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I. RELATÓRIO

1. O Comando da 7ª Região do Exército submete a Consultoria Jurídica da União, para prévio exame e parecer, nos termos do art. 72, III da Lei n. 14.133, de 2021 c/c art. 11, VI, "b" da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o processo de Dispensa de Licitação, que tem por objeto a contratação do SENAI-PE para a prestação de serviços de qualificação profissional dos militares incorporados às fileiras do Exército – Projeto Soldado Cidadão - 2023, no valor total estimado de R$94.200,00.

2. Os autos, digitalizados no Sapíens, contèm os seguintes documentos relevantes para a presente análise:

II. ANÁLISE

4. A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio dos textos das minutas dos editais e seus anexos.

5. A função da Consultoria Jurídica da União é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

6. Importante salientar que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.

7. Nesse sentido vale lembrar que o Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, recomenda que “o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade”.

8. De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.

9. Além disso, vale esclarecer que, em regra, não é atribuição do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Cabe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos bem como os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a priori, óbice ao desenvolvimento do processo.

10. Por fim, em relação à atuação desta Consultoria Jurídica é importante informar que, embora as observações e recomendações expostas não possuam caráter vinculativo, constituem importante instrumento em prol da segurança da autoridade assessorada, a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações, ressaltando-se, todavia, que o seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.

11. A NLLC dispõe, em relação aos documentos que devem instruir os processos de dispensa e inexigibilidade, que:

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;

III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

12. Com relação especificamente à dispensa para contratação de instituição brasileira que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, temos o art. 75, XV, da NLLC:

III - para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação:

a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas;

b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes;

a) bens, componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos, a serem adquiridos do fornecedor original desses equipamentos durante o período de garantia técnica, quando essa condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;

b) bens, serviços, alienações ou obras, nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para a Administração;

d) transferência de tecnologia ou licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida, nas contratações realizadas por instituição científica, tecnológica e de inovação (ICT) pública ou por agência de fomento, desde que demonstrada vantagem para a Administração;

e) hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis, no período necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, hipótese em que a contratação será realizada diretamente com base no preço do dia;

f) bens ou serviços produzidos ou prestados no País que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional;

g) materiais de uso das Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante autorização por ato do comandante da força militar;

h) bens e serviços para atendimento dos contingentes militares das forças singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, hipótese em que a contratação deverá ser justificada quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificada pelo comandante da força militar;

i) abastecimento ou suprimento de efetivos militares em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento;

j) coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública;

k) aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que inerente às finalidades do órgão ou com elas compatível;

m) aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde;

VI - para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios;

VII - nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem;

VIII - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso;

IX - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham sido criados para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

X - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;

XI - para celebração de contrato de programa com ente federativo ou com entidade de sua Administração Pública indireta que envolva prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação;

XII - para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição desses produtos durante as etapas de absorção tecnológica, e em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento firmado para a transferência de tecnologia;

XIII - para contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica, quando se tratar de profissional técnico de notória especialização;

XIV - para contratação de associação de pessoas com deficiência, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgão ou entidade da Administração Pública, para a prestação de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado e os serviços contratados sejam prestados exclusivamente por pessoas com deficiência;

XV - para contratação de instituição brasileira que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive para gerir administrativa e financeiramente essas atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa, desde que o contratado tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos;

XVI - para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, nos termos do inciso XII do caput deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à entrada em vigor desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

XVII - para a contratação de entidades privadas sem ﬁns lucrativos para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneﬁciar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou pela falta regular de água. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.166, de 2023)

13. No caso em exame, o órgão consulente motivou ejustificou a necessidade de realizar o presente contrato de prestação de serviços de qualificação profissional dos militares participantes do Projeto Soldado Cidadão/2023 naquela OM, mediante contratação direta, deixando clara a razão de escolha da empresa que será contratada. O SENAI-PE, entidade integrante do Sistema S, possui tanto a expertise necessária para a prestação dos serviços, quanto os atributos legais de inquestionável reputação ética e profissional e ausência de fins lucrativos.

b) Do planejamento da contratação (Documento de Formalização de Demanda; designação de equipe de

14. A IN SEGES/MP nº 05/17, prevê que a elaboração de documento para formalização de demanda e a designação formal da equipe de planejamento constituem procedimentos iniciais a serem adotados no âmbito do planejamento da contratação (art. 21, I e III), a qual, por sua vez, consiste nas seguintes etapas: Estudos Preliminares, Gerenciamento de Riscos e Termo de Referência.

15. Não obstante estar-se diante de contratação direta por dispensa, mostra-se necessário o atendimento das etapas do Planejamento da Contratação no que couber, de acordo com o art. 20, §1º da IN nº 05/2017, observando-se ainda que sua redação encontra-se vinculada ao quanto disposto na Lei nº 8.666, de 1993, motivo pelo qual sua observância deve ser exigida naquilo que não contrariar as disposições da nova Lei de Licitações.

16. Além disso, a Instrução Normativa SEGES/ME nº 103, de 30 de dezembro de 2022, traz balizas à formalização do Estudo Técnico Preliminar em seu artigo 5º, devendo ser a mesma aplicada, no que couber, além de trazer o normativo referenciado os demais documentos que devem estar presentes nesta modalidade de contratação direta, motivo pelo qual, neste aspecto, em conflito com a IN 05/2017, deve a IN 103/2022 prevalecer.

17. No presente caso, constam dos autos o Documento de Formalização de Demanda e da Matriz de Gerenciamento de Riscos.

18. Já o Estudo técnico preliminar (ETP), como acima informado, foi previsto na já citada Instrução Normativa SEGES/ME nº 103, de 30 de dezembro de 2022, sendo documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação, que caracteriza o interesse público envolvido e a melhor solução ao problema a ser resolvido e que, na hipótese de conclusão pela viabilidade da contratação, fundamenta o termo de referência (inciso XX do art. 6º da Lei nº 14.133, de 2021).

19. No caso dos autos, foram juntados os estudos técnicos preliminares, os quais atendem aos requisitos mínimos exigidos para sua regularidade jurídica (vide relatório).

20. Consta dos autos a autorização para abertura do procedimento (vide relatório).

d) Justificativa da contratação: necessidade/pertinência e quantitativo.

21. Quanto à justificativa da contratação, não cabe ao órgão jurídico adentrar o mérito (oportunidade e conveniência) das opções do Administrador, exceto em caso de afronta a preceitos legais. O papel do órgão jurídico é recomendar que tal justificativa seja a mais completa possível, orientando o órgão assistido, se for o caso, pelo seu aperfeiçoamento ou reforço, na hipótese de ela se revelar insuficiente, desproporcional ou desarrazoada, de forma a não deixar margem para futuros questionamentos.

22. Por outro lado, a partir do que consta do art. 24, §1º, IV, da IN nº 05/2017 do SLTI/MPOG, depreende-se que a justificativa também deve compreender os quantitativos estimados, em bases condizentes com o consumo/utilização prováveis do órgão e aferíveis a partir de documentos que lhe dão suporte, tais como memórias de cálculo, mapas comparativos de consumo, fotografias e outros documentos comprobatórios que se fizerem necessários.

23. No presente caso, nota-se que a justificativa quanto a necessidade da contratação foi exaustivamente declinada pelo órgão assessorado em diversos documentos constantes dos autos (vide Estudo Técnico Preliminar e Termo de Referência).

24. Já em relação à justificativa quanto ao quantitativo, verifica-se que também foi apresentada pela OM, conforme consta no documento de fls. 30.

25. A declaração de disponibilidade orçamentária com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa é uma imposição legal, conforme dispõe o artigo 150 da Lei nº 14.133, de 2021.

26. No presente caso, consta dos autos a declaração de disponibilidade orçamentária para fazer face aos custos da contratação.

27. A publicidade da presente contratação direta deve ser efetivada mediante publicação do mesmo no Portal Nacional de Compras Públicas - PNCP, na forma do art. 94 da Lei nº 14.133, de 2021.

28. Outrossim, nos termos do art. 72, VIII, a autorização para a contratação direta em questão ou o extrato da contratação deve ser objeto de divulgação em sítio eletrônico oficial, na forma do art. 72, parágrafo único, todos da Lei nº 14.133, de 2021.

29. Diante do exposto, ressalvando-se os aspectos de conveniência e oportunidade, não sujeitos ao crivo desta Consultoria, conclui-se pela possibilidade do prosseguimento do feito.

30. É o parecer, s.m.j. À Coordenação Administrativa para encaminhamento ao ilustre órgão assessorado e adoção das demais providências de praxe.

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 64318051918202321 e da chave de acesso ac3d2f2f

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