ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00470/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 64680.005917/2023-76.
NTERESSADOS:UNIÃO (MINISTÉRIO DA DEFESA/EXÉRCITO BRASILEIRO/COMANDO MILITAR DO OESTE /9ª REGIÃO MILITAR/4ª BRIGADA DE CAVALARIA MECANIZADA/11º REGIMENTO DE CAVALARIA MECANIZADO (MD/EB/CMO/9ª RM/4ª BDA C MEC/11º RC MEC).
ASSUNTOS: PROCESSO ADMINISTRATIVO. BENS PÚBLICOS. BEM IMÓVEL DE DOMÍNIO DA UNIÃO ADMINISTRADO PELO COMANDO DO EXÉRCITO. MINUTA DO EDITAL DE CHAMAMENTO PÚBLICO PARA PERMISSÃO DE USO. MINUTA DO TERMO DE PERMISSÃO DE USO SOB REGIME ONEROSO. ASSESSORAMENTO JURÍDICO. ORIENTAÇÃO JURÍDICA.
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE
DIREITO PÚBLICO. BENS PÚBLICOS. GESTÃO E GOVERNANÇA DO PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO DA UNIÃO. BEM IMÓVEL DE DOMÍNIO DA UNIÃO ADMINISTRADO PELO COMANDO DO EXÉRCITO. PERMISSÃO DE USO. REGIME ONEROSO. REALIZAÇÃO DE EVENTO DE CURTA DURAÇÃO. NATUREZA RECREATIVA. ASSESSORAMENTO JURÍDICO. ORIENTAÇÃO JURÍDICA.
I. Direito Administrativo. Licitações e contratos, convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres.
II. Edital de Chamamento Público Nº 01/2023-11º RC Mec para Permissão de Uso sob regime Oneroso. Juridicidade formal e material. Orientações para ajuste e aprimoramento da redação.
III. Minuta do Termo de Permissão de Uso sob regime Oneroso. Juridicidade formal e material. Orientações para adequação e aperfeiçoamento da redação.
IV. Utilização, a título precário, de áreas dominiais da União para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional.
V. Realização da "Festa Junina" do 11º Regimento de Cavalaria Mecanizado (11º RC Mec).
VI. Prazo de Vigência: Duração de 5 (cinco) horas. Período das 18:00h às 23:00h. Dia 29 de julho de 2023.
VII. Fundamento legal (Legislação Aplicável): Artigo 22, caput, da Lei Federal nº 9.636, de 15 de maio de 1998; Artigo 14, parágrafos 1º a 8º, do Decreto Federal nº 3.725, de 10 de janeiro de 2001; Artigo 2º, caput e parágrafo único da Portaria SPU/MPOG nº 1, de 3 de janeiro de 2014; Artigos 33 a 39 das Instruções Reguladoras para a Utilização do Patrimônio Imobiliário da União Administrado pelo Comando do Exército (EB50-IR-04.003), aprovadas pela PORTARIA - DEC/C Ex Nº 200, de 3 de dezembro de 2020, do Chefe do Departamento de Engenharia e Construção.
VIII. Valor da renda para permissão de uso: Somatório do ressarcimento dos custos com o consumo da energia elétrica utilizada. Pagamento de taxa fixa em razão da permissão de uso: R$ 500,00 (Quinhentos reais).
IX. Aprovação mediante atendimento da(s) recomendação(ões) sugerida (s) nesta manifestação jurídica.
O Ordenador de Despesa Substituto do 11º Regimento de Cavalaria Mecanizado, por intermédio do Ofício nº 06/SALC/11º RC Mec, de 15 de junho de 2023 (fl. 20 do processo administrativo digitalizado - Sequência "3" do SAPIENS 2.0), disponibilizado a e-CJU/PATRIMÔNIO o processo digitalizado mediante abertura de tarefa no Sistema AGU SAPIENS 2.0 em 16 de junho de 2023, encaminha o processo para análise e manifestação, nos termos do artigo 11, inciso VI, alínea “b”, da Lei Complementar Federal nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, que instituiu a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e do artigo 19, incisos I e II, do Ato Regimental AGU nº 5, de 27 de setembro de 2007.
Trata-se de solicitação de assessoramento jurídico (orientação jurídica) referente a processo administrativo que objetiva a análise da minuta do EDITAL DE CHAMAMENTO PÚBLICO Nº 01/2023-11º RC Mec PARA PERMISSÃO DE USO SOB REGIME ONEROSO em parcela do imóvel Número de Cadastro (NOCAD) MS 090189,[1] de domínio da União, localizado na Praça Duque de Caxias, s/nº, Centro, Município de Ponta Porã, Estado de Mato Grosso do Sul, CEP nº 79.904-690, administrado pelo Comando do Exército, sob responsabilidade administrativa do 11º Regimento de Cavalaria Mecanizado (11º RC Mec), para instalação e exploração comercial de veículos tipo food trucks, "barraquinhas" e congêneres, para comercialização de alimentos (salgados/doces) e bebidas alcoólicas ou não, tendo como meta principal a oferta de comidas e bebidas típicas de festas juninas, durante o evento "Festa Junina" do 11º Regimento de Cavalaria Mecanizado (11º RC Mec) a ser realizado em 29 de julho de 2023.
Trata-se evento de natureza recreativa com duração de 5 (cinco) horas, improrrogáveis, período das 18:00h às 23:00h, a ser realizado em frente ao Quartel do 11º Regimento de Cavalaria Mecanizado (11º RC Mec), objetivando proporcionar atividade recreativa à Família Militar e aos cidadãos do Município de Ponta Porã-MS, fortalecendo a integração entre a Força Terrestre e a população civil de modo a prerservar o princípio do atendimento do interesse público, sendo que a título de utilização da área o(a) permissionário(a) realizará o ressarcimento dos custos com o consumo da energia elétrica utilizada e o pagamento de taxa fixa em razão da permissão no valor de R$ 500,00 (Quinhentos reais), sendo que o valor da renda para permissão de uso consistirá no somatório dos 2 (dois) itens anteriores.
O processo está instruído com os seguintes documentos relevantes:
a) TERMO DE AUTUAÇÃO do processo administrativo (fl. 01 do processo administrativo digitalizado nº 64680.005917/2023-76 - Sequência "3" do SAPIENS);
b) Documento Interno do Exército - DIEx nº 2263-Fiscal Adm/11 RC Mec, datado de 31 de maio de 2023, subscrito pelo Chefe da Fiscalização Administrativa do 11º RC Mec, solicitando ao Chefe da Seção de Licitação e Contratos do 11º Regimento de Cavalaria Mecanizado providenciar a elaboração de Parecer do Comandente do 11º RC Mec e Minuta do Edital de Chamada Pública referente à permissão de uso de área de domínio da União jurisdicionada ao Comando d Exército para a realização de Festa Junina para atendimento das Instruções Reguladoras para a Utilização do Patrimônio Imobiliário da União Administrado pelo Comando do Exército - EB50-IR-04.003 (fl. 02 do processo administrativo digitalizado nº 64680.005917/2023-76 - Sequência "3" do SAPIENS);
c) Justificativa da necessidade e autorização para a abertura do Processo Administrativo de 07 de junho de 2023, firmado pelo Ordenador de Despesas Substitutodo 11º Regimento de Cavalaria Mecanizado - 11º RC Mec (fl. 03 do processo administrativo digitalizado nº 64680.005917/2023-76 - Sequência "3" do SAPIENS);
d) Determinação de abertura do Processo Administrativo de 07 de junho de 2023, firmado pelo Fiscal Administrativo do 11º Regimento de Cavalaria Mecanizado - 11º RC Mec (fl. 04 do processo administrativo digitalizado nº 64680.005917/2023-76 - Sequência "3" do SAPIENS);
e) PARECER DO COMANDANTE do 11º Regimento de Cavalaria Mecanizado - 11º RC Mec, concluindo pela legalidade da permissão de uso (fls. 05/06 do processo administrativo digitalizado nº 64680.005917/2023-76 - Sequência "3" do SAPIENS);
f) DESIGNAÇÃO de militares para compor Comissão de Avaliação para Credenciamento mediante Chamamento Público, para credencimento de vendedores de alimentos no evento Festa Junina do , publicada no Boletim Interno (BI) nº 107, de 13 de junho de 2023, do 11º Regimento de Cavalaria Mecanizado - 11º RC Mec (fls. 08/09 do processo administrativo digitalizado nº 64680.005917/2023-76 - Sequência "3" do SAPIENS);
g) MINUTA DO EDITAL DE CHAMAMENTO PÚBLICO PARA PERMISSÃO DE USO DE LOCAIS PARA VENDA DE COMIDAS NO EVENTO FESTA JUNINA DO 11º RC MEC 2023 (fls. 10/13 do processo administrativo digitalizado nº 64680.005917/2023-76 - Sequência "3" do SAPIENS);
g.1) ANEXO I - CROQUI à MINUTA DO EDITAL DE CHAMAMENTO PÚBLICO (fl. 14 do processo administrativo digitalizado nº 64680.005917/2023-76 - Sequência "3" do SAPIENS);
g.2) ANEXO II - REQUERIMENTO DO TERMO DE PERMISSÃO PARA O FORNECIMENTO DE ALIMENTOS NAS ÁREAS DO 11º RC MEC NO EVENTO FESTA JUNINA DO 11º RC MEC 2023 à MINUTA DO EDITAL DE CHAMAMENTO PÚBLICO (fls. 15/17 do processo administrativo digitalizado nº 64680.005917/2023-76 - Sequência "3" do SAPIENS);
g.3) ANEXO III - TERMO DE PERMISSÃO DE USO à MINUTA DO EDITAL DE CHAMAMENTO PÚBLICO (fls. 17/19 do processo administrativo digitalizado nº 64680.005917/2023-76 - Sequência "3" do SAPIENS); e
h) Ofício nº 06/SALC/11º RC Mec, de 15 de junho de 2023, do Ordenador de Despesa Substituto do 11º Regimento de Cavalaria Mecanizado (11º RC Mec), encaminhando o processo a Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (e-CJU/PATRIMÔNIO) para análise e emissão de manifestação jurídica (fl. 20 do processo administrativo digitalizado nº 64680.005917/2023-76 - Sequência "3" do SAPIENS).
II– PRELIMINARMENTE – FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assessorar a autoridade competente para a prática do ato, para que dele não decorra nenhuma responsabilidade pessoal a ela, e também para que seja observado o princípio da legalidade e os demais que norteiam a atuação da Administração.
Desta forma, cercando-se a autoridade de todas as cautelas para a prática do ato, e documentando-as nos autos, a princípio cessa a sua responsabilidade pessoal por eventuais decorrências não satisfatórias.
A atribuição da e-CJU/PATRIMÔNIO é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar alguma providência para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem, em seu juízo discricionário, compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a cautela recomendada.
Disso se conclui que a parte das observações aqui expendidas não passam de recomendações, com vistas a salvaguardar a autoridade administrativa assessorada, e não vinculá-la. Caso opte por não acatá-las, não haverá ilegalidade no proceder, mas simples assunção do risco. O acatamento ou não das recomendações decorre do exercício da competência discricionário da autoridade assessorada.
Já as questões que envolvam a legalidade,[2] de observância obrigatória pela Administração, serão apontadas, ao final deste parecer, como óbices a serem corrigidos ou superados. O prosseguimento do feito, sem a correção de tais apontamentos, será de responsabilidade exclusiva do órgão, por sua conta e risco.
Por outro lado, é certo que a análise dos aspectos técnicos da demanda sob análise não está inserido no conjunto de atribuições/competências afetas a e-CJU/PATRIMÔNIO, a qual não possui conhecimento específico nem competência legal para manifestar-se sobre questões que extrapolam o aspecto estritamente jurídico.
III - FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
A permissão de uso constitui instrumento de destinação de bem imóvel de domínio da União a terceiro objetivando a utilização, a título precário, de áreas para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional.
O instituto da permissão de uso de bem imóvel de domínio (propriedade) da União possui previsão no arcabouço legal e normativo. Com efeito, o artigo 22, caput, da Lei Federal nº 9.636, de 15 de maio de 1998, que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, prevê a possibilidade da utilização, a título precário, de áreas dominiais da União para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional:
(...)
"CAPÍTULO I
DA REGULARIZAÇÃO E UTILIZAÇÃO ORDENADA
SEÇÃO VII
Da Permissão de Uso
Art. 22. A utilização, a título precário, de áreas de domínio da União para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional, poderá ser autorizada, na forma do regulamento, sob o regime de permissão de uso, em ato do Secretário do Patrimônio da União, publicado no Diário Oficial da União." (grifou-se)
O Decreto Federal nº 3.725, de 10 de janeiro de 2001, que regulamentou a Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, preceitua em seu artigo 14, parágrafos 1º a 8º, o seguinte:
(...)
"Art. 14. A utilização, a título precário, de áreas de domínio da União será autorizada mediante outorga de permissão de uso pelo Secretário do Patrimônio da União, publicada resumidamente no Diário Oficial.
§ 1º Do ato de outorga constarão as condições da permissão, dentre as quais:
I - a finalidade da sua realização;
II - os direitos e obrigações do permissionário;
III - o prazo de vigência, que será de até três meses, podendo ser prorrogado por igual período;
IV - o valor da garantia de cumprimento das obrigações, quando necessária, e a forma de seu recolhimento;
V - as penalidades aplicáveis, nos casos de inadimplemento; e
VI - o valor e a forma de pagamento, que deverá ser efetuado no ato de formalização da permissão.
§ 2º Os equipamentos e as instalações a serem utilizados na realização do evento não poderão impedir o livre e franco acesso às praias e às águas públicas correntes e dormentes.
§ 3º Constituirá requisito para que se solicite a outorga de permissão de uso a comprovação da prévia autorização pelos órgãos federais, estaduais e municipais competentes para autorizar a realização do evento.
§ 4º Durante a vigência da permissão de uso, o permissionário ficará responsável pela segurança, limpeza, manutenção, conservação e fiscalização da área, comprometendo-se, salvo autorização expressa em contrário, a entregá-la, dentro do prazo, nas mesmas condições em que inicialmente se encontrava.
§ 5º O simples início da utilização da área, ou a prestação da garantia, quando exigida, após a publicação do ato de outorga, independentemente de qualquer outro ato especial, representará a concordância do permissionário com todas as condições da permissão de uso estabelecidas pela autoridade competente.
§ 6º Nas permissões de uso, mesmo quando gratuitas, serão cobrados, a título de ressarcimento, os custos administrativos da União, relacionados direta ou indiretamente com o evento.
§ 7º A Secretaria do Patrimônio da União estabelecerá os parâmetros para a fixação do valor e da forma de pagamento na permissão de uso de áreas da União.
§ 8º A publicação resumida identificará o local de situação da área da União, o permissionário e o período de vigência da permissão."
A Portaria SPU/MPOG nº 1, de 3 de janeiro de 2014, que estabelece normas e procedimentos para a autorização da utilização a título precário, de área de domínio da União mediante outreoga de Permissão de Uso, e fixa parâmetros para o cálculo do valor de outorga onerosa e critérios para controle do uso, em seu artigo 2º conceitua "permissão de uso a autorização para utilização, a título precário, de área de domínio da União, sob gestão da SPU, para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional".
Os bens imóveis da União sob administração do Comando do Exército destinam-se à utilização em finalidade militar pelo Exército, precipuamente, ou finalidade complementar. A utilização em finalidade complementar permite a obtenção de contrapartidas, quer sejam financeiras (em espécie) ou não financeiras (obras, manutenção, reparação e serviços).
Segundo a Portaria - C Ex Nº 1.041, de 13 de outubro de 2020, do Comandante do Exército, que aprovou as Instruções Gerais para a Utilização do Patrimônio Imobiliário da União Administrado pelo Comando do Exército (EB10-IG-04.0004), 2ª Edição, 2020, publicadas no Boletim do Exército (BE) nº 43, de 23 de outubro de 2020, e também revogou a Portaria do Comandante do Exército (P C Ex) nº 513, de 11 de julho de 2005 (art. 3º, inc. I) e a Portaria do Comandante do Exército nº 693, de 29 de agosto de 2012 (art. 3º, inc. II), que anteriormente regulamentava a matéria, os bens imóveis da União sob administração do Comando do Exército destinam-se à utilização em finalidade militar pelo Exército, precipuamente, ou finalidade complementar.
Dentre as formas de utilização em finalidade complementar de um imóvel ou benfeitoria, previstas nos dispositivos legais citados no artigo 1º daquelas Instruções Gerais (IG's), aplicam-se ao Comando do Exército a permissão de uso (art. 3º, inc. IV).
Segundo a PORTARIA - DEC/C Ex Nº 200, de 3 de dezembro de 2020, do Chefe do Departamento de Engenharia e Construção, que aprovou as Instruções Reguladoras para a Utilização do Patrimônio Imobiliário da União Administrado pelo Comando do Exército (EB50-IR-04.003), publicadas no Boletim do Exército (BE) nº 49-A, de 04 de dezembro de 2020, e também revogou a Portaria nº 011-DEC, de 04 de outubro de 2005, e nº 003-DEC, de 14 de agosto de 2008, que anteriormente disciplinava a matéria, dentre as formas de utilização em finalidade complementar de um imóvel ou benfeitoria, previstas nos dispositivos legais citados no artigo 2º daquelas Instruções Reguladoras (IR's), aplicam-se ao Comando do Exército a permissão de uso (art. 8º, inc. IV).
O artigo 33 das Instruções Reguladoras para a Utilização do Patrimônio Imobiliário da União Administrado pelo Comando do Exército (EB50-IR-04.003) dispõe que a "Permissão de uso é a forma pela qual o Comando do Exército consente na realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional em imóvel ou benfeitoria sob a sua administração, a título gratuito ou oneroso, a critério do comandante, chefe ou diretor de OM".
Além de dispensar a realização de licitação, a permissão de uso caracteriza-se por sua precariedade, podendo ser revogada, sumariamente, a qualquer tempo sem ônus para o Comando do Exército, sendo comum para uso de auditórios, instalações desportivas, estandes de tiro, piscinas, picadeiros, espaços para instalação de sistema de comunicação visual ao ar livre, baias, e demais atividades similares, conforme se depreende do artigo 34.
O prazo contratual será de até 3 (três) meses, podendo ser prorrogado por igual período ou inferior, desde que não ultrapasse o limite máximo de 6 (seis) meses (art. 34). A sua formalização dar-se-á mediante a celebração de TERMO assinado pelo Comandante, Chefe ou Diretor de Organização Militar (OM), permissionário e por testemunhas, em 2 (duas) vias, conforme previsão do artigo 37 das Instruções Reguladoras.
O Manual de Fiscalização do Patrimônio da União 2018, página 33, conceitua permissão de uso da seguinte forma:
(...)
"PERMISSÃO DE USO
Prevista no art. 14 do Decreto nº 3.725, de 2001, e no art. 22 da Lei nº 9.636, de 1998, é um ato unilateral, precário e discricionário, no qual a União permite que o particular usufrua de bem público, por tempo determinado (três meses, prorrogável por igual período).
A Permissão de Uso tem como pré-requisito a prévia autorização pelos órgãos federais, estaduais e municipais competentes para autorizar a realização do evento de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional como, por exemplo, a instalação de arena para jogos em áreas de praia e a instalação de quiosques promocionais." (os destaques não constam do original)
Para melhor ilustrar tal modalidade de destinação de imóvel de domínio da União, reputo relevante citar a lição de José dos Santos Carvalho Filho,[3] abaixo transcrita:
(...)
"16. Bens Públicos
(...)
4. USO PRIVATIVO
(...)
4.2. Permissão de uso
Permissão de uso é o ato administrativo pelo qual a Administração consente que certa pessoa utilize privativamente bem público, atendendo ao mesmo tempo aos interesses público e privado.
O delineamento jurídico do ato de permissão de uso guarda visível semelhança com o de autorização de uso. São realmente muito assemelhados. A distinção entre ambos está na predominância, ou não, dos interesses em jogo. Na autorização de uso, o interesse que predomina é o privado, conquanto haja interesse público como pano de fundo. Na permissão de uso, os interesses são nivelados: a Administração tem algum interesse público na exploração do bem pelo particular, e este tem intuito lucrativo na utilização privativa do bem. Esse é que nos parece ser o ponto distintivo.
Quanto ao resto, são idênticas as características. Trata-se de ato unilateral, discricionário e precário, pelas mesmas razões que apontamos para a autorização de uso.[4]
A questão do prazo e da revogabilidade também se aplica às permissões de uso. Sendo o ato discricionário e precário, pode a Administração revogá-lo posteriormente se para tanto houver razões de interesse público. No entanto, os Tribunais, a nosso ver com razão, têm exigido que o ato revogador tenha motivo bem definido e claro, para não mascarar possível desvio de finalidade em prejuízo do permissionário.[5] Em relação à indenização, no caso de permissão a prazo certo, ou permissão condicionada, a aplicação é a mesma adotada para as autorizações de uso. Aliás, é oportuno registrar que a permissão condicionada de uso tem maior grau de permanência que a permissão simples e muito se aproxima da figura do contrato, passando a confundir-se, em alguns momentos, com a concessão de uso, a ser estudada logo à frente.
O ato de permissão de uso é praticado intuitu personae, razão por que sua transferência a terceiros só se legitima se houver consentimento expresso da entidade permitente. Nesse caso, a transferibilidade retrata a prática de novo ato de permissão de uso a permissionário diverso do que era favorecido pelo ato anterior".[6]
No mesmo sentido preleciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro,[7] verbis:
(...)
"16 Bens Públicos
(...)
16.6. USO DE BEM PÚBLICO POR PARTICULAR
(...)
16.6.3 Uso privativo
(...)
16.6.3.3. Autorização, permissão e concessão
Permissão de uso é o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta a utilização privativa de bem público, para fins de interesse público.[8]
O Decreto-lei nº 9.760/46, ao mencionar, no artigo 64, os institutos hábeis para outorga de utilização de bens imóveis da União, não previa a permissão de uso. Contudo, a Lei nº 9.636/98, no artigo 22, caput, estabelece que a permissão de uso poderá ser outorgada quando se tratar de utilização, a título precário, de áreas de domínio da União para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional. Além disso, o artigo 18, § 2º, da mesma Lei, ao tratar da cessão de uso de bens imóveis da União (v. item 16.6.3.4), prevê que, em caso de cessão de áreas específicas a Estados e Municípios, estes podem permitir o uso das mesmas por terceiros. Tal como disciplinado nesses dispositivos, o instituto enquadra-se no conceito de permissão de uso como ato unilateral e precário em que a utilização do bem público se faz para fins de interesse público. A permissão pode recair sobre bens públicos de qualquer espécie.
Sendo ato precário, revela-se mais adequado nos chamados usos anormais em que a utilização privativa, embora conferida com vistas a fim de natureza pública, está em contraste com a afetação do bem ou com sua destinação principal. É o que ocorre, principalmente, nos casos de uso privativo incidente sobre bens de uso comum do povo. É precisamente esse contraste do uso privativo com a afetação que exige seja imprimida precariedade ao ato de outorga.
Aliás, o fato de tratar-se de bem destinado, por sua natureza ou destinação legal, ao uso coletivo, impede que o uso privativo seja permitido ou autorizado para fins de interesse exclusivo do particular; embora seja assegurada, com a permissão, determinada vantagem ao usuário, não auferida pela generalidade dos indivíduos, o uso por ele exercido deve proporcionar algum benefício de caráter geral. Por essa razão, também, embora o vocábulo permissão dê a ideia de faculdade que pode ser ou não exercida, na realidade o permissionário se obriga a utilizar o bem para o fim predeterminado, sob pena de, não o fazendo, ser-lhe retirada a permissão.O que acaba de ser exposto permite ser estabelecida mais nítida comparação entre autorização e permissão de uso. Ambas têm a natureza de ato administrativo unilateral, discricionário e precário. Nas duas hipóteses, o uso pode ser gratuito ou oneroso, por tempo determinado (permissão ou autorização qualificada) ou indeterminado (permissão ou autorização simples). Três diferenças podem ser assinaladas, em face do direito positivo brasileiro:
1.enquanto a autorização confere a faculdade de uso privativo no interesse privado do beneficiário, a permissão implica a utilização privativa para fins de interesse coletivo;2.dessa primeira diferença decorre outra, relativa à precariedade. Esse traço existe em ambas as modalidades, contudo é mais acentuado na autorização, justamente pelas finalidades de interesse individual; no caso da permissão, que é dada por razões de predominante interesse público, é menor o contraste entre o interesse do permissionário e o do usuário do bem público;3.a autorização, sendo dada no interesse do usuário, cria para este uma faculdade de uso, ao passo que a permissão, sendo conferida no interesse predominantemente público, obriga o usuário, sob pena de caducidade do uso consentido".
Neste sentido a lição de Lucas Rocha Furtado em sua obra Curso de Direito Administrativo,[9] verbis:
"Capítulo 14
Bens públicos
(...)
14.10 Delegação de uso
(...)
14.10.2 Permissão de Uso
(...)
Feitos esses esclarecimentos, podemos definir a permissão de uso como meio pelo qual o poder público discricionariamente consente em que bem público possa ser usado, em caráter privado e de modo continuado, por particular.[10]
Perfilhando o mesmo entendimento o ensinamento de Floriano de Azevedo Marques Neto,[11] litteris:
(...)
"Capítulo 3
Regime Jurídico dos bens públicos
(...)
3.4.1.2 Permissão
(...)
96. De nossa parte, entendemos que a permissão é um instrumento bastante dúctil, podendo tanto se apresentar com uma feição próxima à autorização (quando for veiculada por ato administrativo unilateral, discricionário e precário), como pode assumir configuração qualificada,[12] quando adquire maior estabilidade, é outorgada por prazo certo e, destarte, assume configuração negocial que a aproxima da concessão de uso.
97. A permissão assegura[13] ao permissionário o uso especial e individual do bem público e gera direitos subjetivos defensáveis pela vias judiciais (até ações possessórias). Em regra, o instituto jurídico da permissão não confere exclusividade de uso (característica própria da concessão), mas, em caráter excepcional, pode ser deferida com privatividade de alguns interessados sobre outros, desde que tal privilégio conste e cláusula expressa e encontre justificativa legal. Dada a precariedade em regra aplicável ao instituto, a permissão não dá ao permissionário um direito subjetivo pleno ao uso, embora lhe assegure direito oponível contra terceiros,[14] mas não plenamente contra a Administração.[15]
98. A permissão pode recair sobre qualquer espécie de bens. E pode ser prestante às mais distintas aplicações. Em geral,[16] a permissão se aplica a usos privativos não conformes à rela destinação do bem, mas compatíveis com ela, como: bancas de jornais em ruas, mesas e cadeiras dispostas na calçada em frente a restaurantes e bares. Pode, porém, ser utilizada para conferi o direito de uso privativo absolutamente coincidente, portanto conforme a destinação do bem, como ocorre com as permissões de posições nos mercados.
Nesta senda, coloca-se a questão de saber se a permissão há de ter ou não por objeto uma utilização de interesse público, o que a diferenciaria da autorização, quando esta se prestasse a um uso de interesse exclusivo do particular.[17] Como já dissemos, deve existir algum interesse coletivo a ser efetivado pela permissão. Todavia, certamente para postular ou aceita a permissão, o particular deve identificar algum interesse individual, privado, em fazê-lo. Segue, porém, ser muito difícil estabelecer uma escala de predominância do interesse que seja mais relevante.
III.1 - COMPETÊNCIA PARA LAVRATURA E ASSINATURA DO TERMO DE PERMISSÃO DE USO SOB REGIME ONEROSO.
O Termo de Cessão de Uso sob o regime oneroso de imóvel de domínio da União gerido pelo Comando do Exército, sob responsabilidade administrativa do 11º Regimento de Cavalaria Mecanizado (11º RC Mec), poderá ser assinado isoladamente pelo Comandante da Organização Militar (OM) responsável administrativo pelo imóvel caso tenha recebido subdelegação de competência neste sentido, haja vista que o parágrafo 1º do artigo 1º da PORTARIA SPU/ME Nº 8.678, de 30 de setembro de 2022, publicada no Diário Oficial da União (DOU) nº 193, Seção 1, de 10 de outubro de 2022, no caso de imóveis da União entregues formalmente à administração das Forças Armadas, delegou aos Comandantes das respectivas Forças competência para assinatura de termos de permissão de uso.
Neste sentido, convém salientar que o artigo 37 das Instruções Reguladoras para a Utilização do Patrimônio Imobiliário da União Administrado pelo Comando do Exército (EB50-IR-04.003) prevê o seguinte quanto à competência das autoridades para firmar Termo de Permissão de Uso de imóveis sob sua responsabilidade administrativa:
(...)
"CAPÍTULO VI
DA PERMISSÃO DE USO
Seção II
Do Contrato e seus Termos Aditivos
Art. 37. Sua formalização dar-se-á mediante termo assinado pelo comandante, chefe ou diretor de OM, permissionário e por testemunhas, em duas vias, que terão as seguintes destinações: à OM e ao permissionário. (grifou-se)
III.2 - ANÁLISE DAS MINUTAS.
III.2.1 - MINUTA DO EDITAL DE CHAMAMENTO PÚBLICO Nº 01/2023-11º RC Mec.
À e-CJU/PATRIMÔNIO incumbe analisar, sob o aspecto jurídico-formal, a regularidade do EDITAL DE CHAMAMENTO PÚBLICO PARA PERMISSÃO DE USO SOB REGIME ONEROSO em parcela do imóvel Número de Cadastro (NOCAD) MS 090189, de domínio da União, para instalação e exploração comercial durante o evento "Festa Junina" do 11º Regimento de Cavalaria Mecanizado (11º RC Mec) em 29 de julho de 2023.
Em relação à Minuta do Edital de Chamamento Público Nº 01/2023-11º RC Mec (fls. 10/13 do processo administrativo digitalizado nº 64680.005917/2023-76 - Sequência "3" do SAPIENS) seu conteúdo apresenta-se adequado quanto a juridicidade formal e material. Entretanto, para aprimorar a redação recomendo ao 11º Regimento de Cavalaria Mecanizado (11º RC Mec) observar, caso repute adequado e oportuno, a(s) seguinte(s) orientação(ões):
a) no item 1. OBJETO, subitem 1.2., substituir o vocábulo "contarão" por "contará", em razão do verbo referir-se ao evento "Festa "Junina" que está no singular.
III.2.2 - MINUTA DO TERMO DE PERMISSÃO DE USO SOB REGIME ONEROSO.
À e-CJU/PATRIMÔNIO incumbe analisar, sob o aspecto jurídico-formal, a regularidade da minuta do Termo de Permissão de Uso sob regime Oneroso (fls. 17/19 do processo administrativo digitalizado nº 64680.005917/2023-76 - Sequência "3" do SAPIENS). O instrumento está em conformidade com o modelo previsto no Anexo O das Instruções Reguladoras para a Utilização do Patrimônio Imobiliário da União Administrado pelo Comando do Exército (EB50-IR-04.003), aprovadas pela PORTARIA - DEC/C Ex Nº 200, de 3 de dezembro de 2020, do Chefe do Departamento de Engenharia e Construção. Todavia, objetivando realizar ajustes no Termo para aprimorar a redação, proponho a Organização Militar (OM) integrante da Força Terrestre observar, caso repute necessário e pertinente, a(s) seguinte(s) orientação(ões):
a) na CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA: Ha contradição entre o valor informado e a cobrança da energia elétrica utilizada prevista nos subitens 4.7.1 e 4.7.1.1 do Edital de Chamamento Público e a taxa fixa a ser cobrada dos permissionários (R$ 500,00) prevista no subitem 4.7.1.2 do Edital de Chamamento Público, além do local onde será realizado o evento (Salão de Festas do CIMPORÃ), devendo ser sanada tais inconsistências; e
b) Na CONCLUSÃO corrigir o vocábulo "Permissora" para "Permitente".
Sugiro ao 11º Regimento de Cavalaria Mecanizado (11º RC Mec) promover a revisão final dos dados constantes da minuta de modo a evitar conflito de informações por erro material, inclusive quanto à indicação do endereço atualizado, fazendo constar, caso pertinente, qualquer alteração no cadastro imobiliário municipal.
Também recomendo a Organização Militar (OM) providenciar a conferência em todos os atos e termos a fim de sanar eventuais erros materiais, gramaticais ou de técnica de redação, mas sem alteração do teor dos aspectos jurídicos já abordados, sob pena de se criar necessidade de retorno a e-CJU/PATRIMÔNIO para análise em caráter complementar, o que não se cogita por ora, posto que a conferência de dados é atribuição própria do órgão assessorado.
Saliento que a análise aqui empreendida circunscreve-se aos aspectos legais envolvidos, não incumbido a esta unidade jurídica imiscuir-se no exame dos aspectos de economicidade, oportunidade, conveniência, assim como as questões técnicas envolvidas na permissão de uso sob o regime oneroso de bem imóvel administrado pelo Comando do Exército, conforme diretriz inserta na Boa Prática Consultiva (BPC) nº 7.[18]
Tal entendimento está lastreado no fato de que a prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determinam a competência e a responsabilidade da autoridade administrativa pela prática do ato.
Neste sentido, a Boa Prática Consultiva (BPC) nº 7, cujo enunciado é o que se segue:
"Enunciado
A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento." (grifou-se)
IV - CONCLUSÃO
Em face do anteriormente exposto, observado a(s) recomendação(ões) sugerida(s) no(s) item(ns) "30.", "31.". "32.", "33." e "34." desta manifestação jurídica, abstraídos os aspectos de conveniência e oportunidade do Administrador, nos limites da lei, e as valorações de cunho econômico–financeiro, ressalvadas, ainda, a manutenção da conformidade documental com as questões de ordem fática, técnica e de cálculo, ínsitas à esfera administrativa, essenciais até mesmo para a devida atuação dos órgãos de controle, o feito está apto para a produção dos seus regulares efeitos, tendo em vista não conter vício insanável com relação à forma legal que pudesse macular o procedimento.
Em razão do advento da PORTARIA NORMATIVA CGU/AGU Nº 10, de 14 de dezembro de 2022, publicada no Suplemento "A" do Boletim de Serviço Eletrônico (BSE) nº 50, de 14 de dezembro de 2022, que dispõe sobre a organização e funcionamento das Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais (e-CJUs), convém ressaltar que as manifestações jurídicas (pareceres, notas, informações e cotas) não serão objeto de obrigatória aprovação pelo Coordenador da e-CJU, conforme estabelece o artigo 22, caput, do aludido ato normativo.
Feito tais registros, ao protocolo da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (e-CJU/PATRIMÔNIO) para restituir o processo ao 11º Regimento de Cavalaria Mecanizado (11º RC Mec) Organização Militar (OM) integrante da estrutura organizacional do Exército Brasileiro (EB), para ciência desta manifestação jurídica, objetivando a adoção da(s) providência(s) pertinente(s) visando as adequações necessárias para publicação do Edital de Chamamento Público Nº 01/2023-11º RC Mec e formalização dos Termos de Permissão de Uso sob regime Oneroso.
Vitória-ES., 27 de junho de 2023.
(Documento assinado digitalmente)
Alessandro Lira de Almeida
Advogado da União
Matrícula SIAPE nº 1332670
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 64680005917202376 e da chave de acesso 2faeb26a
Notas