EMENTA: MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DIRETA DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ART. 74, INCISO I , DA LEI 14.133, DE 2021. REQUISITOS.  

I - Elaboração de Manifestação Jurídica Referencial com fundamento na Orientação Normativa AGU nº 55/2014 e na Portaria Normativa CGU/AGU nº 05/2022, visando atender às necessidades da Secretaria de Gestão Corporativa do MGI.  

II- Ratificação do Parecer Referencial CCA/PGFN nº 04/2020, que deverá ser observado se a contratação for realizada com fulcro na Lei nº 8.666/1993. 

III –Dada a edição da Nova Lei de Licitações e Contratos, com a consequente mudança do fundamento jurídico, fez-se necessária a atualização do Parecer Referencial para a  contratação direta de fornecimento de energia elétrica, por inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 74, inciso I, da Lei nº 14.133, de 2021. 

IV - Normas aplicáveis: Lei nº 14.133, de 2021. Instrução Normativa 58/2022, 81/2022, 65/2021. 

V- Revisão e ratificação do Parecer Referencial CCA/PGFN nº 002/2023 elabora do pelo Conselho de Consultoria Administrativa da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.  

V - Para adoção deste referencial, a autoridade administrativa deve certificar o enquadramento da situação concreta ao conteúdo deste parecer  e atendimento de suas recomendações. Isso gerará a dispensa de remessa dos autos à Consultoria Jurídica, para análise individualizada, conforme explicado nesta manifestação, sem prejuízo de consultas sobre dúvidas jurídicas não abordadas neste parecer referencial, se for o caso. 

VI - Esta Manifestação Jurídica Referencial possui prazo de validade de 2 (dois) anos, podendo ser prorrogada sucessivamente, conforme previsto no art. 6º da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05/2022. 

I - as Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais (e-CJUs); e  

II - as Consultorias e Assessorias Jurídicas junto aos órgãos da Administração Direta no Distrito Federal.  

[...] 

Art. 3º A Manifestação Jurídica Referencial tem como premissa a promoção da celeridade em processos administrativos que possibilitem análise jurídica padronizada em casos repetitivos.  

§1º Análise jurídica padronizada em casos repetitivos, para os fins da presente Portaria Normativa, corresponde a grupos de processos que tratam de matéria idêntica e que a manifestação do órgão jurídico seja restrita à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos .   

MÉRITO DA ANÁLISE 

DOS REQUISITOS DA CONTRATAÇÃO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA  

​ ​De início, cumpre destacar que o fundamento jurídico do presente Parecer foi extraído do Parecer Referencial CCA/PGFN nº 002/2023 elaborado pelo Conselho de Consultoria Administrativa da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que precisou ser reformulado ante as exigências feitas pela Portaria Normativa CGU/AGU nº 05/2022.

Preliminarmente, é necessário que o gestor atente que este parecer jurídico referencial é cabível quando configurada hipótese de inexigibilidade de licitação.  

Desde o dia 1º de abril de 2021, entrou em vigor a Lei nº 14.133, de 2021 (NLLC), que passa a estabelecer as normas gerais de licitação e contratações públicas. É sabido que, em regra, toda contratação pública deve ser precedida de processo licitatório. Essa exigência deriva de diversos princípios constitucionais que informam a atuação da Administração Pública, dentre os quais destacam-se os princípios da impessoalidade, da moralidade e da eficiência. A obrigatoriedade de realização de licitação, contudo, não é uma finalidade em si mesma, por isso, o próprio art. 37, XXI, da Constituição Federal, admite que a legislação estabeleça exceções à regra. É dizer, o constituinte originário, ciente de que em alguns casos a obrigatoriedade de licitação poderia sacrificar outros valores de igual ou maior importância, autorizou o legislador ordinário a criar exceções à obrigatoriedade de licitação. 

Nesse sendo, a Lei nº 14.133, de 2021, estabeleceu, em seus arts. 72 a 75, as hipóteses de exceção à realização prévia de processo licitatório para a contratação pelo poder público, quais sejam: a inexigibilidade de licitação e a dispensa de licitação. Os institutos aparecem, respectivamente, nos arts. 74 e 75 da referida Lei.

O enquadramento legal deste parecer referencial consta no art. 74, inciso I, da Lei 14.133, de 2021, uma vez que corresponde à hipótese de exclusividade no fornecimento de energia elétrica na base territorial do município ou Distrito Federal em virtude da figura do fornecedor exclusivo, restando, assim, inviável a competição, que é pressuposto lógico do procedimento licitatório. 

Em outras palavras, o presente parecer referencial poderá servir ao gestor caso esteja diante de situação que autoriza a contratação direta por inexigibilidade de licitação, pela existência de apenas um fornecedor habilitado na prestação do serviço. 

Considerando-se a atual regulação do setor de fornecimento de energia, é preciso ressalvar que não haverá a configuração de situação de inexigibilidade caso o órgão ou entidade contratante se enquadre como consumidor livre ou potencialmente livre, conforme arts. 15 e 16 da Lei nº 9.074, de 1995, e Decreto nº 5.163, de 2004^[1]. Em tal hipótese, o processo de contratação deverá ser analisado pela unidade local da Advocacia Geral da União, não devendo, pois, ser adotado o presente parecer referencial, cuja aplicação é restrita a situações em que resta configurada a impossibilidade de competição.

 A contratação direta sobre a qual se debruça a presente manifestação referencial há de ter por fundamento o art. 74, inciso I, da Lei 14.133, de 2021, sendo, destarte, exigíveis os requisitos elencados no art. 72, caput, da mesma lei, in verbis: 

 Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos: 

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; 

II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei; 

III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos; 

IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido; 

V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; 

VI - razão da escolha do contratado; 

VII - justificativa de preço; 

VIII - autorização da autoridade competente. 

Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial  

A Lei nº 14.133, de 2021, possui no seu art. 109 a previsão de que é possível a contratação por prazo indeterminado, desde que atendido ao requisito de comprovação, a cada exercício financeiro, da existência de créditos orçamentários vinculados à contratação, nas hipóteses em que a Administração Pública é usuária de serviços públicos em regime de monopólio. Tal situação será analisada mais adiante neste parecer. 

Além destes requisitos, também serão necessários os usuais para contratações em geral, tais como: a) regular formalização da contratação em processo administrativo; b) comprovação de inexistência de óbices para a contratação pela Administração; c) autorização para a realização da despesa emitida pela autoridade competente, nos termos do Decreto nº 10.193, de 2019; d) em sendo o caso, declaração da compatibilidade da contratação com a Lei de Responsabilidade Fiscal; e e) previsão da contratação no Plano de Contratações Anual (PCA) 

Passemos a analisar cada um dos requisitos. 

a.1) Documento de Formalização da Demanda 

O Documento de Formalização da Demanda consiste em documento obrigatório, que deverá constar em qualquer processo de contratação, nos termos do art. 12, VII, e do art. 72, I, da Lei nº 14.133, de 2021. 

De acordo com o art. 22 da Lei nº 9.784, de 1999, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, salvo expressa disposição legal. Com efeito, no que pertine à licitação, bem como aos contratos/convênios e outros ajustes, os atos serão preferencialmente digitais, de forma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico, nos termos do Decreto nº 8.539, de 2015 e art. 12, VI, da Lei nº 14.133, de 2021. 

Alerte-se que “a digitalização dos atos praticados no curso do processo licitatório será medida preferencial, deixando margem para a possibilidade de utilização de atos em processo físico” ^[2], uma vez que chama atenção o advérbio “preferencialmente” constante no inciso VI do art. 12 da Lei nº 14.133, de 2021, que possibilita a utilização da forma física, desde que devidamente justificada pelo gestor quando se depare com situações bem excepcionais^[3]. 

Assim, para a contratação do fornecimento de energia elétrica, deve ser formalizado processo administrativo digital (a realização de processo físico deve ser exceção, devidamente justificada nos autos), juntando-se, em sequência cronológica, os documentos pertinentes. 

a.2) Estudos Técnicos Preliminares e Análise de Riscos 

De acordo com o art. 6º, inciso XXIII, alínea ‘b’, da Lei nº 14.133, de 2021, a fundamentação da contratação é realizada mediante “referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas”. 

Os estudos preliminares devem seguir as diretrizes constantes da Instrução Normativa SEGES nº 58, de 8 de agosto de 2022, devendo servir para análise da viabilidade da contratação, e para o levantamento dos elementos essenciais que servirão para compor o termo de referência ou projeto básico. Nesse sentido determina o art. 9º, da mencionada Instrução Normativa: 

Art. 9º Com base no Plano de Contratações Anual, deverão ser registrados no Sistema ETP Digital os seguintes elementos: 

I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público; 

II - descrição dos requisitos da contratação necessários e suficientes à escolha da solução, prevendo critérios e práticas de sustentabilidade, observadas as leis ou regulamentações específicas, bem como padrões mínimos de qualidade e desempenho; 

III - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar, podendo, entre outras opções: 

a) ser consideradas contratações similares feitas por outros órgãos e entidades públicas, bem como por organizações privadas, no contexto nacional ou internacional, com objetivo de identificar a existência de novas metodologias, tecnologias ou inovações que melhor atendam às necessidades da Administração; 

b) ser realizada audiência e/ou consulta pública, preferencialmente na forma eletrônica, para coleta de contribuições; 

c) em caso de possibilidade de compra, locação de bens ou do acesso a bens, ser avaliados os custos e os benefícios de cada opção para escolha da alternativa mais vantajosa, prospectando-se arranjos inovadores em sede de economia circular; e 

d) ser consideradas outras opções logísticas menos onerosas à Administração, tais como chamamentos públicos de doação e permutas. 

IV - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso; 

V - estimativa das quantidades a serem contratadas, acompanhada das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, considerando a interdependência com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala; 

VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação; 

VII - justificativas para o parcelamento ou não da solução; 

VIII - contratações correlatas e/ou interdependentes; 

IX - demonstrativo da previsão da contratação no Plano de Contratações Anual, de modo a indicar o seu alinhamento com o instrumentos de planejamento do órgão ou entidade; 

X - demonstrativo dos resultados pretendidos, em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis; 

XI - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, tais como adaptações no ambiente do órgão ou da entidade, necessidade de obtenção de licenças, outorgas ou autorizações, capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual; 

XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável; e 

XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina. 

Na hipótese concreta, deverá o gestor justificar a necessidade da contratação, estimar as quantidades demandadas, com suporte nas faturas dos anos anteriores e nos eventuais projetos de ampliação da unidade, do número de servidores ou do horário de atendimento, e confirmar a exclusividade no fornecimento, bem como a uniformidade dos preços praticados, declarando, ao final, a viabilidade da contratação. 

A análise de riscos, por sua vez, consiste na identificação dos riscos que possam comprometer o atendimento do interesse público, por meio da contratação pretendida, e na definição de métodos para seu tratamento. Cabe ressaltar que a análise de riscos não se confunde com a matriz de alocação de riscos, já que aquela é ato interno de planejamento da contratação, enquanto esta é cláusula contratual de pactuação de riscos com o contratado. 

Observa-se que o art. 14 da Instrução Normativa SEGES nº 58, de 2022, não dispensou a elaboração de estudos técnicos preliminares nas hipóteses de inexigibilidade de licitação. Ademais, não há previsão normativa que dispense a elaboração da análise de riscos nas hipóteses de inexigibilidade. Assim, salvo a superveniente edição de algum ato normativo que venha a dispensar a juntada dos documentos constantes do artigo 72, inciso I, da Lei nº 14.133, de 2021, os estudos técnicos preliminares e a análise de riscos devem ser colacionados aos autos. 

a.3) Termo de Referência 

É importante atentar que a locução “termo de referência” designa o documento jurídico-administrativo previsto no art. 6º, XXIII, da Lei nº 14.133, de 2021, que contém as informações necessárias, fornecidas pela Administração Pública, para delimitar o objeto contratado, sem, entretanto, trazer especificações técnicas cuja preparação é privativa de determinados profissionais, como engenheiros, arquitetos e técnicos industriais. (vide art. 3º, inciso I, da IN Seges/ME nº 81, de 2022) 

Conforme dispõe o art. 4º da IN SEGES/ME nº 81, de 25 de novembro de 2022, o Termo de Referência deve ser elaborado no Sistema TR Digital ou em ferramenta informatizada própria. 

Assim como ocorre quanto ao ETP e à análise de riscos, não há previsão normativa que dispense a elaboração do Termo de Referência nas hipóteses de inexigibilidade. Desse modo, salvo a superveniente edição de algum ato normativo que venha a dispensar a sua juntada, entende-se que não pode ser dispensado o Termo de Referência na hipótese concreta, o qual deverá delimitar o objeto da contratação, dispondo, concisamente, sobre justificativa de sua necessidade, seu objetivo e o local em que deverá ser fornecido o serviço. Deve haver informação acerca da disponibilidade orçamentária e financeira do órgão ou entidade contratante e, por fim, deve ser justificada a estimativa de consumo e o respectivo custo mensal e total da contratação. 

Para embasar a estimativa de consumo, custo mensal e total da contratação, deve ser anexado ao Termo de Referência as faturas de consumo de energia elétrica do exercício anterior, caso tais documentos não constem dos estudos técnicos preliminares. 

Na hipótese de haver estimativa de aumento de consumo, deverá a autoridade justificá-lo, por exemplo, pelo acréscimo de servidores, ampliação do local atendido ou do horário de seu funcionamento, devendo tal justificativa ser juntada aos autos. 

A Portaria SEGES/ME nº 938, de 02 de fevereiro de 2022, instituiu o catálogo eletrônico de padronização, o qual deverá ser consultado para verificar se a contratação almejada está contemplada em seus termos quando das licitações cujo critério de julgamento seja o de menor preço ou o de maior desconto, bem como nas contratações diretas de que tratam os incisos I do art. 74 e os incisos I e II do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021. 

b) Estimativa de despesa e Justificativa do preço 

 O inciso II do art. 72 da Lei nº 14.133, de 2021, estabelece a necessidade da estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma prevista no art. 23 da mesma Lei. Assim, a estimativa de preços deve ser precedida de regular pesquisa, nos moldes do art. 23 da Lei nº 14.133, de 2021, e da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 07 de julho de 2021.  

O §4º do art. 23 previu que, nas hipóteses de contratação direta, quando não for possível estimar a despesa conforme disciplina o dispositivo, “contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo”. A Instrução Normativa nº 65, de 2021, por sua vez, disciplinou no seu art. 7º que a justificativa de preços poderá ser “dada com base em valores de contratações de objetos idênticos, comercializados pela futura contratada, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes, públicos ou privados, no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo” (§1º). 

O art. 72, VII, da Lei nº 14.133, de 2021, exige que seja justificado o preço da contratação. Como o fornecimento de energia elétrica é remunerado por tarifa, a qual deve ser homologada pela ANEEL, deve a Administração se certificar acerca da regular e uniforme aplicação pela concessionária de tarifas devidamente homologadas pela ANEEL. 

Assim, deve constar dos autos documento oficial ou firmado pela fornecedora exclusiva, atestando que os valores cobrados equivalem àqueles homologados pela ANEEL. Sem prejuízo, deve a Administração consultar a concessionária acerca da existência de condições mais favoráveis de contratação, devendo ser colacionado aos autos o resultado de tal pesquisa. A propósito, havendo preços especiais, estes devem ser observados na vigência contratual. 

c) Parecer Jurídico 

 A exigência de parecer jurídico e de pareceres técnicos consta do inciso III do art. 72 da Lei nº 14.133, de 2021, quando for o caso, demonstrando o atendimento dos requisitos exigidos. No mesmo sentido, verifica-se a disposição do art. 53, que estabelece a obrigatoriedade, em regra, de parecer jurídico no âmbito da contratação pública, inclusive tratando-se de contratação direta (§4º), sendo dispensável em hipóteses previamente definidas “por ato da autoridade jurídica máxima competente que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico” (§5º). 

Com relação a esta última previsão, observa-se que este parecer referencial, em consonância com a ON/AGU nº 55/2014,  considerando que contratações de serviços de energia elétrica se tratam de serviços padronizados e essenciais, é possível afirmar que, havendo a declaração do gestor que a contratação pretendida se coaduna com os termos deste parecer, poderá ser dispensada a sua análise individualizada por parecer jurídico da unidade consultiva respectiva. 

Assim, quanto à exigência do parecer jurídico, o presente parecer referencial supre a realização de pareceres individualizados caso a caso, cabendo ao gestor colacioná-lo aos autos do processo de contratação do serviço de fornecimento de energia elétrica. 

d) Declaração Orçamentária e Lei de Responsabilidade Fiscal 

A necessidade de declaração da existência de recursos orçamentários está disposta no inciso IV do art. 72 da Lei nº 14.133, de 2021. Assim, a declaração de disponibilidade orçamentária, com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa, é uma exigência legal, que consta do Novo Marco Legal de Licitações e Contratos e também decorre de interpretação do inciso IX, do art. 10 da Lei nº 8.429, de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa). Outrossim, importante atentar para o que dispõe o art. 150 da mesma Lei: 

Art. 150. Nenhuma contratação será feita sem a caracterização adequada de seu objeto e sem a indicação dos créditos orçamentários para pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que for realizada a contratação, sob pena de nulidade do ato e de responsabilização de quem lhe tiver dado causa. 

Imprescindível, outrossim, as declarações de reserva de recursos suficientes para atendimento da despesa e de compatibilidade com as leis orçamentárias, nos termos do art. 16 da Lei Complementar nº 101, de 2000. Todavia, segundo o art. 16 da referida lei, no caso de "despesas ordinárias e rotineiras (...) já previstas no orçamento e destinadas à manutenção de ações governamentais preexistentes" está o gestor dispensado de sua apresentação, desde que esteja expresso nos autos que a contratação se refere a despesas ordinárias e rotineiras. 

Logo, deve o gestor acostar aos autos as referidas declarações ou, sendo o caso, justificar a dispensa de apresentação da segunda nos termos da ON/AGU n° 52, de 2014. 

e) Requisitos de Habilitação e Inocorrência de Óbices 

O inciso V do art. 72 da Nova Lei de Licitações determina que se comprove que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínimas necessárias. Neste sentido, o §4º do art. 91 da Lei nº 14.133, de 2021, estabelece que é necessário que sejam atendidos os seguintes requisitos: 

Art. 91 (...)  

§ 4º Antes de formalizar ou prorrogar o prazo de vigência do contrato, a Administração deverá verificar a regularidade fiscal do contratado, consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), emitir as certidões negativas de inidoneidade, de impedimento e de débitos trabalhistas e juntá-las ao respectivo processo.   

A regularidade fiscal federal; a regularidade perante a Seguridade Social; a regularidade com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; a regularidade trabalhista; a declaração de cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal; e a ausência de penalidade que vede a contratação com o órgão, podem ser verificadas mediante consulta nos seguintes endereços, sem prejuízo de outras consultas julgadas relevantes: 

a) SICAF; 

b) Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas - CEIS, mantido pela Controladoria-Geral da União (www.portaldatransparencia.gov.br/ceis); 

c) Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP) (art. 91, §4º, da Lei 14133, de 2021).   

Com relação à previsão contida no art. 6º, III, da Lei nº 10.522, de 2002, atente-se que o cadastro do CADIN é meramente informativo, de modo que a existência de pendências não impede a contratação. 

Na hipótese de irregularidade ou insuficiência de alguma das certidões, traz-se à colação o entendimento cristalizado na ON/AGU nº 09/2009: 

A comprovação da regularidade fiscal na celebração do contrato ou no pagamento de serviços já prestados, no caso de empresas que detenham o monopólio de serviço público, pode ser dispensada em caráter excepcional, desde que previamente autorizada pela autoridade maior do órgão contratante e, concomitantemente, a situação de irregularidade seja comunicada ao agente arrecadador e à agência reguladora. 

O entendimento da referida ON se aplica à Lei nova, eis que não se refere especificamente ao regramento da Lei nº 8.666, de 1993, mas sim aos aspectos lógico-jurídicos das contratações públicas como um todo.   

Portanto, em sendo constatada irregularidade ou insuficiência em qualquer das certidões, como se trata de serviço público exercido em regime de monopólio pela concessionária, poderá o gestor celebrar o contrato ou efetuar o pagamento, desde que “seja previamente autorizada pela autoridade maior do órgão contratante” e “a situação de irregularidade seja comunicada ao agente arrecadador e à agência reguladora”. 

Em resumo, havendo algum impeditivo à contratação, no que toca à habilitação da contratada, poderá ser firmado o contrato, desde que sejam também colacionados aos autos a autorização à contratação pela autoridade maior do órgão contratante, bem como a comprovação de comunicação da irregularidade ao agente arrecadador e à ANEEL. 

Sobre os demais requisitos de habilitação, calha indicar que, diante do serviço prestado (fornecimento de energia elétrica), que comumente é prestado em regime de exclusividade por um único fornecedor, não se mostra recomendável exigir requisitos além dos essencialmente fundamentais, sendo suficiente somente a documentação relacionada à habilitação jurídica (art. 66 da Lei nº 14.133, de 2021) e a já mencionada habilitação fiscal, social e trabalhista (art. 68 da Lei nº 14.133, de 2021). Os demais requisitos de habilitação (técnica e econômico-financeira) se mostrariam excessivos e poderiam, eventualmente, inviabilizar a contratação, o que somente traria prejuízos à Administração e ao interesse público. 

Ressalta-se que o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal expressamente prevê que a qualificação técnica e econômica somente será exigida se for indispensável à garantia do cumprimento das obrigações: "XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. 

g) Justificativa da escolha do fornecedor 

O art. 72, VI, da Lei nº 14.133, de 2021, determina que seja justificada a escolha do fornecedor, o que equivale, no caso da contratação direta de fornecimento de energia por inexigibilidade de licitação, a demonstrar que se pretende contratar a única concessionária habilitada a fornecer energia elétrica no território do órgão ou entidade pública contratante.

 Importante frisar que, nos termos do art. 74, §1º, da Lei nº 14.133, de 2021, a "Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica". 

ara tanto, deverá a Administração instruir os autos com comprovação acerca da exclusividade do fornecimento de energia no território do município ou Distrito Federal em questão. Deve ser colacionada ao processo administrativo, de tal forma, i) a declaração da concessionária sobre a exclusividade ou ii) a cópia do contrato de concessão em que especificados os municípios abrangidos pela exclusividade. 

h) Autorização da Autoridade competente para a Contratação Direta 

O inciso VIII do art. 72 da nova Lei de Licitações exige que haja a autorização da autoridade competente para que possa ocorrer a contratação direta. Essa exigência substitui a antiga previsão da prática de dois atos referentes às contratações diretas, que era o reconhecimento e a ratificação (art. 26 da Lei nº 8.666, de 1993). Trata-se de uma mudança positiva, já que ambos os atos acabavam sendo realizados quase que simultaneamente, não havendo um verdadeiro aumento no controle da contratação direta por meio da prática de dois atos distintos. 

A apuração de quem será a autoridade competente dependerá de cada estrutura administrativa, podendo, na ausência de uma previsão legal e/ou regulamentar, ser a própria autoridade contratante.

Logo, deve ser acostada aos autos a autorização para a contratação por inexigibilidade emitida pela autoridade competente. 

i) Publicidade da inexigibilidade e da contratação 

Nos termos do parágrafo único do art. 72, da Lei nº 14.133, de 2021, o ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial. 

Outrossim, lembra-se que o art. 94 da Lei n.º 14.133, de 2021 dispõe: 

 Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura: 

I - 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação; 

II - 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta. 

Destarte, enfatizando a importância para a publicação do contrato no Portal Nacional de Compras Públicas (PNCP) manifesta-se a doutrina: 

  "Por fim, é necessário conferir a devida publicidade ao ato da autoridade competente que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato. E o meio eleito pela Lei nº 14.133/2021 para instrumentalizá-la compreende o sítio eletrônico oficial1 (art. 72, parágrafo único). Note-se que, assim que disponível o PNCP, a Administração deverá providenciar a publicação do contrato em 10 dias úteis da sua assinatura (art. 94, inc. II, da Lei nº 14.133/2021)." (EM RELAÇÃO À INSTRUÇÃO DAS CONTRATAÇÕES DIRETAS, o que prevê a nova Lei de Licitações? Zênite Fácil, categoria Perguntas e Respostas, jul. 2021. Disponível em: http://www.zenitefacil.com.br. Acesso em: 24/09/2021) 

Em atenção aos dispositivos em destaque, é necessário que o ato que autoriza a contratação direta ou extrato decorrente do contrato seja divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial do órgão, bem como ocorra divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) para a eficácia do contrato no prazo de 10 (dez) dias úteis da sua assinatura (arts. 72, §único e 94, ambos da Lei n.º 14.133, de 2021). 

j) Instrumento Contratual 

A necessidade de instrumento contratual está determinada na Lei nº 14.133, de 2021, que determina: 

Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço: 

I - dispensa de licitação em razão de valor; 

II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor. 

§ 1º Às hipóteses de substituição do instrumento de contrato, aplica-se, no que couber, o disposto no art. 92 desta Lei. 

§ 2º É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). (Vide Decreto nº 11.317, de 2022) Vigência 

Teoricamente, seria com base nos valores estimados que se verificaria a necessidade ou não de formalização de contrato, cabendo ponderar que, tratando-se de serviço continuado, o valor contratual a ser considerado deveria ser, pelo menos, aquele relativo a sessenta meses de vigência. 

Ocorre que, independente da assinatura do instrumento contratual, estando a Administração na qualidade de usuária de serviço público, a concessionária realiza a prestação do serviço sob condições postas em contrato padronizado, de modo que, inevitavelmente a relação a ser estabelecida terá instrumento contratual, o qual deverá, portanto, constar dos autos. 

Em outras palavras, independentemente do valor da contratação, deve ser colacionado aos autos o instrumento contratual padrão que regerá a relação entre as partes^[4]. Ademais, diferentemente da Lei nº 8.666, de 1993, que facultava a utilização do termo de contrato a depender do valor da contratação direta por inexigibilidade, a Lei nº 14.133, de 2021, não incluiu no rol das exceções àquele instrumento contratual, no caso de prestação de serviços, essa forma de contratação direta. Ou seja, é obrigatório que a presente contratação direta ocorra por meio de instrumento contratual e que este seja juntado aos autos. 

Tratando-se, como dito, de contrato padrão, convém colacionar o entendimento da Advocacia-Geral da União sobre contratos dessa natureza, exposto no Parecer nº 33/2012/DECOR/CGU/AGU: 

11. Por oportuno, também vale destacar alguns trechos do Parecer nº 78/2011/PECQR/CGU/AGU, de 19/04/2011, aprovado pelo Exmo. Sr. Consultor-Geral da União em 21/10/2011, que seguiu as diretrizes firmadas no Parecer nº GQ-170: 

PODER PÚBLICO NA CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE SERVICO PUBLICO. APLICAÇÃO DO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. CRITÉRIOS DE REAJUSTE DOS CONTRATOS. MULTA MORATÓRIA. SUSPENSÃO DOS SERVICOS POR FALTA DE PAGAMENTO DA ADMINISTRAÇÃO SOMENTE QUANTO AOS NÃO ESSENCIAIS. 

I – Ante o conceito legal de consumidor fixado no art. 2º da Lei nº 8.078/90, e possível a aplicação do Código de Defesa de Consumidor em favor da Administração quando na posição de usuária do serviço público. 

II – Os reajustes dos contratos de prestação de serviços públicos devem observar os índices e critérios estipulados nas Leis 8.987/95 (arts. 9º ao 13), 9.427/96 (arts. 14 e 15), 9.472/97 (arts. 103 a 109) e 11.445/2007 (arts. 37 a 39), bem como nas normas específicas das agências reguladoras competentes. 

III – A Advocacia-Geral da União já definiu ser viável a imposição de multa moratória à Administração Pública por concessionária de serviço publico (Parecer GQ-170). 

IV – No caso de inadimplemento do Poder Público quando na condição de usuário de serviço público, somente é admissível a suspensão dos serviços públicos não essenciais, conforme uníssona jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 

(...) 

VII – Conclusão 

38. Diante do exposto, lastreado nos termos do Parecer GQ-170, bem como no preceito insculpido no art. 62, § 3º, II, da Lei nº 8.666/93, entende-se que: 

a) ante o conceito legal de consumidor fixado no art. 2º da Lei nº 8.078/90, e possível a aplicação do Código de Defesa de Consumidor em favor da Administração quando na posição de usuária do serviço público; 

b) os reajustes dos contratos de prestação de serviços públicos devem observar os índices e critérios estipulados nas Leis 8.987/95 (arts. 9º ao 13), 9.427/96 (arts. 14 e 15), 9.472/97 (arts. 103 a 109) e 11.445/2007 (arts. 37 a 39), bem como nas normas específicas das agências reguladoras competentes; 

c) a Advocacia-Geral da União já definiu ser viável a imposição de multa moratória à Administração Pública por concessionária de serviço público (Parecer GQ-170); e 

d) no caso de inadimplemento do Poder Público quando na condição de usuário de serviço público, somente e admissível a suspensão dos serviços públicos não essenciais, conforme uníssona jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 

33. Ante o exposto, entende-se que: 

a) o fato de os contratos de fornecimento de energia elétrica ostentarem a natureza de contratos de adesão, os incisos V, XIV e XIX do art. 3º da Lei nº 9.427/96, bem como o teor do Parecer nº GQ-170 recomendam a interpretação do art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 no sentido de que as unidades consultivas da Advocacia-Geral da União devem analisar as minutas de tais pactos, mas sem o poder de aprova-las; 

b) a extensão do art. 96, III, da Lei nº 9.472/97, que impõe a concessionária a necessidade de submeter a minuta de contrato-padrão a ANATEL para aprovação, também aos serviços de energia elétrica e medida eficiente, devendo, por isso, ser estimulada; 

c) a análise jurídica a ser empreendida pelas unidades consultivas desta Advocacia-Geral da União é imprescindível para verificação da compatibilidade entre a minuta de contrato e o ordenamento jurídico pátrio; 

d) ao identificar impropriedade, a Consultoria Jurídica da União deverá recomendar que o órgão assessorado provoque o representante do Poder Concedente (ANEEL), nos termos do art. 3º, V, da Lei n° 9.427/96, a fim de que a mencionada agência reguladora, após ouvir a Procuradoria Federal, resolva a divergência entre a concessionária e o órgão federal consumidor; e 

e) discordando do posicionamento oficial da ANEEL e apontando fundamentadamente hipótese que atraia a competência da Advocacia-Geral da União, a Consultoria Jurídica da União poderá submeter a controvérsia jurídica à Consultoria-Geral da União. 

  Conforme se pode verificar pelo espírito do Novo Marco Legal de Licitações e Contratos, é plenamente possível que contratos administrativos (ou mesmo os contratos da Administração) atendam às regras e princípios próprios da Lei nº 14.133, de 2021, sem prejuízo de, diante do contexto fático-jurídico do caso concreto, se submeterem igualmente ao regramento próprio do mercado, tendo também a complementação de princípios da teoria geral dos contratos e de regras do direito privado. É o caso, por exemplo, da aplicação do Código de Defesa do Consumidor - CDC (Lei nº 8.078, de 1990) a certos contratos firmados pelo Poder Público. Veja que a questão ora versada pode ser apurada por meio da intelecção do atual art. 89 da nova Lei de Licitações, que prescreve que "os contratos de que trata esta Lei regular-se-ão pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”. 

Nos termos da Resolução Normativa ANEEL nº 1.000, de 2021, os consumidores de energia são classificados pelo nível de tensão em que são atendidos, classificando-se em Grupo A e Grupo B. Neste sentido, para os consumidores de energia do Grupo B, o contrato de adesão de fornecimento de energia deve seguir o modelo de minuta previamente analisada e aprovada pela ANEEL, nos termos do art. 96, III, da Lei nº 9.472, de 1997, aplicado analogicamente à hipótese. No caso dos contratos a serem firmados pelos consumidores do Grupo A, ressalta-se que não são previamente analisados pela ANEEL, trazendo sua Resolução nº 1.000, de 2021, no entanto, cláusulas que lhe são obrigatórias. Nesta hipótese, caberia à Consultoria Jurídica do órgão contratante verificar a compatibilidade entre a minuta de contrato e o ordenamento jurídico pátrio. Caso fosse constatada alguma impropriedade, a Consultoria deveria recomendar que o órgão assessorado provocasse o representante do Poder Concedente (ANEEL), nos termos do art. 3º, V, da Lei nº 9.427, de 1996, a fim de que a mencionada agência reguladora, após ouvir a Procuradoria Federal, resolvesse a divergência entre a concessionária e o órgão federal consumidor. 

Em outras palavras, a Consultoria Jurídica deveria analisar as minutas de contrato, não tendo, no entanto, nem o poder de aprová-las, nem de rejeitá-las. 

Daí o cabimento do presente parecer referencial, analisando em abstrato minuta-padrão de contrato de fornecimento de energia elétrica, ressaltando-se que, caso alguma cláusula fuja à análise aqui já empreendida e destaque-se por sua abusividade ou manifesta ilegalidade, poderá a Administração optar pelas seguintes providências: 

a) encaminhar a reclamação diretamente à ANEEL, ou, no caso de a concessionária ser sediada em Estado que possua agência reguladora de energia própria, submeter a questão previamente a essa entidade, nos termos da Resolução Normativa ANEEL nº 914/2021; 

b) encaminhar consulta sobre a questão à unidade local da Advocacia Geral da União e/ou 

c) demandar à Advocacia-Geral da União a adoção da medida judicial cabível, tenha ou não a reclamação sido solucionada pela entidade reguladora estadual ou pela ANEEL. 

Ainda sobre o tema, verifica-se o Parecer nº GQ-170, aprovado pelo Exmo. Presidente da República e publicado no Diário Oficial da União em 13/10/1998, obrigatório para toda a Administração Pública Federal, nos termos do art. 40, §1º, da Lei Complementar nº 73, de 1993, fixou a legalidade da cobrança da multa de mora do órgão federal consumidor no caso de atraso no pagamento de tarifa fixada por concessionária de serviço público. Ademais, o Parecer nº 33/2012/DECOR/CGU/AGU entendeu que é exigível a incidência de atualização monetária no caso de pagamento em atraso pela União, mesmo quando o contrato não contenha tal previsão. Por sua vez, o Parecer nº 78/2011/DECOR/CGU/AGU entendeu que é legítima a suspensão do fornecimento de energia no caso de inadimplemento, ressalvado o caso de serviços essenciais, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça^[5] .

Insista-se: tendo em vista a essencialidade^[6] do serviço de fornecimento de energia, pode a Administração celebrar o contrato de adesão, observados os requisitos e as cláusulas essenciais descritas acima, ainda que repute ilegal ou abusiva alguma ou algumas de suas disposições, pois a nulidade pode ser alegada a qualquer tempo, mesmo depois de celebrada a avença. 

Ademais, amolda-se ao conceito de contrato de adesão adotado pelo art. 54 do Código de Defesa do Consumidor, cujas cláusulas são padronizadas pelo prestador do serviço essencial em questão, de modo que, havendo cláusulas ou práticas abusivas, poderá a Administração se valer, inclusive, da proteção garantida pelo art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, hipótese em que deverá demandar à unidade de consultoria e assessoramento jurídico com atribuição para exercer a representação judicial. 

Vale consignar que a Resolução Normativa ANEEL nº 1.000/2021, em seu art. 2º, inciso XLIV, alínea "o", classifica as instalações de aduana como prestadoras de serviço público essencial. Contudo, ao tratar do tema, o art. 360, § 3º, inciso I, de tal resolução normativa, não impede a suspensão do fornecimento para a unidade consumidora que presta serviços públicos ou essenciais, apenas estabelece formalidades a serem observadas para a validade da notificação em tal hipótese. 

k) Autorização para a realização de despesa, nos termos do Decreto nº 10.193, de 2019 

No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193, de 2019 estabeleceu limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços, para a prorrogação de contratos vigentes e para a realização de gastos com diárias e passagens, aplicáveis aos órgãos, entidades e fundos do Poder Executivo Federal integrantes dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social.

Dessa forma, recomenda-se que a autoridade verifique se o valor da contratação enquadra-se nos limites previstos pelo mencionado Decreto e, sendo o caso, acoste aos autos a autorização das autoridades elencadas. 

l) Contrato por prazo indeterminado 

De acordo com o que dispõe o art. 109 da Lei nº 14.133, de 2021, in verbis: 

Art. 109. A Administração poderá estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio, desde que comprovada, a cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação. 

O Novo Marco Legal de Licitações e Contratos traz a possibilidade de celebração de contratos por prazo indeterminado, conforme bem leciona Lucas Hayne Dantas Barreto^[7]: 

O art. 57, § 3º, da anterior Lei nº 8.666, de 1993, era expresso ao estatuir a vedação a contrato com prazo de vigência indeterminado. A razão do dispositivo era a necessidade de submissão ao mercado, periodicamente, a pretensão de contratação da Administração, devidamente atualizada, para possibilitar que novos competidores apresentem propostas e disputem o objeto do contrato. 

Entretanto, há casos de contratos celebrados pela Administração que não se sujeitam a regras de livre concorrência, como é o caso de serviços públicos prestados em regime de monopólio. Nesses casos, os valores cobrados são previamente determinados, de maneira objetiva e unilateral pelo titular do serviço, não havendo, pois, variações possíveis no mercado. 

Assim, desde que no processo da contratação estejam explicitados os motivos que justificam a adoção do prazo indeterminado e comprovadas, a cada exercício financeiro, a estimativa de consumo e a existência de previsão de recursos orçamentários, a Administração pode estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviços públicos essenciais de energia elétrica.  

Destarte, o contrato de fornecimento de energia elétrica poderá ser celebrado por prazo de vigência indeterminado. Para tanto, a Administração deverá colacionar aos autos justificativa expressa e motivada acerca da escolha da contratação com tal prazo alongado. 

Nestas circunstâncias, será dispensada a celebração periódica de aditamento ao contrato com a finalidade de promover a prorrogação de sua vigência. No entanto, para regularidade de tal contratação, a cada exercício financeiro, a Administração deverá instruir os autos com os seguintes documentos: 

•  Deverá a Administração elaborar, a cada exercício financeiro, Termo de Referência simplificado, contendo a estimativa de consumo para o exercício vindouro, o que, de regra, deverá ser feito com base no consumo do exercício que se encerra, com as devidas justificativas em caso de previsão de aumento ou de diminuição do consumo. 

• A Administração deverá certificar expressamente nos autos a previsão de recursos financeiros para a satisfação da despesa estimada, de acordo com o termo de referência elaborado. 

•  A Administração deve, antes de realizar qualquer pagamento, consultar a manutenção da regularidade fiscal e trabalhista da empresa contratada, sendo possível, nos termos da Orientação Normativa AGU nº 09, de 2009, realizar o pagamento pelos serviços já prestados desde que “seja previamente autorizada pela autoridade maior do órgão contratante” e “a situação de irregularidade seja comunicada ao agente arrecadador e à agência reguladora”. 

•  Outrossim, deve haver a cada exercício a autorização para contratação de que trata o Decreto nº 10.193, de 2019. 

III – Conclusão (roteiro) 

Em sendo o caso de contratação de fornecimento de energia elétrica da única concessionária autorizada a prestar tal serviço no âmbito territorial do município em que instalado o órgão, reputar-se-á legal a contratação, desde que: 

 i. seja devidamente preenchido o checklist, Anexo I do presente parecer, o qual deverá ser juntado aos autos a fim de comprovar a regularidade de todo o procedimento; 

ii. o gestor ateste expressamente a adequação do caso concreto aos termos do presente parecer referencial e que NÃO se enquadra na hipótese dos arts. 15 e 16 da Lei nº 9.074, de 1995 (consumidor de energia livre ou potencialmente livre); 

iii. esteja comprovado, nos autos, o fornecimento de energia elétrica com exclusividade no município do órgão ou da entidade contratante; 

iv. esteja certificada, no processo, a regular e uniforme aplicação pela concessionária das tarifas homologadas pela ANEEL; 

v. tenha sido colacionada consulta à concessionária acerca da existência de condições mais favoráveis de contratação; 

vi. estejam acostados aos autos o comprovante da publicação do ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato no PNCP (sem prejuízo de sua divulgação também ocorrer no sítio eletrônico do órgão). Igualmente seja comprovado a divulgação integral do contrato no PNCP, no prazo de 10 dias úteis contados da assinatura; 

vii. tenham sido colacionados, aos autos, os estudos preliminares, o mapa de riscos e o termo de referência, ou justificativas da autoridade, com base em regulamentação existente, dispensando a sua elaboração na hipótese concreta; 

viii. conste do processo o termo de referência, com objeto, justificativa e objetivo da contratação, definição da localidade para a qual deverá ser fornecido o serviço, informação acerca da disponibilidade orçamentária e financeira do órgão ou entidade contratante e justificativa da estimativa de consumo e o respectivo custo mensal e total da contratação; 

ix. tenha sido anexado ao termo de referência ou aos estudos preliminares, para embasar a estimativa de consumo, as faturas de consumo de energia elétrica do exercício anterior; 

x. tenha sido a contratação formalizada em regular processo administrativo, preferencialmente na forma digital; 

xi. tenha sido colacionado o contrato de adesão celebrado com a concessionária; 

xii. esteja atestada a reserva de recursos orçamentários para a satisfação da despesa a ser criada com a contratação; 

xiii. tenha sido declarada a adequação e compatibilidade da despesa com as leis orçamentárias, nos termos do art. 16 da Lei Complementar nº 101, de 2000, ou justificada a dispensa de sua apresentação; 

xiv. tenha sido comprovada a inexistência de óbices para a contratação da concessionária pelo órgão ou entidade da Administração, observando-se, se o caso, a excepcional hipótese regulada pela Orientação Normativa AGU nº 09, de 2009; 

xv. tenho sido comprovada, se o caso, a autorização para a realização da despesa, emitida por quem de direito, nos termos do Decreto nº 10.193, de 2019; 

xvi. tenha sido declarado pela autoridade que a contratação que pretende consta do Plano de Contratação Anual - PCA. e 

xvii. estando-se diante de contrato com prazo indeterminado nos termos do art. 109 da Lei nº 14.133, de 2021, a cada exercício financeiro, seja colacionado aos autos (a) termo de referência atualizado contendo estimativa de consumo para o exercício vindouro, com as devidas justificativas para eventuais previsões de aumento ou de diminuição do consumo, (b) reserva de recursos financeiros para a satisfação da despesa no exercício financeiro vindouro, (c) comprovação da inexistência de óbices para a contratação da prestadora dos serviços pelo órgão ou entidade da Administração, observando-se, se for necessário, a excepcional hipótese regulada pela ON/AGU nº 9/2009, e (d) autorização para a realização da despesa, emitida por quem de direito, nos termos do Decreto nº10.193, de 2019.   

Observa-se, ademais, que, havendo cláusulas ilegais ou abusivas no contrato padrão de fornecimento de energia elétrica, antes ou depois de sua efetiva celebração, com exceção das questões cuja legalidade já foi pacificada, poderá a Administração encaminhar a reclamação diretamente à ANEEL, ou, no caso de a concessionária ser sediada em Estado que possua agência reguladora de energia própria, submeter a questão previamente a essa entidade, caso tenha identificado a ilegalidade ou abusividade; encaminhar consulta sobre a questão a unidade local da AGU, caso tenha dúvidas quanto à ilegalidade ou abusividade; e/ou c. demandar à Advocacia-Geral da União a adoção da medida judicial cabível, tenha ou não a reclamação sido solucionada pela entidade reguladora estadual ou pela ANEEL. 

Vale reiterar que o caráter abusivo de qualquer cláusula do contrato de adesão poderá ser questionado a qualquer tempo, mesmo depois da celebração da avença, visto que o art. 51 da Lei nº 8.078, de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), reputa as cláusulas abusivas nulas de pleno direito. Esclareça-se, ademais, nos termos do art. 51, § 2º, da Lei nº 8.078, de 1990, que a nulidade de uma cláusula não implica, de regra, a nulidade do contrato. 

Ressalte-se, por oportuno, que eventuais contratos a serem firmados por consumidores livres ou potencialmente livres (conforme arts. 15 e 16 da Lei nº 9.074, de 1995 e Decreto nº 5.163, de 2004) deverão ser encaminhados para análise individualizada pela unidade local da Advocacia Geral da União a vez que escapam ao escopo do presente parecer.  

Reitere-se que, como de conhecimento dos gestores, as unidades locais da Advocacia Geral da União permanecem à disposição para sanar qualquer dúvida, seja quanto à aplicação do presente parecer referencial, seja quanto à legalidade do conteúdo do contrato de adesão de fornecimento de energia elétrica. 

Da mesma forma, salienta-se que não é obrigatória a utilização da presente manifestação jurídica referencial por parte do gestor, podendo a autoridade competente, sempre que desejar, encaminhar minutas de termos de contratos que versem sobre a contratação de fornecimento de energia elétrica para análise da unidade local da AGU. 

Esta Manifestação Jurídica Referencial terá o prazo de validade de 2 (dois) anos, contados de sua aprovação, sendo admitidas sucessivas renovações, nos termos do art. 6º da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05/2022.  

Destaque-se que, remanescendo dúvida a respeito da aplicabilidade da manifestação jurídica referencial ao caso concreto, a área técnica deverá submeter o processo à avaliação individualizada pela Consultoria Jurídica.  

Por fim, em cumprimento ao disposto no art. 4º, III, alínea "c" da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05/2022, sugiro também o encaminhamento da presente manifestação jurídica referencial, via Sapiens, para ciência da Consultoria-Geral da União. 

Outrossim, sugere-se que seja cientificada a Secretaria de Gestão Corporativa para utilização da presente manifestação jurídica.  

Por todo exposto, sugiro a adoção do presente parecer como Manifestação Jurídica Referencial, nos termos da Orientação Normativa AGU Nº 55/2014 e da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05/2022, a ser utilizado na contratação direta de fornecimento de energia elétrica, por inexigibilidade de licitação . 

É o parecer.  

À consideração Superior.  

 ^[2] DINIZ, Anderson Morais in SARAI, Leandro (Coord.). Tratado da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 14133/21 Comentada por Advogados Públicos. São Paulo: JusPodivm, 2021, p. 289 

[3] É este o mesmo sentido conferido pela Lei do Governo Digital (Lei nº 14.129, de 2021), que prevê como princípios e diretrizes do governo digital o uso da tecnologia para otimizar processos de trabalho da administração pública e o estímulo ao uso das assinaturas eletrônicas nas interações e nas comunicações entre órgãos públicos e entre estes e os cidadãos (art. 3º). Além disso, prescreve em seu art. 5º que "a administração pública utilizará soluções digitais para a gestão de suas políticas finalísticas e administrativas e para o trâmite de processos administrativos eletrônicos” e no art. 6º que "nos processos administrativos eletrônicos, os atos processuais deverão ser realizados em meio eletrônico, exceto se o usuário solicitar de forma diversa, nas situações em que esse procedimento for inviável, nos casos de indisponibilidade do meio eletrônico ou diante de risco de dano relevante à celeridade do processo". 

^[4] Ou, no caso dos consumidores do Grupo A, deverão ser colacionados os diversos instrumentos contratuais que regulamentem a relação entre as partes, a saber, o Contrato de Uso do Sistema de Distribuição – CUSD, e o Contrato de Compra de Energia Regulada – CCER, caso aplicável (art. 127, Resolução ANEEL nº 1.000/2021) 

^[5] Vide, a propósito, o julgamento do AGSS nº 1764, Rel. Barros Monteiro, Corte Especial, DJe 16/3/2009, e do EREsp nº845.982/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24/6/2009, DJe 3/8/2009. Note-se que o último acórdão reiterou jurisprudência da Corte que aplica por analogia o conceito de serviços públicos essenciais contido no art. 10 da Lei n º7.783, de 1989, dentre os quais não se incluem, salvo melhor juízo, os serviços e as atividades geralmente desenvolvidos pela administração tributária: Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais: I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; II – assistência médica e hospitalar; III – distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; IV – funerários; V – transporte coletivo; VI – captação e tratamento de esgoto e lixo; VII – telecomunicações; VIII – guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX – processamento de dados ligados a serviços essenciais; X – controle de tráfego aéreo; XI – compensação bancária.  

 ^[6] Lei nº 8.078, de 1990 (Código de Defesa do Consumidor) Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código. 

 ^[7] in SARAI, Leandro (Coord.). Tratado da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 14133/21 Comentada por Advogados Públicos. São Paulo: JusPodivm, 2021, p. 1186