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CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

PARECER n. 00515/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

 

NUP: 01400.011279/2017-63

INTERESSADOS: SUPERINTENDÊNCIA DE PATRIMÔNIO DA UNIÃO NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - SPU/RJ

ASSUNTOS: TERMO ADITIVO E OUTROS

 

EMENTA: CESSÃO DE USO GRATUITO. SEGUNDO TERMO ADITIVO. PRORROGAÇÃO COM PRAZO DE VIGÊNCIA EXPIRADO. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. LEI Nº 8.666/93. ON AGU Nº 03/2009. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NO AMBITO DO TCU. ASPECTOS EXCEPCIONAIS SUBSIDIÁRIOS A SEREM AVALIADOS. PARECER REFERENCIAL N. 00010/2021/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU.

 

I - RELATÓRIO

 

Os autos do processo em epígrafe oriundo da Superintendência do Patrimônio da União no Estado do Rio de Janeiro - SPU/RR, vem à análise desta especializada com minuta do Segundo Termo Aditivo objetivando a prorrogação da vigência contratual da Cessão de Uso Gratuito de imóvel de Domínio da União, parcela do imóvel com 196,00m² à Fundação Nacional do Livro Infantil e Juvenil - FNLIJ, pelo prazo de 05 (cinco) anos, com interveniência da Fundação Biblioteca Nacional - FBN.  

​Além da minuta do Termo Aditivo consta da instrução processual para esse fim Ofício nº 031/2023/GAB/PRESI/FBN expressando o interesse na prorrogação (SEI 34643823), Nota Técnica apócrifa (SEI 34643901), Nota Técnica 17736 (SEI 34643998) e Despacho Decisório (SEI 34685808), Contrato originário (SEI 34729192), dentre outros como Despachos e Ofícios.

É o sucinto relatório.

 

II - ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

  

A competência legal atribuída para manifestação em processos desta natureza por parte desta unidade consultiva, dá-se em face do contido no art. 11, inciso V, da Lei Complementar nº 73/93, que institui a Lei Orgânica da Advocacia Geral da União e dá outras providências c/c art. 1º, V, § 5º, da Portaria AGU nº 14, de 23 de janeiro de 2020. 

O fundamento legal para a celebração de Contratos e Termos relativos a Imóveis de domínio da União encontra fundamento no artigo 74, do Decreto-Lei nº 9.760/46, inclusive quanto à competência da SPU local. 

Portanto, indiscutível o permissivo legal para a prática do ato com a atribuição de competência específica.

Diante do interesse expresso da Cessionária firmado através do Ofício nº 031/2023/GAB/PRESI/FBN se mostra presente pressuposto fundamental que se constitui exatamente na manifestação da vontade em proceder a prorrogação. 

Destaque-se que consta do Primeiro Termo Aditivo, instrumento o qual efetivou a cessão à Fundação Nacional do Livro Infantil e Juvenil - FNLIJ, no Parágrafo Terceiro da Cláusula Quarta, onde restou textualmente determinado o prazo de 05 (cinco) anos para a cessão da parcela do imóvel à FNLIJ, prorrogáveis por iguais e sucessivos períodos, a critério da Cedente (União) e da Interveniente (FBN).

Deste modo é inegável a existência de autorizativo para fins da prorrogação pretendida.

Mas constatou-se aspecto relevante a determinar questionamento acerca desta possibilidade, qual seja, o fato da avença ter se encerrado em 6 de junho de 2023, o que implica em impeditivo da celebração de novo Termo Aditivo com o objeto de prorrogação, eis que em regra a prorrogação do contrato administrativo deve ser realizado antes do término de prazo de vigência, portanto, antes que se opere a extinção do ajuste.

É importante observar que para a prorrogação do contrato administrativo a lei impõe dois requisitos fundamentais, a necessária justificativa por escrito, bem como autorização prévia da autoridade competente para celebrar o contrato (art. 57, § 2º, da Lei nº 8.666/93), norma em vigor por ocasião de celebração do Primeiro Termo Aditivo.

No presente caso, temos a autorização da autoridade competente (SEI  34685808).  

Em relação à justificativa, consta a Nota Técnica apócrifa destacando a importância de ter, na Casa da Leitura, o centro referencial bibliográfico nacional de literatura infantil e juvenil da Fundação Biblioteca Nacional, com acervo relativo a essas faixas etárias, constituindo uma biblioteca aberta à comunidade local; e compartilhar parte desse espaço com a Fundação Nacional do Livro Infantil e Juvenil, para cumprimento da ação executiva da Fundação Biblioteca Nacional no que concerne ao incentivo à leitura para crianças e jovens, atuando em parceria com o centro referencial bibliográfico nacional de literatura infantil e juvenil, constituindo uma biblioteca especializada direcionada a pesquisadores.

Por meio da Nota Técnica 17736 (SEI 34643998), em seus parágrafos 8 e 9, acrescenta-se a seguinte justificativa:

 

"Por meio do Ofício 31/2023 (34643823), a Fundação Biblioteca Nacional informou que há interesse por parte da FBN e da FNLIJ na prorrogação da cessão por mais 05 (cinco) anos. Dispõe a Nota 34643901 encaminhada pela FBN:"
"A presente NOTA TÉCNICA tem como objeto , salientar a importância de ter, na Casa da Leitura, o centro referencial bibliográfico nacional de literatura infantil e juvenil da Fundação Biblioteca Nacional, com acervo relativo a essas faixas etárias, constituindo uma biblioteca aberta à comunidade local; e compartilhar parte desse espaço com a Fundação Nacional do Livro Infantil e Juvenil, para cumprimento da ação executiva da Fundação Biblioteca Nacional no que concerne ao incentivo à leitura para crianças e jovens, atuando em parceria com o centro referencial bibliográfico nacional de literatura infantil e juvenil, constituindo uma biblioteca especializada direcionada a pesquisadores."
 
"9. Com base em todo o exposto, não se vislumbra óbice à realização do Segundo Termo Aditivo ao Contrato de Cessão de Uso Gratuito, na forma pleiteada. 

 

Pelo disposto nos parágrafos acima mencionados, A SPU/RJ corrobora a celebração do Segundo Termo Aditivo, com objeto de prorrogação por mais 5 (cinco) anos da cessão, porém, não menciona ou argumenta em nenhum momento o aspecto do ajuste já se encontrar vencido desde 11 de junho de 2023, o que certamente constitui impeditivo em âmbito administrativo.

Resta evidente que a Lei não autoriza prorrogação após contrato extinto em razão do vencimento da vigência, ademais, uma circunstância fática se impõe, ou seja, como prorrogar prazo de um contrato que já se extinguiu?

É de se observar ainda que a lei não admite contrato administrativo com prazo indeterminado ou verbal no âmbito público, impondo-se por isso, a fim de demonstrar a especial atenção dispensada pelo ordenamento jurídico às questões formais até então mencionadas convém reproduzir alguns dispositivos da Lei nº 8.666/93:

 

"Art. 54.  Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado."
Art. 55.  São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(...)
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;"
(...)
"Art. 57.  ...
(...)
§ 2o  Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
§ 3o  É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado."
"Art. 60.  Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.
Parágrafo único.  É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento."

 

Vê-se, portanto, obstáculos normativos à prorrogação de contrato já vencido, e desde já antecipar a inviabilidade de soluções como continuidade do contrato depois do prazo de vigência encerrado, haja vista, a ausência de respaldo na sistemática de contratações públicas, sobretudo, pela clareza da Lei nº 8.666/93 ao vedar o contrato administrativo por prazo indeterminado.

Tal vedação implica na exigência de previsão expressa de um prazo final bem definido, o qual ao ser atingido considera-se o contrato extinto. 

O TCU tem entendimento pacificado acerca da matéria, conforme itens 9.8.1 a 9.8.3, TC-013.727/2005-0, Acórdão nº 3.863/2011-2ª Câmara:

 

"Assunto: CONTRATOS. DOU de 05.06.2013, S. 1, p 88. Ementa: notificação ao [...] no sentido de que foi identificada irregularidade (nas obras e serviços de adequação e reforma de armazém) caracterizada pela celebração de termo aditivo de prorrogação de prazo contratual com a vigência do contrato já expirada e execução de serviços sem amparo contratual, constituindo infração ao art. 60, "caput", da Lei nº 8.666/1993 e à Jurisprudência do TCU."
(item 9.1.4, TC-000/660/2013-2, Acórdão nº 1.302/2013-Plenário)
 
"Assuntos: CONVÊNIOS e LICITAÇÕES. DOU de 10.06.2011, S. 1, p. 142. Ementa: determinação à [...] para adoção das seguintes medidas, ao participar de convênios e contratos, com emprego de recursos públicos federais: a) [...]; c) não celebre termo aditivo a contrato cujo prazo de vigência tenha expirado, por ausência de previsão legal, observando-se o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666/1993."
(itens 9.8.1 a 9.8.3, TC-013.727/2005-0, Acórdão nº 3.863/2011-2ª Câmara)

 

No âmbito da AGU a ON Nº 03/2009, dispõe:

 

"Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade  nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo sua prorrogação."
 

Impende observa-se que a ON supra não faz nenhuma distinção entre contratos de escopo ou de execução continuada, não restringindo sua aplicabilidade a esta ou aquela espécie de contrato administrativo.

Relevante atentar para o fato de que tais entendimentos direcionam-se a contratos precedidos de licitação, até mesmo em razão destes serem regidos pela Lei nº 8.666/93, o que se justifica plenamente.

No entanto convém contextualizar alguns aspectos que de outro norte poderiam admitir excepcionalidades. 

O primeiro a ser considerado é a natureza do contrato e seu objeto. É que os contratos de Cessão de Uso Gratuito de imóveis da União já adquirem excepcionalidade a partir da própria lei, notadamente, no presente caso, não há o caráter oneroso e negocial objetivando ganhos ou prejuízos de ordem financeira, ausente, portanto, o caráter econômico que reveste fundamentalmente aquelas avenças a partir da lei de licitações comumente precedidos de uma das modalidades licitatórias. 

Se observa que o escopo fundamental do contrato ao qual se pretende a prorrogação reveste-se de objeto de cunho social a partir de uma postura pública institucional, se prestando a fim extra comercial, portanto, sem objetivo de lucro. 

Desse modo nos parece aspecto bem relevante a ser considerado pela autoridade do órgão com competência para celebrar o Termo Aditivo de Prorrogação.

Um segundo ponto a ser considerado, pelo menos a meu ver, é que o prazo de vigência do contrato não se vincula a um objeto certo e definido a ser concluído dentro de determinado tempo, mas que se desenvolve no tempo sem prazo definido de conclusão.

Por fim, um terceiro ponto que destaco é que a prorrogação ou não da vigência contratual se restringe unicamente às vontades das partes, ou seja, a continuidade contratual depende de um comum acordo, impondo-se de parte da Cedente a observância, sobremaneira, da oportunidade, do interesse e da conveniência para a Administração Pública.

Ad argumentandum, impende mencionar que não se pode deixar de admitir que de fato, para contratos com objeto certo, com data de entrega previsível é com mais razão vedada a prorrogação indefinida e abusiva de modo a gerar possíveis e eventuais prejuízos ao Erário, o que não é caso da presente proposta de prorrogação em face da natureza e do objeto contratual.

Portanto, se nos apresenta razoável a possibilidade de que a autoridade competente para proceder a prorrogação contratual possa apresentar justificativa, sobretudo, da importância da manutenção da Fundação Nacional do Livro Infantil e Juvenil - FNLIJ naquele espaço, explicitando objetivamente os benefícios de ordem social para a comunidade ou público alvo, destacando os ganhos institucionais para Administração Pública, bem como demonstrar com clareza a ausência de riscos e prejuízos ao Erário.

Impõe-se ainda, fundamentalmente, que reste bem demonstrados a oportunidade, o interesse e a conveniência da referida prorrogação para a Administração Pública, hipótese, em que excepcionalmente se poderia vislumbrar a referida prorrogação fora do prazo.

Os aspectos acima mencionados nos parágrafos 24 a 32, enquanto argumentos plausíveis não têm o condão de modificar ou tornar inaplicáveis a Jurisprudência do TCU e a ON nº 03/2009 da AGU, por óbvio.

Evidentemente que a prorrogação nas circunstâncias propostas encontra expressa vedação de ordem legal em normas específicas e em decisões de órgãos fiscalizadores.

Mas, retornando à possibilidade de se atribuir excepcionalidade à prorrogação pretendida, há que se arguir a exceção prevista no § 4º, do art. 57, da Lei nº 8.666/93 considerando-se a hipótese de que a finalidade da cessão tem um caráter de continuidade, em analogia àquele dispositivo, senão vejamos:

 

"Art. 57.  A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
(...)
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;
(...)
§ 4o  Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses."

 

Destaque-se que na presente análise não se trata da simples prorrogação do contrato ainda vigente, mas a ocorrência desta na hipótese de exaurida a vigência originária, por essa razão impondo-se a analogia, para fins de justificar possível excepcionalidade. 

Este argumento encontra respaldo no PARECER REFERENCIAL n. 00010/2021/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU, de onde importa destacar alguns trechos:

 

"b) Inexistência de solução de continuidade
38. A Orientação Normativa nº 03, de 1º de abril de 2009, da Advocacia-Geral da União, deve ser observada:
Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação. Indexação: contrato. prorrogação. ajuste. vigência. solução de continuidade. extinção. REFERÊNCIA: art. 57, inc. II, Lei nº 8.666, de 1993; Nota DECOR nº 57/2004-MMV; Acórdãos TCU 211/2008-Plenário e 100/2008-Plenário.
39. Para viabilizar a análise da prorrogação do prazo de vigência contratual, os autos devem estar devidamente instruídos, contendo os documentos referentes ao procedimento licitatório, o contrato original assinado pelas partes, termos aditivos precedentes e cópia da publicação dos respectivos extratos no Diário Oficial da União.
40. A área técnica deve analisar cada um dos aditivos de prorrogação do prazo de vigência contatual e respectivos extratos publicados, para verificar se não houve solução de continuidade. Ou seja, o órgão assessorado dever verificar se os aditivos de prorrogação do prazo de vigência do contrato foram celebrados antes da expiração da vigência contratual.
41. Para tal análise, orienta-se que, se for o caso, os prazos em meses ou anos sejam contados de data a data, conforme o Parecer nº 35/2013/DECOR/CGU/AGU.
42. A cópia dos extratos de publicação no DOU do Contrato e dos termos aditivos deve constar dos autos (Lei nº 8666, de 1993, art. 61, par. único).
c) Prazo total de vigência
43. O art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666, de 1993, limita a prorrogação ordinária ao prazo máximo de 60 (sessenta) meses. A soma dos prazos de vigência inicial do contrato, dos termos aditivos anteriormente celebrados e do termo aditivo que se pretende celebrar não pode ultrapassar tal limite.
44. Excepcionalmente, nos casos de prestação de serviços contínuos, o prazo de 60 (sessenta) meses, previsto no inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, poderá ser prorrogado até 12 (doze) meses, excepcionalmente, com as devidas justificativas e autorização da autoridade superior ( art. 57, § 4º da Lei nº 8.666, de 1993).
45. Para ser possível a renovação da vigência, a área técnica deve certificar-se que a soma dos prazos, incluindo aquele do aditivo pretendido, não ultrapassa 60 (sessenta) meses. Caso atingido esse limite, será necessária justificativa e autorização superior para a prorrogação excepcional, por, no máximo, mais 12 (doze) meses.
d) Demonstração de que os serviços tem natureza continuada
46. Nos termos do artigo 6º da IN nº 02, de 2008, da SLIT/MPOG, serviços contínuos são aqueles que apoiam a realização das atividades essenciais ao cumprimento da missão institucional do órgão ou entidade, conforme dispõe o Decreto nº 2.271/97.
47. A Instrução Normativa nº 5, de 2017, da SEGES/MPDG, especificamente no seu artigo 15, define que serviços contínuos são aqueles que pela sua essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.
48. Marçal Justen Filho ensina que a natureza contínua dos serviços contratados deve ser aferida, a partir da permanência da necessidade pública a ser satisfeita:
A identificação dos serviços de natureza contínua não se faz a partir do exame propriamente da atividade desenvolvida pelos particulares, como execução da prestação contratual. A continuidade do serviço retrata, na verdade, a permanência da necessidade pública a ser satisfeita. Ou seja, o dispositivo abrange os serviços destinados a atender necessidades públicas permanentes, cujo atendimento não exaure prestação semelhante no futuro. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 17ª ed. rev., atual. e ampl.. --São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.pág. 1109)
49. Para Diógenes Gasparini, o serviço contínuo é o que não pode ser interrompido sem prejuízo da realização do interesse público (Prazo e Prorrogação do Contrato de Serviço Continuado, Revista Fórum de Contratação e Gestão Pública. Ed. Fórum: janeiro de 2003, p. 1544 a 1652).
50. Assim, a natureza do serviço permitirá a prorrogação contratual, com fundamento no inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/1993, se sua finalidade suprir uma necessidade pública permanente.
51. Recomenda-se ao órgão assessorado que, antes de efetivar a pretendida prorrogação, certifique-se da natureza de serviço contínuo do objeto contratual. Tal informação geralmente é motivada na fase de planejamento da contratação, na elaboração dos estudos preliminares."

 

Subtraídas as circunstâncias relativas ao contratos com viés licitatório, aplicando-se a analogia ao Contrato de Cessão Gratuita se mostra bem presente a possibilidade de se configurar uma situação excepcional para o fim pretendido, guardadas as devidas proporções, nos termos já mencionados nos parágrafos 24 a 32 deste opinativo.

Por fim, condição especial que também pode conduzir à admissão de uma prorrogação, é a data de publicação do Extrato do Primeiro Termo Aditivo no DOU, em 10 de julho de 2018 (SEI 9366929), o que implicaria na não extinção de vigência se contado daquela data, eis que o Parágrafo Único do art. 61 da Lei de Licitações estabelece a indispensabilidade da publicação para sua eficácia. 

Em relação ao Termo Aditivo, este é o instrumento adequado à formalização da prorrogação contratual, devendo ser assinado até último dia de vigência do contrato, sob pena de expiração da vigência, impossibilitando sua prorrogação.

Quanto ao teor do aditivo este é regido pelos artigos 54, 55, 58, inciso I, 60, 61, parágrafo único, e 65, da Lei nº 8.666, de 1993.

A formalização da minuta do termo encontra-se disciplinada pelo art. 60, devendo ser de conformidade ao artigo 61 da Lei 8.666/93.

Percebe-se no texto da minuta trazida aos autos que este ressente-se de objetividade em seu texto, assim como de linguagem mais direta de modo a adquirir conformidade com o que lei estabelece para instrumentos desta natureza.

As exacerbadas considerações estabelecendo praticamente um histórico do contrato se mostra despiciendo, devendo o texto ser mais enxuto e direito, pelo que sugere-se, que o aditivo contenha, além de assinatura e data, no mínimo:

- cláusula que esclareça o objeto do aditivo;

- cláusula com a previsão de publicação oficial do aditivo, nos termo do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993;

- cláusula com a ratificação das cláusulas contratuais não alteradas pelo termo aditivo;

- cláusula que trate da vigência, prorrogando o prazo do contrato, estabelecendo novo período de vigência e preferencialmente, indicando a data do termo final do novo período contratual.

 

III - CONCLUSÃO

 

Isto posto, o que se pode concluir é o seguinte:

 

a) Contrato que atinge seu prazo de final de vigência é considerado extinto, obviamente inviabilizada sua prorrogação;

b) Em tais casos, impõe-se a celebração de um novo contrato;

c) Uma justificativa consubstanciada do caráter excepcional e da indispensabilidade da utilização do espaço pela Cessionária para os fins público/institucional mediante autorização da autoridade superior adquire potencial de subsidiar uma prorrogação.

Como sugestão recomenda-se inserção de:

- cláusula clara definindo o objeto do aditivo;

- cláusula com a previsão de publicação oficial do aditivo, nos termo do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993;

- cláusula com a ratificação das cláusulas contratuais não alteradas pelo termo aditivo;

- cláusula que trate da vigência, prorrogando o prazo do contrato, estabelecendo novo período de vigência, de preferência, indicando a data do termo final do novo período contratual.

É a análise que se apresenta para o caso sub examine, a ser apreciada pelos setores competentes do órgão assessorado e decisão do Superintendente, dentro dos limites de seu poder discricionário.

 

 

Boa Vista-RR, 27 de junho de 2023.

 

 

SILVINO LOPES DA SILVA

Advogado da União em Roraima-CJU-RR/CGU/AGU

 

 


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