MPOG, de 10 de abril de 2013, a transcrição ou registro que não deve fazer referência que possa levar à conclusão de que a verdadeira proprietária da área é a União.
IV - Pela possibilidade do aforamento, condicionada à observância das recomendações constantes deste parecer
I - RELATÓRIO
A Superintendência do Patrimônio da União no Estado do Espírito Santo (SPU/ES) encaminha o presente processo à esta Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (e-CJU/Patrimônio), em cumprimento ao parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/93, nos termos do artigo 11, inciso VI , alínea “b”, da Lei Complementar n. 73, de 1993, que instituiu a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e do artigo 19, incisos I, VI e VII, do Ato Regimental n. 5, de 27 de setembro de 2007, do Advogado-Geral da União, tendo por finalidade análise e manifestação acerca da Constituição de Aforamento Gratuito e minuta acostada.
Trata-se de Pedido de Constituição de Contrato de Aforamento Gratuito, protocolizado por Rosa Schimitz Dias, CPF 351.465.910-91, de um Acrescido de Marinha com área total de 639,00m², área terreno da União 639,00m², referente a fração de 1,00/30,00 localizado na Av. Vitória, 434, Forte São João, Vitória – ES, denominado Edifício Almirante Saldanha, RIP 5705 0003030-06.
Os autos foram anexados ao Sistema Sapiens por meio de liberação de link externo ao sistema SEI https://sei.economia.gov.br/sei/processo_acesso_externo_consulta.php?id_acesso_externo=2770787&infra_hash=51855306a24996ae81ae47b6623adc5c, contendo destacadamente os seguintes documentos:
Em suma, é o relatório.
II. FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assessorar a autoridade competente para a prática do ato, para que dele não decorra nenhuma responsabilidade pessoal a ela, e também para que seja observado o princípio da legalidade e os demais que norteiam a atuação da Administração.
Desta forma, cercando-se a autoridade de todas as cautelas para a prática do ato, e documentando-as nos autos, a princípio cessa a sua responsabilidade pessoal por eventuais decorrências não satisfatórias.
Nossa atribuição é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar alguma providência para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem, em seu juízo discricionário, compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a cautela recomendada.
Disso se conclui que parte das observações aqui expendidas não passam de recomendações, com vistas a salvaguardar a autoridade administrativa assessorada, e não vinculá-la. Caso opte por não acatá-las, não haverá ilegalidade no proceder, mas simples assunção do risco. O acatamento ou não das recomendações decorre do exercício da competência discricionário da autoridade assessorada.
Já as questões que envolvam a legalidade, de observância obrigatória pela Administração, serão apontadas, ao final deste parecer, como óbices a serem corrigidos ou superados. O prosseguimento do feito, sem a correção de tais apontamentos, será de responsabilidade exclusiva do órgão, por sua conta e risco.
Por outro lado, é certo que a análise dos aspectos técnicos (não jurídicos) não está inserida no conjunto de atribuições/competências afetas a esta Consultoria especializada, a qual não possui conhecimento específico nem competência legal para manifestar-se acerca de questões outras que aquelas de cunho estritamente jurídico, cabendo à SPU consulente a responsabilidade pela aferição do imóvel ocupado e sua avaliação, pelo exame dos documentos cartoriais referentes a ocupação primitiva, a cadeia sucessória e a detenção física nas hipóteses demandadas, atestando a satisfatoriedade da documentação exibida, anexando aos autos as comprovações pertinentes, de acordo com o preceituado no Enunciado nº 07 do MANUAL DE BOAS PRÁTICAS CONSULTIVAS DA CGU/AGU, no sentido de que o Órgão Consultivo deve evitar "(...) posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade".
III. ANÁLISE
No que tange a manifestação técnica e administrativa do Núcleo de Destinação Patrimonial da SPU/ES (Nota Técnica SEI nº 22271/2022/ME - 24947049), não compete a esta CJU endossar o mérito administrativo, tendo em vista que este é relativo à área técnica competente da Administração, em atendimento à recomendação da Consultoria-Geral da União, por meio das Boas Práticas Consultivas, BPC nº 07, observamos a conclusão da análise:
(...)
Considerando comprovada a regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional do pretenso foreiro (Doc SEI 24404835).
Considerando comprovada a quitação das taxas de ocupação e laudêmio (Doc SEI 24404877).
Considerando que o requerimento de aforamento apresentado (Doc SEI 24242839), foi feito no formulário eletrônico que é citado no Art. 33 da Instrução Normativa nº 03, de 9 de novembro de 2016, tendo seu caráter voluntário e que como tal deve ser analisado conforme recomendação do Art. 40 da mesma Instrução Normativa nº 03.
Considerando que no caso de aforamentos que se enquadrem como gratuito, caso o requerente voluntário cumpra todos os requisitos necessários para a concessão, inexiste possibilidade que terceiros requeiram qualquer direito sobre o mesmo imóvel, não sendo exigido a notificação sobre o aforamento.
Considerando que foram apresentados todos os documentos do check list do Anexo XI da Instrução Normativa nº 03, de 9 de novembro de 2016 (Doc SEI 24404944), exceto os que serão oportunamente apresentados pela SPU-ES- NUCIP.
Considerando que já existe unidade aforada conforme o artigo 112 Instrução Normativa N° 3 de 9 de Novembro de 2016, Doc SEI 24404609.
Diante do exposto, proponho o deferimento da requisição de preferência ao aforamento gratuito com os elementos necessários para imputar o referido direito aos interessados à constituição do regime enfitêutico para o imóvel em questão, com fundamento no inciso I, do Art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760 de 5 de setembro de 1946 c/c artigo 112 Instrução Normativa N° 3 de 9 de Novembro de 2016.
Além desse importante documento, resta apontar, ainda, o contido no Despacho, 25154565, que orienta:
Trata-se de constituição de aforamento em imóvel pertencente a UNIÃO FEDERAL cadastrado no RIP 5705000303006 , conforme requerimento preenchido pelo interessado por meio do documento SEI/ME 24242839.
A análise do pedido sob os aspectos de conveniência e oportunidade foram verificados por meio da nota técnica Doc SEI/ME 24947049 .
O bem está avaliado em R$ 26.449,91 conforme o Relatório de Valor de Referência de Imóvel, Doc SEI/ME 25028515.
O presente processo foi registrado no portal colaborativo conforme Doc SEI 25152756.
Insta, contudo, ressaltar que, em face do que preceitua a portaria SEDDM/ME n° 7.397 de 24/06/2021, antes da formalização do ato, há que elevar a presente constituição de aforamento em condições especiais a consideração do Grupo Especial de Destinação Supervisionada.
Desse modo, proponho o encaminhamento destes autos a Unidade Central da Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União para os fins previstos na citada Portaria SEDDM/ME n° 7.397 de 24/06/2021.
(...).
Insta observar que o Órgão assessorado, em atendimento ao preludiado no Decreto nº 11.036, de 7 de abril de 2022 , que alterou a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções de Confiança do Ministério da Economia, e a bem de compatibilizá-las às competências instituídas pela Portaria nº 335, de 2 de outubro de 2020, que aprova o Regimento Interno da Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União, submeteu o processo à Coordenação-Geral de Habitação e Regularização Fundiária - CGREF para analise e manifestação (33031401), da qual destacou-se:
9. CONCLUSÃO DA ANÁLISE
9.2. Considerando os itens analisados, considerando a análise realizada por meio deste documento, verifica-se que o presente processo NÃO reúne os requisitos para o Aforamento, em função de:
A SPU UF deverá juntar aos autos:
- Parecer Ambiental, emitido por órgão pertencente ao Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, que comprove que a área não se encontra em áreas de preservação ambiental ou as áreas necessárias à preservação dos ecossistemas naturais do local;
- consulta ao IBAMA nos termos do art. 44 da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000 - Certidão de Zoneamento, que ateste que a utilização da área esteja de acordo com as posturas, zoneamento e legislação local;
- Planta Georreferenciada;
- Documentação comprobatório do enquadramento legal e cadeia sucessória;
- consultas em atendimento ao art. 100 do Decreto Lei 9760/46.
Frisa-se que a dispensa prevista na IN SPU 03/2016, art. 49, somente prevê para casos que atendam, concomitantemente, a estar em área urbana consolidada e fora da faixa de segurança.
- verificar o enquadramento legal apontado na conclusão da Nota Técnica 22271 (24947049) e o enquadramento apontado no aforamento da unidade primitiva 24404609 (destaques inseridos).
Ato contínuo, foi solicitado ao MGI-SPU-ES-SEDEP (33510194), "a análise crítica dos apontamentos, fazendo a adequação deste processo ao que se pede, ou contrapondo posicionamento da Unidade Central, caso haja eventual discordância.". Obtendo como resposta o teor do Despacho (33901366):
Em atenção a PORTARIA MGI Nº 771, DE 17 DE MARÇO DE 2023 especificamente em seu art. 6° paragrafo 7° que diz:
PORTARIA MGI Nº 771, DE 17 DE MARÇO DE 2023:
§7º Quando se tratar de destinação de unidade autônoma pertencente a condomínio, na forma dos incisos I e XIV do art. 1º, a deliberação do GE-DESUP será aplicada às demais unidades, dispensando se o envio dos processos referentes às demais unidades autônomas, cabendo à Superintendência do Patrimônio da União no Estado a instrução processual individualizada.
Considerando a Portaria citada verifica-se que o imóvel em tela é uma unidade autônoma pertencente a condomínio em que já possui fração com deliberação do GE-DESUP conforme ATA de reunião realizada pelo Grupo Especial de Destinação Supervisionada (GE-DESUP 1 - DIN), Doc SEI 33901110 , sendo assim, dispensa-se o imóvel tratado no presente processo de uma nova deliberação.
A fração que já foi deliberada pelo GE DESUP está cadastrada no RIP 5705000287728 e sua constituição ao aforamento foi tratada no processo 10154.117685/2022-46, que pode ser observado especificamente no item 5 descrito na tabela da ATA de reunião citada, Doc SEI 33901110 Página 2.
Desta forma, para prosseguimento do processo proponho o encaminhamento a Consultoria Jurídica União, por meio do ofício Doc SEI 33905520, para apreciação da minuta de contrato de constituição de aforamento gratuito Doc SEI 24947382 .
Nestes termos foi juntado aos autos a referida Ata de deliberação do GE-DESUP (33901110), onde deliberou favoravelmente ao aforamento de unidade condominial (processo n. 10154.117685/2022-46), apresentando a seguinte ressalva: "Atualizar a certidão de matrícula, antes da assinatura do contrato".
Ressaltamos ainda a juntada da Sentença da 3ª Vara Federal Cívil, da Seção Judiciária do Espírito Santo, de 02/02/2017, que julgou procedente a Ação de Usucapião, a "Autora Rosa Schmitz Dias é a legítima sucessora no direito de ocupação e detém direito de preferência ao aforamento, em detrimento dos proprietários constantes do registro do apartamento de 157m², situado na Av. Vitória, nº 434/1102, Forte São João, Vitória/ES, com matrícula nº 16.163, do livro de transcrições nº 03, p. 01, do Cartório de Registro Geral de Imóveis da 2ª Zona de Vitória/ES" e a Certidão de matrícula do imóvel n° 80016, Livro 2, Pág. 1, do Registro de Imóveis de Vitória - ES (24242799 e 24242805), R-2-80.016, consta Rosa Schmitz Dias, como adquirente do imóvel, bem como, a cadeia sucessória comum do Edifício Almirante Saldanha apresentada no Processo n° 10783.007528/96-91 (24404609, fls. 36/37) retroagindo a 1926.
IV – Do enquadramento legal e competência
Do enquadramento legal
Levando-se em consideração os documentados apresentados no Processo n° 10783.007528/96-91, que trata do Aforamento Primitivo (24404609) e a cadeia comum ao Edifício Almirante, com data anterior à edição do Decreto-Lei nº 9.760/46, entende-se que o pedido encontra amparo legal no artigo 105, item 1º do Decreto-Lei nº 9.760, de 05 de setembro de 1946 com alterações da Lei nº 13.139, de 26 de junho de 2015, e inciso I do art. 5º do Decreto-Lei nº 2.398, de 21 de dezembro de 1987, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.636, de 1998.
Da competência para o ato autorizativo
No que tange à competência do aforamento dos bens da União, prescreve o caput do art. 40 da Lei nº 9.636, de 1998: "Será de competência exclusiva da SPU, observado o disposto no art. 38 e sem prejuízo das competências da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, previstas no Decreto-Lei n 147, de 3 de fevereiro de 1967, a realização de aforamentos, concessões de direito real de uso, locações, arrendamentos, entregas e cessões a qualquer título, de imóveis de propriedade da União, (...)".
Considerando, ainda, o estabelecido no Decreto nº 11.437, de 17 de março de 2023, que aprova Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções de Confiança do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, na forma dos Anexos I e II, trata-se de competência da SPU/UF, que assim dispõe:
Art. 40. À Secretaria do Patrimônio da União compete:
I - administrar o patrimônio imobiliário da União e zelar por sua conservação;
II - adotar as providências necessárias à regularidade dominial dos bens da União;
III - lavrar, com força de escritura pública, os contratos de aquisição, alienação, locação, arrendamento, aforamento, cessão e demais atos relativos a imóveis da União e providenciar os registros e as averbações junto aos cartórios competentes;
IV - promover o controle, a fiscalização e a manutenção dos imóveis da União utilizados em serviço público;
V - proceder às medidas necessárias à incorporação de bens imóveis ao patrimônio da União;
VI - formular, propor, acompanhar e avaliar a Política Nacional de Gestão do Patrimônio da União e os instrumentos necessários à sua implementação;
VII - formular e propor a política de gestão do patrimônio das autarquias e das fundações públicas federais; e
VIII - integrar a Política Nacional de Gestão do Patrimônio da União com as políticas públicas destinadas ao desenvolvimento sustentável.
Nesse contexto, verifica-se que a Secretaria do Patrimônio da União (SPU) está investida de competência normativa para regulamentação das atividades de administração imobiliária que lhe foram concedidas, o que abrange o aforamento de imóveis da União. Ainda, pelo que dispõe o caput do art. 59 da IN SPU nº 3/2016, o Superintendente da SPU/ES é a autoridade que concederá o aforamento.
Os terrenos de marinha são bens da União, conforme preceituam o Art. 20, inciso VII da CF/88 e o Art. 1 º, alínea a, e art. 3°, ambos do Decreto-Lei nº 9.760/1946, vejamos::
Constituição Federal/88
Art. 20. São bens da União:
(...)
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; Decreto-Lei nº 9.760, de 05 de setembro de 1946
Art. 1º. Incluem-se entre os bens imóveis da União:
a) os terrenos de marinha e seus acréscidos;
(...)
Decreto-Lei nº 9.760, de 05 de setembro de 1946
Art. 3º São terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha. (negritos inseridos)
O aforamento, consoante definição contida no inciso I do art. 2º da IN SPU nº 3/2016, por sua vez, trata-se de um direito real, que mediante contrato a União atribui a terceiros o domínio útil de um imóvel de sua propriedade, recebendo o foro anual de 0,6% do valor do domínio pleno do terreno. Esse instrumento é utilizado nas situações em que coexistirem a conveniência de destinar o imóvel e, ao mesmo tempo, manter o vínculo da propriedade pública (§ 2º do art. 64 do Decreto Lei 9.760/1946).
No aforamento há o desdobramento em domínio direto e domínio útil. O primeiro permanece com a União e o segundo é atribuído ao particular, que passa a exercer direito real sobre a coisa alheia.
Ainda segundo definição contida no artigo 2º, agora pelo inciso IV, da mesma IN SPU nº 3/2016, a concessão do aforamento gratuito é:
Ato pelo qual a União atribui a terceiro o domínio útil de terreno de sua propriedade, dispensado o pagamento do valor correspondente a 83% do valor da avaliação do domínio pleno pelo foreiro, que passa a se obrigar contratualmente ao de laudêmio na quantia de 5% do valor atualizado do domínio pleno do terreno, excluídas as benfeitorias, nos casos de transferência onerosa entre vivos.
O Aforamento ora analisado resulta do requerimento formulado por Rosa Schimitz Dias, cujos dados constitutivos que o representarão no documento de Constituição de Aforamento se encontram devidamente juntados nos autos.
Insta observar que a atribuição de delimitação de áreas de domínio ou posse da União, cadastramento de imóveis, discriminação de áreas da União, controle e fiscalização de imóveis de posse e domínio da União e registro de atualização das respectivas informações nas bases de dados incumbe à própria SPU/ES, no regular exercício das atribuições legais conferidas em normativos decorrentes de sua estrutura regimental, a teor do Decreto Federal nº 9.745, de 8 de abril de 2019.
O instituto jurídico do "aforamento" rege-se pelo estabelecido no Decreto-Lei n° 9.760, de 05 de setembro de 1946, que dispõe sobre os bens imóveis da União, na Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, no Decreto-Lei nº 2.398, de 21 de dezembro de 1987, que dispõe sobre foros, laudêmios e taxas de ocupação relativas a imóveis de propriedade da União e na Instrução Normativa SPU nº 03, de 9 de Novembro de 2016, que disciplina os procedimentos administrativos para a constituição, caducidade, revigoração e remição de aforamento de terrenos dominiais da União.
Tem direito ao aforamento gratuito, na forma explicitada pela IN SPU nº 3, de 9 de novembro de 2016, aqueles que se enquadram no previsto pelos art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946:
Art. 105. Tem preferência ao aforamento:
1º – os que tiverem título de propriedade devidamente transcrito no Registo de Imóveis;
2º – os que estejam na posse dos terrenos, com fundamento em título outorgado pelos Estados ou Municípios;
3º – os que, necessariamente, utilizam os terrenos para acesso às suas propriedades;
4º – os ocupantes inscritos até o ano de 1940, e que estejam quites com o pagamento das devidas taxas, quanto aos terrenos de marinha e seus acrescidos;
5º – os que, possuindo benfeitorias, estiverem cultivando, por si e regularmente, terras da União, quanto às reservadas para exploração agrícola, na forma do art. 65;(Revogado pela Lei nº 9.636, de 1998)
6º – os concessionários de terrenos de marinha, quanto aos seus acréscidos, desde que estes não possam constituir unidades autônomas;
7º – os que no terreno possuam benfeitorias, anteriores ao ano de 1940, de valor apreciável em relação ao daquele;
Por sua vez, prevê o Decreto-Lei 2.398/1987, com a redação dada pela Lei Federal nº 9.636, de 15 de maio de 1998:
Decreto-Lei 2.398/1987
Art. 5o Ressalvados os terrenos da União que, a critério do Poder Executivo, venham a ser considerados de interesse do serviço público, conceder-se-á o aforamento: (Redação dada pela Lei nº 9.636, de 1998)
I - independentemente do pagamento do preço correspondente ao valor do domínio útil, nos casos previstos nos arts. 105 e 215 do Decreto-Lei no 9.760, de 1946; (Redação dada pela Lei nº 9.636, de 1998)
II - mediante leilão público ou concorrência, observado o disposto no art. 99 do Decreto-Lei no 9.760, de 1946. (Redação dada pela Lei nº 9.636, de 1998)
Parágrafo único. Considera-se de interesse do serviço público todo imóvel necessário ao desenvolvimento de projetos públicos, sociais ou econômicos de interesse nacional, à preservação ambiental, à proteção dos ecossistemas naturais e à defesa nacional, independentemente de se encontrar situado em zona declarada de interesse do serviço público, mediante portaria do Secretário do Patrimônio da União. (Incluído pela Lei nº 9.636, de 1998) (negritei)
Significa dizer, em outras palavras, que o legislador reconheceu o direito de preferência a certas pessoas, por valorizar a relação jurídica preexistente entre estas e os bens públicos, a tal ponto de lhes assegurar não só a citada preferência, como também, a desobrigação do pagamento relativo ao preço correspondente ao domínio útil.
Ressalta-se que o aforamento ora pretendido tem por base, o Aforamento Primitivo da Unidade Condominial Edifício Almirante Saldanha, tratado no Processo n° 10783.007528/96-91 (24404609), onde pode ser constatado o ato concessório de aforamento primitivo homologado, datado em 15/12/1998, fls. 46 e Contrato de Constituição de Aforamento, fls. 79/81.
A SPU entendeu que o imóvel em questão, possui preferência ao aforamento - gratuito, na forma do disposto no item 1º, do art. 105, do Decreto-Lei nº 9.760/46, visto que tem título de propriedade devidamente transcrito no Registo de Imóveis sob a matrícula do imóvel n° 80016, Livro 2, Pág. 1, do Registro de Imóveis de Vitória - ES (24242799 e 24242805), R-2-80.016, cuja cadeia retroage ininterruptamente a 5 de setembro de 1946.
A Lei Federal nº 9.636, de 15 de maio de 1998, que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, nos traz o seguinte disciplinamento:
Art. 16-F. Para os imóveis divididos em frações ideais em que já tenha havido aforamento de, no mínimo, uma das unidades autônomas, na forma do item 1o do art. 105 do Decreto-Lei no 9.760, de 5 de setembro de 1946, combinado com o inciso I do caput do art. 5o do Decreto-Lei no 2.398, de 21 de dezembro 1987, será aplicado o mesmo critério de outorga de aforamento para as demais unidades do imóvel. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) (negritei)
Quanto a esse ponto, foi acostado aos autos o Processo n° 10783.007528/96-91 (24404609), a fim de comprovar a existência de unidade neste Condomínio com constituição de regime de aforamento.
Pois bem, na IN SPU nº 3, de 9 de novembro de 2016, têm-se os casos de bens delineados como aforados gratuitamente e de "preferência ao aforamento gratuito", vejamos:
Art. 2º Para efeitos dessa Instrução Normativa - IN, são adotados os seguintes conceitos:
(...)
IV - concessão do aforamento gratuito: ato pelo qual a União atribui a terceiro o domínio útil de terreno de sua propriedade, dispensado o pagamento do valor correspondente a 83% do valor da avaliação do domínio pleno pelo foreiro, que passa a se obrigar contratualmente ao de laudêmio na quantia de 5% do valor atualizado do domínio pleno do terreno, excluídas as benfeitorias, nos casos de transferência onerosa entre vivos;
(...)
Seção III
Do Exercício da Preferência ao Aforamento Gratuito
Art. 10. O exercício do direito de preferência ao aforamento gratuito é o ato formal pelo qual o interessado requer a concessão do domínio útil referente a imóvel da União, independentemente do pagamento do valor relacionado a este direito.
Art. 11 . Os ocupantes com preferência ao aforamento gratuito, nos termos dos arts. 105 e 215 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, devem formalizar o requerimento de exercício do direito dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da notificação, sob pena de perda dos direitos que porventura lhes assistam.
Art. 12 . A preferência ao aforamento gratuito de imóvel da União será verificada após a apresentação pelo ocupante ou seu representante legal dos documentos que comprovem atender aos requisitos previstos nos arts. 105 e 215 do Decreto - Lei nº 9.760, de 1946.
(...)
Art. 14. Tem preferência ao aforamento gratuito, conforme o art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946:
I - os que tiverem título de propriedade devidamente registrado ou transcrito no Registro de Imóveis cuja cadeia retroaja ininterruptamente a 5 de setembro de 1946, desde que, naquela data, os registros e transcrições não fizessem qualquer menção que pudesse levar à conclusão de que a verdadeira proprietária da área era a União, a exemplo de referências a terrenos de marinha e acrescidos de marinha;
II - os que estejam na posse dos terrenos, com fundamento em título outorgado pelos Estados ou Municípios;
III - os que, necessariamente, utilizam os terrenos para acesso às suas propriedades;
IV - os ocupantes efetivamente inscritos até o ano de 1940, ainda que o atual ocupante tenha sido cadastrado em data posterior, hipótese em que a cadeia possessória efetivamente lançada nos arquivos da Administração deve retroagir ininterruptamente àquele ano, e desde que estejam quites com o pagamento das devidas taxas, quanto aos terrenos de marinha e seus acrescidos;
V - os concessionários de terrenos de marinha, quanto aos seus acrescidos, desde que estes não possam constituir unidades autônomas; e
VI - os que no terreno possuam benfeitorias, anteriores ao ano de 1940, de valor apreciável em relação ao daquele."
Art. 17. Os documentos necessários à comprovação dos casos de preferência previstos nesta Seção estão apresentados no Anexo VI.
(...)
I - Os que tiverem título de propriedade devidamente transcrito no Registo de Imóveis.
a) título aquisitivo em nome do atual ocupante, devidamente transcrito no Cartório de Registro de Imóveis competente.
b) certidão de inteiro teor da matrícula do imóvel e outros documentos cartoriais que comprovem a cadeia sucessória, retroagindo ininterruptamente à edição do Decreto-lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, recaindo em título de propriedade devidamente transcrito em Cartório de Registro de Imóveis.
Da Constituição de Aforamento Voluntário
Art. 33 . Para o ocupante com direito de preferência que voluntariamente solicitar a aquisição do domínio útil, serão aplicadas as orientações desta IN, devendo para este fim enviar requerimento eletrônico de utilização /regularização, que pode ser formalizado através do Portal de Serviços da SPU (e - SPU) , e - spu.planejamento.gov.br.
Art. 34 . Uma vez requerido o aforamento sob a forma voluntária, a SPU/UF providenciará a elaboração da avaliação e elaborará o cálculo do valor de referência – CVR, nos casos de direito de preferência ao aforamento gratuito, ou a avaliação de precisão, nas hipóteses de direito de preferência ao aforamento oneroso, realizada, especificamente para esse fim, pela SPU ou, sempre que necessário, pela Caixa Econômica Federal, com validade de 12 (doze ) meses a contar da data de sua publicação.
(...)” (sublinhei e negritei)
Vê-se, portanto, que o disposto no art. 17 acima condiciona o ato de concessão da Autoridade à apresentação dos documentos previstos no ANEXO VI da IN SPU nº 03/2016. Repita-se que foge à atribuição legal deste órgão jurídico lançar nos autos os indicativos sobre a existência de qualquer intervenção física em relação ao bem, de modo a registrar a prova da detenção física exigida no normativo, pois referida atribuição foi conferida à SPU/ES, conforme os dispositivos legais transcritos anteriormente.
A ressalva mencionada no artigo 14, inciso I, da Instrução Normativa SPU nº 3, de 9 de novembro de 2016, consubstanciou o entendimento firmado pelo ENUNCIADO CONJUR/MPOG nº 05, no sentido de que:
Enunciado nº 5: Para que tenha direito de preferência ao aforamento gratuito com base no item 1º do art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, além da necessidade de o requerente comprovar que a cadeia sucessória relacionada ao bem retroage ininterruptamente à data de entrada em vigor do Decreto-Lei, os registros e transcrições não devem fazer qualquer menção que possa levar à conclusão de que a verdadeira proprietária da área é a União, a exemplo de referências a terrenos de marinha e acrescidos de marinha
Precedentes:- PARECER Nº 0127 - 5.1.1/2012/DPC/CONJUR-MP/CGU/AGU- PARECER Nº 0271 - 5.1.1/2012/DPC/CONJUR-MP/CGU/AGU- PARECER Nº 1723 - 5.1.1/2012/DPC/CONJUR-MP/CGU/AGU- PARECER Nº 1510 - 5.1.1/2012/MAA/CONJUR-MP/CGU/AGU- PARECER Nº 0228 - 5.1.1/2013/DPC/CONJUR-MP/CGU/AGU- PARECER Nº 0090 - 5.1.1/2013/AMF/CONJUR-MP/CGU/AGU
Releva trazer os termos do PARECER Nº 0298-5.1.1/2014/LBS/CONJUR-MP/CGU/AGU, aprovado pelo Consultor Jurídico da Consultoria vinculada, a Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (CONJUR/MP) que firmou entendimento acerca da adequada interpretação jurídica a ser conferida à parte final do citado Enunciado nº 5, nos seguintes termos:
"(...)
10. Para que tenha direito de preferência ao aforamento com base no item 1º do art. 105, o requerente deve comprovar que a cadeia sucessória relacionada ao bem objeto do pedido retroage à data de entrada em vigor do Decreto-Lei nº 9.760/46. Além disso, os registros e transcrições não devem fazer qualquer menção que possa levar à conclusão de que a verdadeira proprietária da área é a União. Ou seja, os transmitentes devem agir efetivamente como se proprietários fossem, com os respectivos títulos.
11. No caso dos autos, verifica-se que os conteúdos das transcrições e matrículas utilizadas na instrução processual indicam que o imóvel era constituído por terreno de marinha. Ocorre que a certidão de fls. 19, datada de 02.10.1923, que se caracteriza como a certidão válida à época da entrada em vigor do Decreto-lei nº 9.760/46, não faz menção à titularidade da União sobre o bem.
12. É dizer: destrinchando o entendimento pacificado no Enunciado nº 05 da Portaria nº 02 da CONJUR/MPOG, de 10 de abril de 2013, a transcrição ou registro que não deve fazer referência que possa levar à conclusão de que a verdadeira proprietária da área é a União é aquela válida em 1946, não trazendo óbice, assim, ao direito de preferência gratuito se tais referências constarem das certidões subsequentes da cadeia sucessória do imóvel.
13. Desta forma, face à ausência de menção à titularidade da União sobre o bem na certidão de fls. 19, como indicativo de ser terreno de marinha ou acrescido de marinha, não se vislumbra, a princípio, confronto entre a situação trazida à análise e o Enunciado nº 05 da Portaria nº 02 da CONJUR/MPOG, de 10 de abril de 2013, a impedir a concessão do aforamento gratuito. (...) (sem grifo no original)".
Portanto, segundo entendimento adotado pela CONJUR/MPOG, a transcrição ou registro que não deve fazer referência que possa levar à conclusão de que a verdadeira proprietária da área é a União é aquela válida em 1946, não trazendo óbice ao direito de preferência gratuito se tais referências constarem das certidões subsequentes da cadeia sucessória do imóvel.
Dessa forma, impõe-se que a SPU consulente, depois de uma análise acurada das certidões relativas ao imóvel, emita manifestação expressa quanto a não referência de que se possa levar à conclusão de que a verdadeira proprietária da área é a União. Caso contrário, haverá impedimento à configuração do requisito para a constituição do aforamento gratuito. Em sendo caso de indicação de aforamento primitivo em outra unidade condominial, esse mesmo requisito também deverá ter sido observado por ocasião daquela concessão anterior, se assim exigido pela legislação da época, por óbvio.
Logo, incumbe à SPU/ES proceder sempre de modo a garantir a instrução do processo de acordo com o exigido pelo ANEXO VI da IN SPU nº 03/2016, devendo restar comprovado nos autos que o aforamento atenderá a todos os requisitos exigidos na legislação.
Caso superado o óbice apontado acima, mediante complementação da instrução quando for o caso, recomenda-se à SPU/ES, que todos os demais aspectos formais devem moldar-se às prescrições da IN SPU nº 03/2016, inclusive atualização de certidões referentes aos tributos federais e débitos patrimoniais, e relatórios, se for o caso.
Verificada a presença dos requisitos do art. 105 do DL e observada a ressalva da parte final do inciso I do art. 14 da IN 03/2016, na esteira do ENUNCIADO CONJUR/MPOG nº 05, a constituição do aforamento gratuito decorre como ato vinculado, na forma estabelecida pelo parágrafo único do art. 40 da IN SPU nº 3/2016:
Art. 40. Quando do exame do pedido de aforamento gratuito, à vista da documentação apresentada e dos esclarecimentos obtidos, caberá à SPU/UF:
I - indeferir o pedido, se for o caso;
II - realizar as audiências de que trata o art. 100 do Decreto Lei nº 9.760, de 1946, e demais audiências necessárias, se for ocaso;
III - solicitar documentos complementares à instrução processual, estipulando prazo de 30 (trinta) dias para sua apresentação, sob pena de arquivamento do processo, sempre juntando aos autos os comprovantes de recebimento da solicitação pelo interessado; e
IV - submeter o requerimento, se for o caso, ao procedimento previsto no art. 205 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946.
Parágrafo único. A decisão da SPU/UF quanto ao pedido formulado com fundamento nos arts. 105 e 215 do Decreto-lei nº 9.760, de 1946, constitui ato vinculado e somente poderá ser desfavorável, de forma fundamentada, caso haja algum impedimento, entre aqueles já previstos em lei, informado em consulta formulada entre aquelas previstas na legislação em vigor, ou nas hipóteses previstas no inciso II do art. 9º da Lei nº 9.636, de 1998. (negritei)
Portanto, o aforamento legitima-se, atendidos as exigências legais, desde que não se configure nenhuma das hipóteses do § 2º do mesmo art. 105:
Art. 105. Tem preferência ao aforamento:
1º – os que tiverem título de propriedade devidamente transcrito no Registo de Imóveis;
(...)
§ 2º. A decisão da Secretaria do Patrimônio da União quanto ao pedido formulado com fundamento no direito de preferência previsto neste artigo constitui ato vinculado e somente poderá ser desfavorável, de forma fundamentada, caso haja algum impedimento, entre aqueles já previstos em lei, informado em consulta formulada entre aquelas previstas na legislação em vigor, ou nas hipóteses previstas no inciso II do art. 9º (Incluído pela Lei nº 13.139, de 2015) (sublinhei e negritei)
Também sobre aforamento importa destacar o disciplinado pelo artigo 100, do Decreto-Lei nº 9.760/1946, verbis:
Art. 100. A aplicação do regime de aforamento a terras da União, quando autorizada na forma deste Decreto-lei, compete ao S. P. U., sujeita, porém, a prévia audiência:
a) dos Ministérios da Guerra, por intermédio dos Comandos das Regiões Militares; da Marinha, por intermédio das Capitanias dos Portos; da Aeronáutica, por intermédio dos Comandos das Zonas Aéreas, quando se tratar de terrenos situados dentro da faixa de fronteiras, da faixa de 100 (cem) metros ao longo da costa marítima ou de uma circunferência de 1.320 (mil trezentos e vinte) metros de raio em torno das fortificações e estabelecimentos militares;
b) do Ministério da Agricultura, por intermédio dos seus órgãos locais interessados, quando se tratar de terras suscetíveis de aproveitamento agrícola ou pastoril;
c) do Ministério da Viação e Obras Públicas, por intermédio de seus órgãos próprios locais, quando se tratar de terrenos situados nas proximidades de obras portuárias, ferroviárias, rodoviárias, de saneamento ou de irrigação;
d) das Prefeituras Municipais, quando se tratar de terreno situado em zona que esteja sendo urbanizada. (grifos e negritos inseridos)
Com relação a essa questão, observa-se que a SPU/ES apresentou no item 5 do checklist (24404944), o não enquadramento das audiência prevista no Art. 100, alíneas a, b, c e d, do DL 9760/46, em razão de tratar-se de imóvel urbano, com fulcro no Art. 49 - IN 3, 9/11/16. Recomenda-se ao consulente que insira essa informação no corpo de suas análises técnicas, incluindo a seguinte redação:
Recomenda-se à SPU/ES, observar o que estabelece o art. 61 da IN SPU nº 3/2016, no sentido de que, "previamente à assinatura do contrato enfitêutico, a SPU/UF deverá observar: I - que a avaliação do domínio pleno do terreno, para efeito de cálculo do foro, deverá ser anualmente atualizada; e II - que o pretenso foreiro comprove sua regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional".
Quanto à avaliação do imóvel, encontra-se regulamentada na IN SPU nº 03/2016:
Da Avaliação
Art. 53. A avaliação para o aforamento oneroso deverá ser da seguinte maneira:
§ 1º O valor do preço mínimo será estabelecido mediante avaliação realizada no âmbito da SPU/UF, ou da CAIXA, se necessário, em laudo de avaliação de precisão, realizada especificamente para esse fim, e corresponderá a 83% do valor do domínio pleno do terreno.
§ 2º O laudo terá prazo de validade de 12 (doze) meses, podendo a SPU/UF ou CAIXA contratar serviços especializados para a avaliação, que deverá ser homologada pelo contratante.
Art. 54. A avaliação para o aforamento gratuito deverá ser feita através do cálculo do valor de referência – CVR.
Parágrafo único. Não havendo impugnação por parte dos órgãos consultados, caberá ao setor de caracterização da SPU/UF elaborar o CVR, calcular o foro e verificar a existência de débitos porventura devidos à Fazenda Nacional. (sublinhei e negritei)
Verificamos nos autos, que foi realizada Avaliação para regularização de utilização de imóvel da União para fins privados, em 24/05/2022, mediante apresentação do Relatório de Valor de Referência 881/2022 (25028515), necessitando, portanto, ser atualizado, considerando a validade e 12 (doze) meses.
Quanto a Minuta de Contrato de Constituição de Aforamento (24947382), verifica-se que a mesma encontra-se estruturada de acordo com as normas e regras que regem a matéria, em especial o Anexo XIV da IN SPU nº 3/2016. Portanto, sob este prisma, não foram identificados óbices de índole formal e jurídica para sua aprovação.
Recomenda-se à SPU/ES , na CLÁUSULA PRIMEIRA - FORO E LAUDÊMIO- substituir no final do caput da cláusula "art. 3º, do Decreto-Lei nº 2.398, de 21 de dezembro de 1987, com redação dada pela Lei nº 13.240, de 30 de dezembro de 2015", por , art. 3º, do Decreto-Lei nº 2.398, de 21 de dezembro de 1987, com redação dada pela Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017, vide:
Art. 3o A transferência onerosa, entre vivos, do domínio útil e da inscrição de ocupação de terreno da União ou de cessão de direito a eles relativos dependerá do prévio recolhimento do laudêmio pelo vendedor, em quantia correspondente a 5% (cinco por cento) do valor atualizado do domínio pleno do terreno, excluídas as benfeitorias. (Redação dada pela Lei nº 13.465, de 2017)
Recomenda-se ainda à SPU/ES , alterar a CLÁUSULA SEXTA – FORO, sugerindo a seguinte redação:
CLÁUSULA SEXTA – FORO – As controvérsias decorrentes da execução do presente Contrato que não puderem ser solucionadas diretamente por mútuo acordo entre as partes, deverão ser encaminhadas ao órgão de consultoria e assessoramento jurídico do órgão ou entidade pública federal, sob a coordenação e supervisão da Câmara de Mediação e de Conciliação da Administração Federal (CCAF), órgão da Advocacia-Geral da União (AGU), para prévia tentativa de conciliação e solução administrativa de dúvidas de natureza eminentemente jurídica relacionadas à execução contratual.
PARÁGRAFO ÚNICO – Não logrando êxito a tentativa de conciliação e solução administrativa, será competente para dirimir as questões decorrentes deste instrumento contratual o foro da Justiça Federal da Subseção Judiciária de XXXX, Seção Judiciária do Estado do Espírito Santos, nos termos do artigo 101, inciso I, da Constituição Federal, com renúncia de qualquer outro, por mais privilegiado ou especial que seja.
Recomenda-se ainda à SPU/ES, providenciar a publicação do extrato do contrato na Imprensa Oficial, nos termos do parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, atendendo, assim, a exigência do art. 62 da IN SPU nº 3/2016.
Convém advertir, ainda, que o aforamento deve ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis competente, nos termos do art. 167, I, nº 10, da Lei nº 6.015/73 e conforme prescreve o Enunciado 3, da CONJUR/MPOG:
"em se tratando de direito real, o regime enfitêutico só se constitui mediante o registro do contrato de aforamento no Cartório de Registro de Imóveis competente, não sendo suficiente a lavratura daquele contrato pela Secretaria do Patrimônio da União, ainda que com força de escritura pública."[Precedente:- PARECER Nº 0884 - 5.1.1/2011/MAA/CONJUR-MP/CGU/AGU].
Sugerimos que a SPU/ES promova conferência final em todos os atos e termos, a fim de sanar eventuais omissões, erros materiais, gramaticais, de dados ou técnica de redação, assim como citação de normativos eventualmente revogados, posto que a instrução processual, a conferência de dados e a indicação dos normativos específicos em vigor que respaldam a prática do ato são atribuições próprias do órgão assessorado.
Por fim, recomendamos a SPU/ES, apresentar nos autos a justificativa do não atendimento da manifestação (33031401).
V - CONCLUSÃO
Pelo exposto, nos limites da análise jurídica efetuada e abstraídas questões atinentes ao mérito administrativo, conclui-se pela possibilidade jurídica da celebração do Contrato de Aforamento Gratuito ora analisado, nos moldes trazidos a exame, com fulcro no item 1º, do artigo 105 do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946 e Art. 5º, inciso I, do Decreto-Lei nº 2.398, de 21 de dezembro de 1987, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.636, de 1998, condicionada à observância das seguintes ressalvas e recomendações: se manifestar sobre a exigência do artigo 16-F, da Lei Federal nº 9.636, de 1998; se manifestar sobre quanto a não referência de que se possa levar à conclusão de que a verdadeira proprietária da área é a União; observar o contido na IN nº 03/2016 e observar as correções apontadas para a minuta contratual, ou após seu afastamento de forma motivada, consoante previsão do artigo 50, inciso VII, da Lei n° 9.784 de 1999, será possível dar prosseguimento ao processo nos seus demais termos, dispensada nova manifestação desta Consultoria Jurídica, observando-se ainda, as demais exigências da Instrução Normativa SPU nº 03, de 9 de novembro de 2016 e nos parágrafos 40 a 42, 46, 47, 49, 51 a 56, deste parecer.
Ao protocolo da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (E-CJU/PATRIMÔNIO) para restituir o processo à SPU/ES, para ciência deste, bem como para adoção da(s) providência(s) pertinente(s), com as considerações de estilo.
Brasília, 05 de junho de 2023.
JOÉLIA DE LIMA RODRIGUES
ADVOGADA DA UNIÃO CJU-RR/CGU/AGU
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 10154120095202209 e da chave de acesso 4994b542