ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA PARCERIAS COM A SOCIEDADE CIVIL E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
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COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA PARCERIAS COM A SOCIEDADE CIVIL E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
PARECER n. 00119/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU
NUP: 01400.005768/2023-24
INTERESSADOS: SECRETARIA DO AUDIOVISUAL - SAV/MINC
ASSUNTO: EDITAL DE CREDENCIAMENTO DE ESPECIALISTAS
I – Direito Administrativo. Edital de Credenciamento. Seleção de especialistas para atuarem em comissões de avaliação e seleção de projetos em processos seletivos realizados pela Secretaria do Audiovisual.
II – Aplicabilidade da Lei nº 8.666 de 1993.
III - Possibilidade jurídica. Recomendações
RELATÓRIO.
1. A Secretária do Audiovisual - SAv/MinC, por meio do Despacho ao final da NOTA TÉCNICA Nº 37/2023 (SEI 1132450), solicitou a esta Consultoria Jurídica análise e manifestação sobre Minuta de Edital (1187734) que visa credenciar pessoas físicas, especialistas em atividades audiovisuais, com vistas à consolidação de banco de avaliadores para atuação em comissões de avaliação, seleção e emissão de parecer técnico de projetos em processos seletivos realizados pela Secretaria do Audiovisual/MinC.
2. A minuta de Edital inicialmente juntada aos autos (1187734) foi fundamentada na Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos - NLLC). Tendo em vista a mudança de legislação desde o último Edital similar lançado (2017), e considerando que a Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Cultura não dispõe atualmente de Advogados da União com expertise em licitações e contratos, a pedido desta Consultoria Jurídica, a Subconsultoria-Geral da União de Gestão Pública – SCGP/CGU/AGU autorizou o encaminhamento dos autos para análise, em caráter excepcional, pela Diretoria de Projetos Especiais - DPE/SCGP/CGU/AGU, nos termos do art. 5º, da Portaria Normativa nº 83/2023/AGU.
3. Uma vez definidos os trâmites para análise jurídica da demanda, fornecemos ao titular da referida Diretoria acesso externo aos autos (SEI) e este indicou a ausência de documentos e informações, que foram solicitados à Secretaria do Audiovisual por meio da NOTA n. 00072/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU (1210472).
4. Todavia, no âmbito da mesma Nota (1210472), esclarecemos que o instrumento poderia ser regido pela Lei n. 8.666/1993, já que o art. 191 da NLLC, alterado pela Medida Provisória n. 1.167/2023, possibilitou a aplicação ultrativa da Lei n. 8.666/1993, desde que a publicação do edital ocorra até 29 de dezembro de 2023.
5. Assim, após esclarecimentos informais sobre a legislação aplicável e reunião com a equipe da SAv, os autos retornaram a esta Consultoria Jurídica por meio da NOTA TÉCNICA Nº 64/2023 (1221703), pela qual o órgão consulente informa que “optou por dar andamento ao processo à luz da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo possível assim conduzi-lo de forma mais semelhante ao Edital SAv/MinC nº 01/2017 - Edital de Credenciamento de Jurados em Audiovisual (SEI nº 1185095)”.
6. Nesses termos, e com a concordância da SCGP/CGU/AGU, definiu-se que a análise da minuta de Edital em tela seria realizada no âmbito desta Consultoria Jurídica, seguindo o regime da Lei n. 8.666/1993.
7. Para o que interessa à presente análise, ressalto que, além da nova minuta de Edital (1221238) e respectivos anexos (1221691), os autos foram instruídos com a NOTA TÉCNICA Nº 64/2023, da Diretoria de Formação e Inovação Audiovisual, que justifica e fundamenta a demanda sob o ponto de vista técnico.
8. Feito este breve relato, passo à análise da matéria.
FUNDAMENTAÇÃO
I - FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO
9. A análise da minuta em tela por esta Unidade Consultiva da Advocacia-Geral da União se limita à conformação jurídico-formal da proposição com a Constituição, com as normas infraconstitucionais e, em especial com as disposições da Lei nº 8.666/1993, que é o fundamento do Edital em tela.
10. Assim, a presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio e conclusivo dos textos de contratos ou instrumentos congêneres a serem celebrados e publicados.
11. A função do presente Parecer é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
12. Importante salientar, que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
13. De outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências.
14. Finalmente, é nosso dever salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O prosseguimento do feito sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
II - DA ANÁLISE JURÍDICA
15. O ato proposto busca dar efetividade à realização de seleção pública para credenciamento de pessoas físicas, especialistas em atividades audiovisuais, com vistas à consolidação de banco de avaliadores para atuação em comissões de avaliação, seleção e emissão de parecer técnico de projetos em processos seletivos realizados pela Secretaria do Audiovisual - SAv/MinC.
16. O processo de seleção pública é materializado por meio de um Edital, que é o instrumento jurídico pelo qual a Administração Pública leva determinado certame ao conhecimento amplo, geral e irrestrito, fixando as condições de sua realização e convocando os interessados para participarem do processo.
17. Todo Edital, como ato administrativo, deve observar os princípios atinentes à administração pública descritos no art. 37, da Constituição Federal, em especial os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e ainda os princípios da finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público (art. 2º da Lei n. 9.784/1999). Somam-se a estes os princípios da igualdade, da probidade administrativa e da vinculação ao instrumento convocatório, constantes do art. 3º da Lei n. 8.666/1993.
18. Observa-se que a minuta de edital em tela não se submete diretamente ao disposto na Portaria/MinC nº 29, de 21 de maio de 2009, já que não visa à seleção pública para apoio a projetos culturais e iniciativas culturais. Todavia, esta pode ser aplicada subsidiariamente à matéria, caso constatem-se lacunas na legislação aplicável. Nesse sentido, recomendo a revisão do preâmbulo da minuta em análise.
19. A edição do ato encontra fundamento, ainda, na Lei nº 8.313/91 e no atual decreto regulamentador desta, o Decreto nº 11.453/2023, especialmente no art. 18 deste, que reza:
Art. 18. A etapa de análise de propostas poderá contar com o apoio técnico de especialistas:
(...)
II - contratados pela administração pública para atuar como membros da Comissão de Seleção, por inexigibilidade de licitação, mediante edital de credenciamento ou caracterização como serviço técnico especializado, conforme o disposto na Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021; e
III - contratados pela administração pública para emitir pareceres técnicos que subsidiem as decisões da Comissão de Seleção, por inexigibilidade de licitação, mediante edital de credenciamento ou caracterização como serviço técnico especializado, conforme o disposto na Lei nº 14.133, de 2021.
(...)
20. Vale notar que a Lei nº 14.133/2021 (NLLC) foi mencionada no dispositivo recém-transcrito tendo em vista que esta entraria em vigor poucos dias após a edição do Decreto nº 11.453/2023. No entanto, logo após a edição do Decreto n. 11.453/2023, o art. 191 da NLLC foi alterado pela Medida Provisória n. 1.167/2023, que possibilitou a continuidade da utilização da Lei n. 8.666/1993, desde que a publicação do Edital ocorra até 29 de dezembro de 2023. Portanto, a aplicação da Lei n. 8.666/1993 é possível no presente caso, já que há permissão legal para tanto.
21. Voltando ao objeto do Edital em tela, observo que o credenciamento não se encontra expressamente previsto na Lei n. 8.666/93. No entanto, a jurisprudência e jurisprudência têm entendimento pacificado acerca da possibilidade de inexigibilidade de licitação em casos de contratação mediante credenciamento, sobretudo em situações como a do objeto do presente credenciamento (art. 25, “caput”, do regime de 1993).
22. A respeito da figura do credenciamento, Jorge-Ulisses JACOBY Fernandes leciona nos seguintes termos:
Todos os compêndios clássicos sobre o tema colocavam a ideia de que a inviabilidade de competição caracterizava-se quando só um futuro contratado ou só um objeto vendido por fornecedor exclusivo pudesse satisfazer o interesse da Administração
Se a Administração convoca todos os profissionais de determinado setor, dispondo-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam os requisitos estabelecidos, fixando ela própria o valor que se dispõe a pagar, os possíveis licitantes não competirão, no estrito sentido da palavra, inviabilizando a competição, uma vez que a todos foi assegurada a contratação.
23. Ademais, JACOBY destaca quatro aspectos fundamentais que definem a possibilidade de uso ou não da pré-qualificação do tipo credenciamento, quais sejam:
I - possibilidade de contratação de todos os que satisfaçam às condições exigidas:
II - que a definição da demanda por contratado não seja feita pela Administração;
III - que o objeto satisfaça a Administração, desde que executado na forma definida no edital;
IV - que o preço de mercado seja razoavelmente uniforme, e que a fixação prévia de valores seja mais vantajosa para a Administração.
24. A propósito, oportuno trazer à baila o conceito de credenciamento segundo Marcelo Rodrigues PERRACINI:
Sistema de Credenciamento é, portanto, um procedimento administrativo que visa suprir certas necessidades da Administração que só podem ser adequadamente satisfeitas mediante a contratação do maior número de interessados, aos quais será dado tratamento isonômico e que deverão observar um regulamento comum, que indicará a forma de atendimento dessas necessidades, e ao qual será dada ampla publicidade.
25. Ainda sobre o tema, a AGU elaborou o Enunciado 04/CPLC/DECOR/CGU/AGU que estabelece que o credenciamento não é a contratação direta em si, nem se constitui, por si só, em uma hipótese de inexigibilidade. O credenciamento é um procedimento auxiliar utilizado para permitir a contratação direta por inexigibilidade, quando interessa à Administração a contratação de todos os fornecedores interessados e aptos possíveis:
"É comum identificar o entendimento de que o credenciamento é uma hipótese de contratação direta. Embora seja plausível e rotineira esta percepção, o credenciamento não é a contratação direta em si, nem se constitui, por si só, em uma hipótese de inexigibilidade. Na verdade, o credenciamento é um procedimento auxiliar utilizado para permitir a contratação direta, por inexigibilidade. quando interessa à Administração a contratação de todos os fornecedores interessados e aptos possíveis.
Em síntese. o credenciamento não é uma hipótese de inexigibilidade, mas um procedimento auxiliar necessário para ulteriores contratações diretas, por inexigibilidade, em relação a pretensões contratuais para as quais atenda ao interesse público a oportunidade de contratação de todos os fornecedores interessados e aptos para a contratação. Nesse prumo, tal procedimento auxiliar pode ser utilizado para várias contratações. com certa flexibilidade em sua compleição, notadamente nas prestações de serviço em que. para o atendimento do interesse público, é mais vantajosa a contratação simultânea de vários particulares ao invés da seleção excludente de um ou poucos vencedores de um certame.
Não se deve confundir o credenciamento com os contratos ou contratações que serão firmados a partir dele. A natureza jurídica do credenciamento não equivale à do contrato administrativo. Ele mais se aproxima de um procedimento auxiliar, como o registro cadastral ou a pré-qualificação permanente. produzido para justificar ulteriores contratações diretas. por inexigibilidade, tendo em vista que o interesse público não objetiva selecionar um contratado, mas todos os potenciais fornecedores da pretensão contratual."
26. O sistema de credenciamento constitui-se, portanto, numa espécie de sucedâneo da licitação. Ou seja, existe uma necessidade administrativa a ser satisfeita, mediante a celebração de um contrato. Contudo, diversamente do que ocorre nos contratos administrativos comuns, em que há um único contratado, no sistema de credenciamento não se almejam um ou dois contratados, senão vários, todos podendo atender satisfatoriamente ao objetivo almejado.
27. Assim, a figura do credenciamento aparece como forma alternativa de a Administração Pública, excepcional e justificadamente, suprir suas necessidades com relação à prestação de serviços, que, no presente caso, reside na colaboração de especialistas para subsidiar a decisão do Ministério em comissões de avaliação e seleção, com fulcro no art. 18 do Decreto nº 11.453/2023, tendo sempre como norte o atendimento ao interesse público.
28. Ressalto, ainda, a necessidade (a ser atestada pelo órgão responsável) de que a contratação dos especialistas credenciados no âmbito do Edital em tela não incida nas vedações constantes do art. 3º do Decreto nº 9.507/2018, que dispõe:
Art. 3º Não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços:
I - que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle;
II - que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;
III - que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e
IV - que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
§ 1º Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de que tratam os incisos do caput poderão ser executados de forma indireta, vedada a transferência de responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado.
29. Dito isso, observo que, para a efetivação do sistema de credenciamento, é necessário proceder-se à elaboração de um regulamento, materializado na forma de um Edital, no qual serão fixadas as exigências a serem atendidas pelos interessados, bem como o valor a ser pago pela Administração aos credenciados, quando da efetiva prestação de algum serviço solicitado.
30. Em que pese a peculiaridade do Edital em tela, devem ser observadas, no que couber, as diretrizes para elaboração do ato convocatório de credenciamento, constantes do item 3 do Anexo VII-B da Instrução normativa nº 05, de 25 de maio de 2017, nos seguintes termos:
3. Do credenciamento
3.1. Para a contratação de prestação de serviços, os órgãos e entidades poderão utilizar o sistema de credenciamento, desde que atendidas às seguintes diretrizes:
a) justificar a inviabilidade de competição pela natureza da contratação do serviço a ser prestado;
b) comprovar que o interesse da Administração será melhor atendido mediante a contratação de um maior número de prestadores de serviço;
c) promover o chamamento público por meio do ato convocatório que definirá o objeto a ser executado, os requisitos de habilitação, as especificações técnicas indispensáveis, a fixação prévia de preços e os critérios para convocação dos credenciados;
d) garantir a igualdade de condições entre todos os interessados hábeis a contratar com a Administração, pelo preço por ela definido;
e) contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições fixadas pela Administração;
3.2. O Sistema de Credenciamento ficará aberto pelo prazo estipulado no ato convocatório, renováveis por iguais e sucessivos períodos, para inscrição de novos interessados, desde que atendam aos requisitos do chamamento.
31. Nesse sentido, a SAv informa que foram observadas todas as diretrizes constantes do item acima transcrito, com exceção do item "e" (contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições fixadas pela Administração), pois conforme elucidado na Nota Técnica n. 64/2023, "o certame consiste na composição de um banco de avaliadores que será utilizado eventualmente, conforme a demanda da SAv, não sendo possível assim garantir que todos os credenciados seja contratados".
32. Com efeito, o Edital em análise não visa a contratação de pareceristas, mas à formação de um banco de dados com especialistas capacitados para eventual contratação, no futuro, quando do lançamento de Editais específicos da SAv, para seleção e avaliação de candidatos nestes Editais.
33. Não se trata, portanto, de credenciamento típico da Lei n. 8.666/1993, mas de um procedimento similar que, no entanto, não necessariamente redunda na contratação dos selecionados. Estes serão eventualmente contratados no futuro, a depender de demanda do órgão, por meio de inexigibilidade de licitação, dada a especificidade do serviço, nos termos do art. 25, inciso II, c/c art. 13 da Lei n. 8.666/1993. Portanto, encontra-se justificado o não-atendimento ao item 3/e do Anexo VII-B da Instrução normativa nº 05/2017, face às peculiaridades do Edital em tela.
34. No caso em comento, o certame visa selecionar interessados para formação de banco de cadastro de especialistas que, diante de demanda específica da Secretaria do Audiovisual, poderão ser convocados para prestar serviços técnicos, pelos quais serão remunerados de acordo com as especificidades e natureza da demanda, o tempo e a complexidade para realização das atividades, e tendo como referência de preço a tabela apresentada no Edital (item 11.3).
35. Incumbe à área técnica certificar-se que os preços constante na tabela de referência estão em consonância com os preços de mercado para essas atividades, respeitando-se assim o princípio da vantajosidade e economicidade.
36. Constata-se que os critérios definidores dos valores não estão integralmente estabelecidos na minuta de Edital em tela, haja vista que "os valores e especificações quanto ao pagamento em questão serão discriminados no momento da convocação, considerando a quantidade de projetos a serem analisados" (item 11.2), ficando a efetiva definição para quando do momento da convocação. Esta é mais uma diferença do credenciamento ora proposto, com relação ao regime fundamentado na Lei n. 8.666/1993.
37. Sobre esta peculiaridade do Edital, a SAv justifica o que se segue, no item 2.6 da Nota Técnica no 64/2023:
2.6. Assim, a previsão dos recursos orçamentários necessários ao pagamento dos avaliadores que eventualmente venham a ser contratados pela SAv não consta no edital em questão, pois trata-se apenas do credenciamento para composição do banco de avaliadores, não sendo possível estimar no momento os valores totais a serem gastos. A previsão destas despesas, bem como sua fonte, estarão previstos em cada certame a ser lançado pela SAv, considerando que a quantidade de avaliadores a serem contratados e os valores a serem recebidos por eles dependerão do objeto do edital e da estimativa da quantidade de inscrições a serem recebidas e avaliadas.
38. Constam, ainda, da Nota Técnica n. 64/2023 as seguintes justificativas a respeito da gradação de valores e critérios de pagamento:
2.7. Os valores foram definidos tendo como base os preços praticados no mercado, bem como os valores utilizados em outros editais semelhantes, considerando ainda quantidade de projetos inscritos a serem analisados por cada jurado. Foram utilizados como parâmetro os seguintes editais:
a) Edital de Credenciamento de Pareceristas para Chamadas Públicas FSA nº 01/2017, cujo objeto é o credenciamento de pessoas físicas, para contratação de serviços de avaliação e de emissão de parecer técnico das propostas de projetos habilitados/aprovados nos termos de editais de chamadas públicas do Fundo Setorial do Audiovisual – FSA (SEI nº 1184332);
b) Edital de Credenciamento n° 01/2020 da Secretaria de Estado da Comunicação Social e da Cultura do Estado do Paraná – SECC-PR, cujo objeto é o credenciamento de pessoas físicas interessadas em integrar o Banco de Pareceristas, com comprovado conhecimento e atuação em um dos segmentos artísticos e culturais apoiados pelo Programa Estadual de Fomento e Incentivo a Cultura – PROFICE, conforme Lei Estadual nº 17.043/2011 e Decreto nº 8679/2013, para exercerem as atividades de avaliação técnica e de mérito cultural dos projetos inscritos nas seleções do PROFICE (SEI nº 1184334);
c) Edital de Convocação Nacional para Grupos Temáticos de Assessoramento Técnico à Comissão Deliberativa do Fundo Pernambucano de Incentivo à Cultura - Funcultura Geral 2022, cujo objeto é a seleção de pessoas físicas para subsidiar a Comissão Deliberativa do Funcultura na análise e parecer técnico do conteúdo dos projetos culturais habilitados no Edital Funcultura Geral 2021/2022 (SEI nº 1184341);
d) Edital de Chamamento Público para Credenciamento de Pareceristas nº 3/2023 da Secretaria de Estado de Cultura e Economia Criativa (SECEC-GDF) , cujo objeto é o credenciamento de pessoas físicas, com comprovada atuação e conhecimento em, pelo menos, 1 (um) dos segmentos artísticos e culturais apoiados pelo FAC e pela LIC, conforme Art. 4° do Decreto n° 38.933/2018, para exercerem as atividades de avaliação técnica e de mérito cultural de projetos que pleiteiam recursos junto ao FAC e à LIC (SEI nº 1184339).
39. Dito isso, observo que é necessário comprovar a disponibilidade de recursos orçamentários, demonstrando, assim, a cobertura da despesa a ser gerada pela convocação dos credenciados, em homenagem à Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 16 da Lei Complementar nº 101, de 2000), bem como em observância do disposto no art. 7º, §2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93.
40. Nesse sentido, confira-se a seguinte deliberação do Tribunal de Contas da União:
ACORDAM os Ministros do tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:
(...)
9.2. com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno, determinar à Agência Nacional de Energia Elétrica a adoção das seguintes providências:
(...)
9:2.10. nas licitações para a contratação de obras e serviços, inclusive nos casos de dispensa e Inexigibilidade, elabore o orçamento detalhado de que trata o Inciso II, do §2º do art. 7º, da Lei 8.666/93, com valores estimados considerando os preços de mercado, tendo em vista que os dados nele constantes deverão ser utilizados para a definição da modalidade licitatória, verificação da suficiência dos recursos orçamentários e avaliação da adequabilidade dos preços propostos, evitado a ocorrência de casos semelhantes ao constatado no processo de contratação da empresa ARC Associados Auditores Independentes S/C (processo licitatório nº 48500.00300/01-41); (Acórdão nº 642/2004 - Plenário)
41. O item 15 da minuta de Edital em tela (DOS RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS) assevera que em decorrência do Edital não ocorrerá nenhuma incidência de custos administrativos (desembolso financeiro), em razão de o atual certame visar apenas a estruturação de um banco de cadastro de jurados, que apenas serão contratados posteriormente, quando do surgimento da respectiva demanda, a ser regulada em Edital próprio e específico.
42. Sendo assim, considerando a afirmação da área técnica de que não ocorrerá incidência de custos financeiros durante a fase de formação de banco de jurados, o requisito legal acima mencionado deverá ser implementado em fase posterior, a partir da definição da demanda pela SAV, nos Editais em que haverá a contratação dos jurados.
43. Verifica-se que o item 10 do Edital trata "DOS CRITÉRIOS PARA CONVOCAÇÃO", estabelecendo que "a convocação está condicionada às demandas da Secretaria do Audiovisual, a qual observará a representatividade regional e a diversidade racial e de gênero na composição das comissões de forma equânime, sempre que possível, caracterizando assim o credenciamento como mera expectativa de direito".
44. Cumpre destacar, inicialmente, que "representatividade regional, diversidade racial e de gênero" são critérios republicanos, que podem ser utilizados na definição da escolha do candidato vencedor. Todavia, para que esses critérios, em tese republicanos, sejam efetivamente válidos e legítimos, é imprescindível que sejam criados e publicizados os critérios e regras de sua utilização.
45. Nesse sentido, é recomendável que os critérios que serão efetivamente utilizados em cada caso estejam claramente estabelecidos nos Editais próprios e específicos a serem futuramente publicados pela SAv, em que se utilizará dos serviços dos especialistas credenciados no âmbito do presente Edital.
46. Observo, ainda, que o item 13 do Edital (DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS) estabelece que "em caso de descumprimento das regras e obrigações estipuladas neste Edital e no Termo de Compromisso, o jurado estará sujeito ao descredenciamento e às sanções administrativas previstas nos artigos 86 a 88 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, assegurada a apresentação de defesa prévia no prazo de 5 (cinco) dias úteis".
47. Nesse sentido, vale notar que o "descredenciamento" não é uma sanção estabelecida na Lei nº 8.666, de 1993, sendo mais uma peculiaridade do Edital em análise. Os itens 13.2 e 13.3 da minuta de Edital determinam os motivos pelos quais se dará o descredenciamento, a saber:
13.2. Se o credenciado não atender as convocações de forma eficiente, poderá ocorrer o descredenciamento, mediante prévia comunicação escrita ao credenciado, assegurando-lhe o contraditório e a ampla defesa.
13.3. O descredenciamento de jurado também poderá ser determinado nas seguintes hipóteses:
13.3.1. constatação de impedimento de acordo com o item 6, a qualquer momento;
13.3.2. utilização de materiais e divulgação indevida de informações apresentadas pelos inscritos;
13.3.3. reprodução não autorizada dos projetos;
13.3.4. exercício de atividade profissional ou enquadramento em situação que constitua impedimento ao credenciamento.
48. Dito isso, é recomendável a revisão integral da minuta, a fim de eliminar possíveis inconsistências e incorreções, atentando-se, inicialmente aos seguintes pontos:
a) o Preâmbulo deve ser revisto, indicando-se a aplicação supletiva da Portaria/MinC n. 29/2009, conforme mencionado acima;
b) no item 5.7, a expressão "obrigatoriamente do sócio da empresa produtora" parece estar descontextualizada ou incompleta;
c) Quanto ao prazo de vigência do Edital (item 16), observo o que dispõe a Portaria SEGES/MGI nº 1.769, de 2023:
Art. 6º Os credenciamentos realizados, nos termos do disposto no caput do art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993, deverão ser extintos até 31 de dezembro de 2024.
Parágrafo único. A vigência dos contratos decorrentes dos procedimentos de credenciamento de que trata o caput observará o disposto no art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.
Nesse sentido, o prazo de vigência do Edital em tela (5 anos), deve ser ajustado à norma vigente, sugerindo-se para tanto a seguinte redação:
16. DA VIGÊNCIA DO EDITAL
16.1. O presente Edital terá vigência até 31 de dezembro de 2024, nos termos da Portaria SEGES/MGI nº 1.769, de 25 de abril de 2023, podendo ser prorrogado, por decisão motivada do Ministério da Cultura, caso o prazo previsto na referida Portaria venha a ser alterado.
d) Para o item 17.6, sugiro a seguinte redação:
17.6. A convocação dos credenciados do Banco de Avaliadores da Secretaria do Audiovisual está condicionada às demandas da unidade e suas especificidades. O credenciamento não resulta em obrigação, por parte do Ministério da Cultura, de convocar o credenciado para a celebração de Termo de Compromisso.
e) Quanto ao Termo de Compromisso (Anexo III), observo que deve ser atualizada a designação da Secretaria do Audiovisual.
Por outro lado, não obstante a minuta indique a denominação "termo de compromisso", trata-se de instrumento de natureza contratual, aplicando-se a ele o disposto na Lei n. 8.666/1993, no que cabível. Assim, recomenda-se a avaliação da aplicabilidade das cláusulas necessárias previstas no art. 55 da Lei n. 8.666/1993,
Nesse sentido, recomenda-se a adoção da minuta-padrão de Contratação Direta de Objeto Específico disponibilizada pela AGU (https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/8666e10520/outros-modelos), adaptando-a no que cabível, tendo em vista as peculiaridades do caso em tela e considerando o disposto no art. 62, § 2o da mesma Lei:
Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
§ 1o A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.
§ 2o Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de compra", "ordem de execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei.
(destaques nossos)
f) Por fim, muito embora não se trate de um Edital de credenciamento típico da Lei n. 8.666/1993, recomendo que os requisitos previstos no art. 40 desta Lei sejam repassados pelo órgão técnico a fim de verificar se algum destes é aplicável ou pode contribuir para a operacionalização do procedimento pretendido.
49. Quanto aos demais aspectos jurídico-formais da minuta de Edital em exame, não se verificam óbices à sua publicação conforme proposta.
CONCLUSÃO
50. À vista do exposto, e face à manifestação favorável do órgão técnico, opina-se pelo prosseguimento do presente feito, recomendando-se, contudo, que sejam observados os apontamentos expostos neste Parecer, especialmente nos itens 28, 42, 45 e 48.
51. Ressalta-se que o exame deste órgão consultivo se restringe às questões eminentemente jurídicas, não sendo pertinente oferecer e/ou eleger soluções operacionais, organizativas, financeiras e logísticas, haja vista não se poder substituir a função administrativa gestora da autoridade competente.
52. Por fim, vale lembrar que, nos termos do Enunciado nº 05 do Manual de boas Práticas Consultivas da AGU não é necessário o retorno dos autos a esta Consultoria, salvo se subsistir dúvida de cunho jurídico.
À consideração superior.
Brasília, 22 de junho de 2023.
DANIELA GUIMARÃES GOULART
Advogada da União
Coordenadora-Geral
Referências:
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. 7ª ed. Belo Horizonte: Forum, 2008, p. 533-534.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade-mécum de licitações e contratações. 4ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 1.091.
PERRACINI, Marcelo Rodrigues. Sistema de Credenciamento. Boletim de Licitações e Contratos. São Paulo: NDJ, julho/1996. p. 335.
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400005768202324 e da chave de acesso 702460e7