ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
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CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00457/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 67720.006187/2023-03
INTERESSADOS: GRUPAMENTO DE APOIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS-GAP-SJC/COMAER/MD
ASSUNTOS: PERMISSÃO DE USO ONEROSA
EMENTA:
I – Direito Administrativo. Patrimônio imobiliário da União jurisdicionado às Forças Armadas.
II – Permissão de Uso onerosa por inexigibilidade de licitação. Associação Desportiva Classista dos Servidores Civis e Militares do CTA – ADCTA.
III – Vigência: de 9h do dia 24/07/2023 as 17h do dia 31/07/2023.
IV – Valor da receita: R$1.380,00 (Um mil, trezentos e oitenta reais) pelo período.
V – Legislação: art. 22 da Lei nº 9.636/1998, art. 14 do Decreto nº 3.725/2001.
VI – Possibilidade, desde que atendidas as recomendações aduzidas neste parecer.
VII – Sugestão de submeter questão relativa à competência para decidir sobre a destinação à CONJUR e SPU órgão central.
Em cumprimento ao disposto no art. 131 da CRFB/88, no art. 11 da Lei Complementar nº 73/1993, no art. 8º-F da Lei nº 9.028/1995, no art. 19 do Ato Regimental AGU nº 05/2007 e no art. 1º da Portaria Normativa AGU nº 72/2022,, o GRUPAMENTO DE APOIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS-GAP-SJC/COMAER/MD encaminha a esta e-CJU/Patrimônio, via SAPIENS, cópia digitalizada do processo de referência para análise de procedimento de inexigibilidade de licitação cujo objeto é a permissão de uso onerosa da área dos Hangares X10 e X40, totalizando uma área de 4.765m², localizados no Departamento de Ciência e Tecnologia Aeroespacial em São José dos Campos/SP, para organização e montagem da estrutura que será instalada para a realização do evento Domingo Aéreo, incluindo Praça de Alimentação, que será de inteira responsabilidade da Associação Desportiva Classista dos Servidores Civis e Militares do CTA – ADCTA.
Encontram-se nos autos, dentre outros, os seguintes documentos digitalizados do processo físico:
Seq.4-Ofício1: Projeto básico aprovado
Seq.4-Ofício1: Autorização
Seq.4-Ofício1: Justificativa
Seq.4-Ofício1: Laudo de Avaliação
Seq.4-Ofício2: Designação da Comissão de Contratação
Seq.4-Ofício2: Documentos do imóvel
Seq.4-Ofício3: Mapa de Riscos
Seq.4-Ofício3: Termo de Entrega
Seq.4-Ofício3: Carta 24/ADCCTA de 08/05/2023 da futura permissionária
Seq.4-Ofício3: Cópia de Acordo celebrado com a Associação Desportiva Classista dos Servidores Civis e Militares do CTA – ADCTA
Seq.4-Ofício3: Estatuto do ADCTA
Seq.4-Ofícios 4, 5 e 6: Regimento Interno do ADCTA
Seq.4-Ofício7: Regularidade fiscal e documentos de habilitação
Seq.4-Ofício7: Atribuição de competência
Seq.4-Ofício7: Termo de Permissão de Uso
Processo distribuído em 07/06/2023.
É o relatório.
Inicialmente, cumpre observar que as páginas do processo físico foram digitalizadas e carregadas no Sistema SAPIENS pelo órgão consulente, encontrando-se numeradas, rubricadas e organizadas em ordem cronológica, conforme determina o § 4º do art. 22, da Lei n.º 9.784/1999. Ressalta-se que o ofício de encaminhamento não disponibilizou o link de acesso ao processo no sistema SEI, assim, a presente manifestação jurídica foi elaborada exclusivamente com dos documentos carregados no SAPIENS.
Registre-se, por oportuno, que a análise por ora alinhavada está adstrita à documentação constante nos arquivos digitalizados carregados no SAPIENS. A omissão de documentos determinantes para o não prosseguimento da cessão e a ausência de efetiva fidedignidade do conteúdo das cópias juntadas com os respectivos originais implicam na desconsideração do presente parecer.
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio dos textos de editais, de minutas de contratos e de seus anexos, quando for o caso.
A função da Consultoria Jurídica da União é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar, que o exame dos autos processuais se restringe aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
Nesse sentido vale lembrar que o Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU recomenda que “o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, sem prejuízo da possibilidade de emitir opinião ou fazer recomendações sobre tais questões, apontando tratar-se de juízo discricionário, se aplicável. Ademais, caso adentre em questão jurídica que possa ter reflexo significativo em aspecto técnico deve apontar e esclarecer qual a situação jurídica existente que autoriza sua manifestação naquele ponto”.
De fato, presume-se que os estudos técnicos contidos no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento de seu objeto, suas características e requisitos, tenham sido regularmente determinados pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
Além disso, vale esclarecer que, em regra, não é atribuição do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Cabe-lhes, isto sim, observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos bem como os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a priori, óbice ao desenvolvimento do processo.
Por fim, com relação à atuação desta Consultoria Jurídica, é importante informar que, embora as observações e recomendações expostas não possuam caráter vinculativo, constituem importante instrumento em prol da segurança da autoridade assessorada, a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações, ressaltando-se, todavia, que o seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
O que se pretende nos autos é a permissão de uso onerosa da área dos Hangares X10 e X40, totalizando uma área de 4.765m², localizados no Departamento de Ciência e Tecnologia Aeroespacial em São José dos Campos/SP, a ser concedida à Associação Desportiva Classista dos Servidores Civis e Militares do CTA – ADCTA, mediante inexigibilidade de licitação, para organização e montagem da estrutura que será instalada para a realização do evento Domingo Aéreo, incluindo Praça de Alimentação, que será de inteira responsabilidade da Permissionária.
Compulsando os autos, localizou-se na Seq.4, ofícios 2 e 3, a documentação referente à propriedade do imóvel da União e o termo de entrega ao órgão consulente cuja parcela será objeto da pretendida permissão de uso.
A concessão da permissão de uso de bem imóvel da União tem sua regência no art. 22 da Lei nº 9.636/1998, regulamentado pelo art. 14 do Decreto nº 3.725/2001, sendo, portanto, a norma patrimonial especial a norma geral licitatória, a teor do disposto no parágrafo único do art. 121 da Lei nº 8.666/1993 e no art. 192 da Lei nº 14.133/2021 – Nova Lei de Licitações, respectivamente:
Art. 121. [...]
Parágrafo único. Os contratos relativos a imóveis do patrimônio da União continuam a reger-se pelas disposições do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, com suas alterações, e os relativos a operações de crédito interno ou externo celebrados pela União ou a concessão de garantia do Tesouro Nacional continuam regidos pela legislação pertinente, aplicando-se esta Lei, no que couber.
Art. 192. O contrato relativo a imóvel do patrimônio da União ou de suas autarquias e fundações continuará regido pela legislação pertinente, aplicada esta Lei subsidiariamente
A permissão de uso está prevista no art. 22 da Lei nº 9.636/1998 e regulamentada no art. 14 do Decreto nº 3.725/2001, respectivamente:
Art. 22. A utilização, a título precário, de áreas de domínio da União para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional, poderá ser autorizada, na forma do regulamento, sob o regime de permissão de uso, em ato do Secretário do Patrimônio da União, publicado no Diário Oficial da União.
§ 1o A competência para autorizar a permissão de uso de que trata este artigo poderá ser delegada aos titulares das Delegacias do Patrimônio da União nos Estados.
§ 2o Em áreas específicas, devidamente identificadas, a competência para autorizar a permissão de uso poderá ser repassada aos Estados e Municípios, devendo, para tal fim, as áreas envolvidas lhes serem cedidas sob o regime de cessão de uso, na forma do art. 18.
Art. 14. A utilização, a título precário, de áreas de domínio da União será autorizada mediante outorga de permissão de uso pelo Secretário do Patrimônio da União, publicada resumidamente no Diário Oficial.
§ 1º Do ato de outorga constarão as condições da permissão, dentre as quais:
I - a finalidade da sua realização;
II - os direitos e obrigações do permissionário;
III - o prazo de vigência, que será de até três meses, podendo ser prorrogado por igual período;
IV - o valor da garantia de cumprimento das obrigações, quando necessária, e a forma de seu recolhimento;
V - as penalidades aplicáveis, nos casos de inadimplemento; e
VI - o valor e a forma de pagamento, que deverá ser efetuado no ato de formalização da permissão.
§ 2º Os equipamentos e as instalações a serem utilizados na realização do evento não poderão impedir o livre e franco acesso às praias e às águas públicas correntes e dormentes.
§ 3º Constituirá requisito para que se solicite a outorga de permissão de uso a comprovação da prévia autorização pelos órgãos federais, estaduais e municipais competentes para autorizar a realização do evento.
§ 4º Durante a vigência da permissão de uso, o permissionário ficará responsável pela segurança, limpeza, manutenção, conservação e fiscalização da área, comprometendo-se, salvo autorização expressa em contrário, a entregá-la, dentro do prazo, nas mesmas condições em que inicialmente se encontrava.
§ 5º O simples início da utilização da área, ou a prestação da garantia, quando exigida, após a publicação do ato de outorga, independentemente de qualquer outro ato especial, representará a concordância do permissionário com todas as condições da permissão de uso estabelecidas pela autoridade competente.
§ 6º Nas permissões de uso, mesmo quando gratuitas, serão cobrados, a título de ressarcimento, os custos administrativos da União, relacionados direta ou indiretamente com o evento.
§ 7º A Secretaria do Patrimônio da União estabelecerá os parâmetros para a fixação do valor e da forma de pagamento na permissão de uso de áreas da União.
§ 8º A publicação resumida identificará o local de situação da área da União, o permissionário e o período de vigência da permissão.
No âmbito da SPU, a operacionalização e o procedimento da permissão de uso encontram-se previstos na Portaria SPU nº 1/2014. Muito embora tal regulamentação seja de aplicação interna corporis, recomenda-se a observância do referido regramento uma vez que a SPU é o órgão que detém a expertise decorrente da sua atribuição legalmente prevista para administrar os bens imóveis da União. Ressalta-se que no Anexo II há uma minuta de termo de permissão de uso a ser utilizada como norte.
A permissão de uso tem por objeto uma área de 4.765m², que compreende os Hangares X10 e X40, localizada no Departamento de Ciência e Tecnologia Aeroespacial em São José dos Campos/SP, para a realização do evento Domingo Aéreo pelo período de 9h do dia 24/07/2023 as 17h do dia 31/07/2023. Diante das informações trazidas, parecem atendidos os requisitos ensejadores da permissão de uso.
O valor da permissão de uso onerosa foi fixado em R$1.380,00 (Um mil, trezentos e oitenta reais) pelo período, conforme apuração do Laudo de Avaliação de 02/06/2023 (Seq4 Ofício1).
O §1º do art. 1º da Portaria SPU/ME nº 8.678, de 30 de setembro de 2022 delegou aos Comandantes das Forças Armadas a competência para a assinatura de contratos referentes às alienações de que tratam as Leis nº 5651, de 11 de dezembro de 1970, e nº 5.658, de 7 de junho de 1971, bem como os referentes às cessões de uso onerosas e gratuitas, locações, arrendamentos, termos de permissão e autorização de uso e termos de concessões de direito real de uso:
Art. 1º Autorizar os Superintendentes do Patrimônio da União a firmar os termos e contratos de aquisição, alienação, locação, arrendamento, aforamento, cessão, concessão, autorização e permissão relativos a imóveis da União, após deliberação pelas instâncias competentes.
§ 1º No caso de imóveis da União entregues formalmente à administração das Forças Armadas, fica delegada aos Comandantes das respectivas Forças a competência para a assinatura de contratos referentes às alienações de que tratam as Leis nº 5651, de 11 de dezembro de 1970, e nº 5.658, de 7 de junho de 1971, bem como os referentes às cessões de uso onerosas e gratuitas, locações, arrendamentos, termos de permissão e autorização de uso e termos de concessões de direito real de uso. (Grifos nossos)
Não restam dúvidas, portanto, quanto à competência dos Comandantes das Forças para assinatura dos contratos. As eventuais subdelegações, contudo, deverão observar as normas internas da respectiva Força. Assim, cabe à Autoridade assessorada indicar no seu Regimento e nos demais normativos internos em vigor sua competência para praticar os atos do processo.
A redação do normativo, por sua vez, faz brotar dúvidas quanto à competência para deliberar e decidir pela concessão da permissão de uso, bem como dos demais instrumentos de destinação, no que diz respeito às Forças, como veremos a seguir.
Está evidente no caput do art. 1º da Portaria SPU/ME nº 8.678/2022 que apenas foi delegada aos Superintendentes firmar os termos e contratos por conta da expressão “[...] após deliberação pelas instâncias competentes”, ou seja, a deliberação e a decisão não foram delegadas.
Nessa linha de raciocínio, em princípio, salvo melhor juízo, o §1º do art. 1º da Portaria SPU/ME nº 8.678/2022 apenas delegou aos Comandantes das Forças a competência para assinatura, mas não para decidir sobre a destinação. Sendo essa a hipótese e a intenção da norma, as Forças deveriam buscar uma autorização na SPU.
Em se confirmando essa interpretação, o procedimento se complica, pois como o Superintendente não tem competência para decidir quanto às próprias destinações que vai firmar, a deliberação e decisão quanto à destinação pelas Forças teria que ser obtida junto à SPU órgão central.
Parece, salvo melhor juízo, não ser a melhor interpretação para a norma, pois caminharia em direção contrária aos princípios da Administração Pública, tais como razoabilidade, eficiência e celeridade. Pode-se, contudo, cogitar outra interpretação para o §1º citado.
Aos Comandantes das Forças não há previsão expressa no §1º para assinar “após deliberação pelas instâncias competentes”. E mais, está evidente que a norma tratou atos finalísticos semelhantes de forma diferente: “firmar os termos” para os Superintendentes e “competência para a assinatura” aos Comandantes.
Note-se, ainda, que quando o caput fez referência ao termo “competência” fez correlação com as “instâncias”, por sua vez, no §1º, correlacionou o termo “competência” aos Comandantes das Forças.
Tendo em vistas as considerações ora trazidas, entendo razoável, eficiente e mais célere a interpretação de que o termo “competência” inserido no §1º tem um caráter mais amplo do que a mera assinatura, englobando todo o procedimento, incluindo a deliberação e a decisão, sem a participação direta da SPU nessa e nas demais hipóteses de destinação previstas no normativo, pois atende os princípios da Administração Pública e, além disso, por se tratar de contrato de receita, como regra geral, não acarreta prejuízos para a Administração Pública.
Diante de todo o exposto, encaminho a questão à Coordenação desta e-CJU para avaliar a oportunidade e conveniência de uniformização interna bem como de submetê-la à CONJUR com o intuito de, caso entenda oportuno, levá-la à SPU órgão central para ciência e eventual manifestação e/ou aprimoramento da redação da norma, se assim entender necessário.
A regra de conduta direcionada à Administração Pública para a aquisição de bens e serviços é a utilização do processo licitatório, conforme expresso no art. 37, inciso XXI, da Constituição de 1988, cujo objetivo maior é a busca pela proposta mais vantajosa, e que apenas em ocasiões excepcionais nas quais a lei exonera o Administrador desse dever, conferindo-lhe a possibilidade de realizar uma contratação direta, é admitida a contratação sem que se leve a termo o processo licitatório.
A relação de situações que culminam em dispensa de licitação é taxativa (exaustiva), ou seja, todas as hipóteses constam expressamente na Lei. A “licitação inexigível”, por sua vez, segundo o art. 25 da Lei nº 8.666/1993 e o art. 74 da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) ocorrerá sempre que houver inviabilidade de competição. Entretanto, o conceito de viabilidade da competição não é simplisticamente reconduzível à mera existência de uma pluralidade de sujeitos em condições de executar uma certa atividade. Existem inúmeras situações em que a competição é inviável, não obstante existirem inúmeros particulares habilitados a executar a atividade objeto da contratação. Isso se passa inclusive nos casos em que realizar a licitação acarretaria solução objetivamente incompatível com o interesse público. Nesse caso, os artigos acima referidos apresentam rol exemplificativo de hipóteses.
Nesse sentido, a inviabilidade de competição deve estar inequivocamente comprovada nos autos pela autoridade competente, devendo ser analisada em cada caso concreto, não sendo possível, portanto, a definição, em tese, da possibilidade da contratação direta pretendida com base na hipótese legal do art. 25 da Lei nº 8.666/1993 ou do art. 74 da Lei nº 14.133/2021.
Fundamenta o órgão consulente a concessão da permissão de uso mediante inexigibilidade de licitação com os seguintes termos (Seq.4-Ofício1: projeto básico):
Visando atender ao público presente de maneira efetiva, o DCTA optou pela Permissão de Uso de uma parcela da área onde será o evento, conforme descrito no item 1.1 do presente documento, para a ADC/DCTA. A ADC-DCTA (Associação Desportiva Classista dos Servidores Civis e Militares) exerce atividade de apoio às necessidades do DCTA, conforme se depreende de seu Estatuo e Regimento Interno.
O evento é de utilidade pública e sem fins lucrativos, visando trazer à comunidade local e regional o conhecimento dos trabalhos desenvolvidos pela Força Aérea Brasileira e pelo Departamento de Ciência e Tecnologia Aeroespacial, bem como fomentar o interesse dos jovens na cultura das atividades aeroespaciais e no ingresso à carreira militar, sendo promovido com o apoio da PERMITENTE que efetuará o apoio na organização, segurança e divulgação, nos termos do Acordo de Parceria firmado entre o DCTA e ADCCTA.
A Associação Desportiva Classista dos Servidores Civis e Militares do CTA – ADCTA, segundo seu estatuto e regimento interno, foi instituída como pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, e declarada de utilidade pública pela Lei Municipal de SJC nº 4662/1994, com a finalidade de promover atividades sociais, culturais, desportivas, etc, congregando, primordialmente, servidores civis e militares, e seus respectivos familiares relacionados com o órgão consulente.
A análise da legalidade do Acordo sem repasse financeiro celebrado entre o órgão consulente e o ADCTA, em 20/02/2014, para viger por 60 meses, e prorrogado até 20/02/2024, mediante 1º termo aditivo, para a promoção de eventos sociais, recreativos, desportivos, artísticos e culturais a serem exercidos nas dependências do órgão consulente foi procedida pelo Parecer nº 848/2013/CJU-SJC/CGU/AGU, cuja cópia não se encontra nos autos.
Compete, portanto, ao Administrador justificar minuciosamente a sua opção pela inexigibilidade, conforme previsto no art. 26 da Lei nº 8.666/1993 ou no art. 72 da Lei nº 14.133/2021, responsabilizando-se, assim, perante os órgãos de controle, conforme o art. 73 da Lei nº 14.133/2021, uma vez que a análise jurídica formal não pode adentrar o mérito administrativo.
Como já dito, em sendo a SPU o órgão técnico da União com a atribuição legal específica de administrar os bens imóveis da União, recomenda-se que seja utilizado como norte para a elaboração do Termo da Permissão de Uso o Anexo II da Portaria SPU nº 1/2014.
Visto isso, a minuta deve ser aprimorada nos seguintes aspectos:
a. O preâmbulo deverá ser ajustado nos seguintes termos:
Aos _ dias do mês de _ do ano dois mil e vinte e TRÊS, na sede do GAP-SJC, localizado na Praça Marechal do Ar Eduardo Gomes, 50 - Vila das Acácias - na cidade de São José dos Campos/SP, A UNIÃO, POR INTERMÉDIO DO GRUPAMENTO DE APOIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS, inscrito no CNPJ sob o nº 00.394.429/0164-57, neste ato representado pelo seu Ordenador de Despesas, CARLO RODRIGO BARRETO BARBOZA Cel Int, portador da Carteira de Identidade nº 501411 (COMAER) e inscrito no CPF n" A26.240.997-60, COM FUNDAMENTO NO §1º DO ART. 1º DA PORTARIA SPU/ME Nº 8.678, DE 30 DE SETEMBRO DE 2022, nomeado pela Portaria nº l7lGCl [...]
b. Deverá ser inserida na cláusula primeira a legislação regedora da permissão de uso: art. 22 da Lei nº 9.636/1998, art. 14 do Decreto nº 3.725/2001, bem como a Portaria SPU nº 1/2014 e a ICA 87-7/2022.
c. Na cláusula quarta, deverá ser substituída a expressão “taxa de ocupação” por “valor da permissão de uso”. Taxa de ocupação é um nome previsto em lei para designar a contrapartida pela utilização de uma área da União sob o regime de ocupação, conforme o arts. 127, 128, 131, 132, 132-A do Decreto-lei nº 9.760/1946, Decreto-lei nº 2398/1987, arts. 7º, 8º, 9º e 10 da Lei nº 9.636/1998, art. 2º do Decreto nº 3.725/2001.
d. Recomenda-se a revisão do item 4.2 para adequação ao inciso VI do art. 4º da Portaria SPU nº 1/2014 onde se prevê o pagamento no ato de formalização da permissão. Nesse sentido, deverá ser incluída na referida cláusula a quitação no ato do valor da permissão de uso.
e. Deverá ser inserido o item 6.3 para constar a previsão contida no ao inciso XII do art. 1º da minuta contida do Anexo II da Portaria SPU nº 1/2014:
6.3 - Caso o PERMISSIONÁRIO não desocupe a área até o final do prazo definido no item 3.1.2 deste instrumento estará sujeito: a) à retirada sumária pela União dos equipamentos instalados, sem indenização por possíveis danos neles ocorridos durante a operação; b) ao pagamento dos custos de retirada dos equipamentos; e c) a outras sanções cabíveis, inclusive aquelas estipuladas no artigo 14 da Portaria SPU nº 01 de 03 de janeiro de 2014.
f. Incluir no item 7.1 o cumprimento nas normas sanitárias e ambientais.
É de extrema relevância que a autoridade assessorada sempre observe na contratação, as diretrizes de sustentabilidade ambiental. Com efeito, as contratações da Administração Pública deverão contemplar os critérios da sustentabilidade ambiental, tendo por fundamento, a Constituição Federal, a Lei nº 8.666, de 1993, compromissos internacionais assumidos pelo Estado Brasileiro, e outras legislações pertinentes, sem perder de vista os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Nesse sentido, a Lei nº 12.187/2009 – Política Nacional sobre Mudança do Clima adotou o uso do poder de compra do Estado como um importante instrumento para implementar a política de mudanças climáticas. Assim, nos termos do art. 7º, inc. XI da Lei nº 12.305/2010 – Política Nacional de Resíduos Sólidos, nas aquisições e contratações governamentais, deve ser dada prioridade para produtos reciclados e recicláveis e para bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis. Referida lei foi regulamentada pelo Decreto nº 10.936/2022.
Por outro lado, nos termos do art. 1º da Instrução Normativa SLTI/MPOG n° 1, de 19/01/2010, “as especificações para a aquisição de bens, contratação de serviços e obras por parte dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional deverão conter critérios de sustentabilidade ambiental, considerando os processos de extração ou fabricação, utilização e descarte dos produtos e matérias primas”. Vale lembrar que o art. 5° da mesma Instrução Normativa exemplifica alguns dos critérios de sustentabilidade ambiental que podem ser exigidos na descrição do bem. Muito embora o objeto do presente processo não se trata efetivamente de aquisição de bens, contratação de serviços ou obras, a finalidade da permissão de uso concatenada com a preocupação ambiental induz, com razoabilidade, à sua observância.
Com efeito, cabe alertar que, por vezes, a exigência de determinado requisito ambiental deriva de imposição normativa, editada pelos órgãos de proteção ao meio ambiente (Conselho Nacional do Meio Ambiente- CONAMA, IBAMA, Ministério do Meio Ambiente, etc.). Nesses casos, a especificação técnica do objeto deve ser definida de acordo com as determinações da norma vigente. Nos demais casos, cabe ao órgão a opção pelas especificações do objeto que melhor atendam às exigências ambientais. Tal decisão deve ser motivada com base em critérios técnicos.
O órgão assessorado deverá indicar nos autos os critérios de sustentabilidade ambiental que entende se aplicar ao objeto da contratação o que deve ser providenciado pela Autoridade competente. Verifica-se que no Planejamento da Contratação, no Projeto Básico encontram-se previstas ações ambientais decorrentes da permissão de uso.
Recomenda-se à área técnica promover consulta ao Guia Nacional de Licitações Sustentáveis, elaborado pela Consultoria-Geral da União, de forma a verificar sua adequada aplicabilidade ao caso concreto, promovendo os ajustes necessários, sem prejuízo das recomendações supra. Segundo nota explicativa constante do modelo padrão AGU/CGU de termo de referência, uma vez exigido qualquer requisito ambiental na especificação do objeto, deve ser prevista a forma de comprovação de seu respectivo cumprimento antes de firmar o ajuste.
Nunca é demais recomendar ao Administrador que junte declaração atualizada do SICAF da futura contratada e os documentos previstos para habilitação, em conformidade com o art. 55, XIII, c/c arts. 27 a 33, da Lei nº 8.666/1993, bem como os documentos de identificação e representação do preposto da entidade, se for o caso.
Deverá ser consultado o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS), da CGU e a comprovada a regularidade para com débitos trabalhistas, mediante certidão negativa (CNDT), na forma do Título VII-A da CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452/1943, como dispõe a Lei nº 12.440/2011.
Por oportuno, ressalte-se que, quando da contratação, a Administração deverá proceder à prévia consulta junto ao CADIN, por força do art. 6º da Lei nº 10.522/2002.
Recomenda-se, ainda, consulta prévia ao Sistema de Inabilitados e inidôneos do TCU que reúne dados sobre gestores que tiveram suas contas julgadas irregulares, fornecidos por diversos órgãos (TCU. TCEs e TCMs) e sobre condenados por improbidade administrativa e empresas inabilitadas para ter contratos com a administração pública.
Deverá ser comprovada a regularidade fiscal do cessionário frente à Seguridade Social, por força da disposição do art. 195, § 3º, da Constituição Federal de 1988, que veda o recebimento de benefícios do Poder Público por parte da pessoa jurídica em débito, bem como de verificada junto aos órgãos de controle a existência de qualquer impedimento à celebração do ajuste.
Ressalta-se que não compete à e-CJU avaliar questões de ordem fática, técnica ou de cálculo, responsabilizando-se os signatários dos documentos juntadas pelo teor de suas informações perante os Órgãos de controle, especialmente no que diz respeito às justificativas para o afastamento do certame, inteligência da Boa Prática Consultiva BPC/CGU/AGU nº 7.
Cumpre realçar que, caso o Administrador discorde das orientações emanadas neste pronunciamento, deverá carrear aos autos todas as justificativas que entender necessárias para embasar o ajuste pretendido e dar prosseguimento, sob sua exclusiva responsabilidade perante eventuais questionamentos dos Órgãos de Controle, consoante o inciso VII do art. 50 da Lei nº 9.784/1999. Nesse caso, não haverá a necessidade de retorno do feito a esta Consultoria Jurídica da União.
Alerta-se, por fim, quanto ao teor da Boa Prática Consultiva BPC/CGU/AGU nº 5 (sem grifos no original):
Ao Órgão Consultivo que em caso concreto haja exteriorizado juízo conclusivo de aprovação de minuta de edital ou contrato e tenha sugerido as alterações necessárias, não incumbe pronunciamento subsequente de verificação do cumprimento das recomendações consignadas.
Diante do exposto, uma vez atendidas as recomendações apontadas nos itens 6, 18, 22, 30, 34, 38, 39, 40, 46, 47, 48, 49, 50 e 51, e resguardados o juízo de conveniência e oportunidade do Administrador, nos limites da lei, e as valorações de cunho econômico–financeiro, ressalvadas, ainda, as questões de ordem fática, técnica e de cálculo, ínsitos à esfera administrativa, essenciais até mesmo para a devida atuação dos órgãos de controle, feito está apto para a produção dos seus regulares efeitos, tendo em vista não ter sido verificado defeito insanável, com relação à forma legal, que pudesse macular o procedimento.
É o parecer, de caráter opinativo, que se submete à aprovação pela Coordenação para ciência da questão trazida nos itens 23 a 31 e providências que entender cabíveis.
Rio de Janeiro, 13 de junho de 2023.
(assinado eletronicamente)
RICARDO COUTINHO DE ALCÂNTARA COSTA
ADVOGADO DA UNIÃO
SIAPE 1332674 - OAB-RJ 110.264
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 67720006187202303 e da chave de acesso 9d99a260