ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA
COORDENAÇÃO GERAL - SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA MDO
RUA SANTA CATARINA, 480 - 6º ANDAR LOURDES BELO HORIZONTE CEP 30.170-081

PARECER n. 00003/2023/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU

NUP: 00688.005364/2023-07

INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA (E-CJU/SSEM)

ASSUNTOS: CONSULTA E ORIENTAÇÃO DE ATUAÇÃO - OUTROS ASSUNTOS

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. INTERPRETAÇÃO DO inciso I, do art.95 da LEI 14.133/2021.

I. Na interpretação do inciso I do art.95 da Lei 14.133/2021, a interpretação sistemática é a que mais se coaduna com o propósito do legislador de flexibilizar a obrigatoriedade do uso do instrumento de contrato.

II. A interpretação literal do art.95, inciso I, implica em aumentar a burocracia, impactando negativamente a celeridade dos processos, além de onerar o custo dessas transações.

III. Considerando a ausência de complexidade técnica, a inexistência de riscos futuros para a Administração contratante e o baixo valor envolvido na contratação, é de se admitir que a relação contratual seja formalizada por outro instrumento hábil nos casos de inexigibilidade de licitação, outras dispensas que não sejam em razão do valor, bem como licitação, desde que o valor seja inferior aos limites estabelecidos nos incisos I e do II do art.75 da Lei 14.133.

1.         Trata-se de consulta do Grupamento de Apoio do Galeão (GAP-GL), visando à uniformização de entendimento no que tange à aplicação do inciso I do art. 95 da Lei n°14.133/21, no que toca à dispensa de formalização de contrato para licitação de serviço, inexigibilidade de licitação e outras hipóteses de dispensa de licitação, nos casos em que o valor for inferior aos limites estabelecidos nos incisos I e II do art.75 da Lei 14.133/2021.

2.         Em anexo, consta uma Nota Administrativa sobre o assunto em questão para emissão de um Parecer Jurídico pela E-CJU SSEM.

3.         A Nota Administrativa 01/GAP-GL/2023, além de solicitar um parecer formal da e-CJU/SSEM sobre a aplicação do art.95 para os casos de inexigibilidade de licitação e licitação, registrou que o GAP-Galeão tem a missão institucional de apoio administrativo para 24 (vinte e quatro) Organizações Militares sediadas na Guarnição do Galeão nas mais diversas áreas, inclusive no seguimento de licitação e contratação públicas de serviços e aquisições comuns, bem como que é imperioso elucidar esse questionamento, uma vez que tem a missão de realizar processos licitatórios para toda a guarnição de forma recorrente, exigindo a elaboração e execução de diversos contratos administrativos oriundos dos respectivos processos, que atualmente totalizam a quantia aproximadamente de 150 (cento e cinquenta) contratos.

4.         Anota, ainda, como exemplo, o impacto no processo licitatório (SRP) para a contratação de serviços de manutenção de bens imóveis, que, sob a égide da Lei 8.666/1993, era possível dispensar a confecção do termo contratual por outro instrumento hábil por força das normas jurídicas de regência, como por exemplo, os de baixa complexidade com a execução e recebimento em poucos dias e com a inexistência de riscos futuros para a administração, como a pintura de uma metragem específica de parede, sendo que, com a nova lei, esses mesmos serviços em que era possível dispensar o contrato, agora seriam obrigatórios, por não estarem enquadrados no nos incisos I e II do art.95 da Lei 14.133/2021, seguindo sua interpretação literal.

5.         Cita como fundamentação para a solicitação, o entendimento da e-CJU/AQUISIÇÕES, que examinou o caso de acordo com a sua competência (Portaria Normativa AGU nº72, de 07 de dezembro de 2022: Art. 1º (...)§ 1º compete à e-CJU/Aquisições a análise de processos e consultas relativas à aquisição onerosa de bens mediante fornecimento único ou parcelado, ainda que a aquisição seja o meio necessário à execução direta de outra atividade ou empreendimento do órgão licitante). Ei-la:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 21, DE 01 DE JUNHO DE 2022

I - Nas contratações decorrentes da Lei nº 14.133/2021, independentemente do objeto, do prazo de vigência, do parcelamento do fornecimento, da existência ou não de obrigações futuras e da forma empregada para selecionar o contratado (processo licitatório, contratação direta por dispensa ou inexigibilidade de licitação), será possível substituir o instrumento de contrato por instrumentos mais simples sempre que o contrato possuir valor inferior aos limites para a dispensa de licitação em razão do valor (art. 75, incisos I e II);

II - Nas contratações decorrentes da Lei nº 14.133/2021, independentemente do valor, será possível substituir o instrumento de contrato por instrumentos mais simples sempre que o contrato consistir na compra de bens com entrega imediata e integral e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica.​

6.         E, também, o entendimento de Ricardo Alexandre Sampaio (A substituição do instrumento de contrato na Lei nº 14.133/2021  |  Blog da Zênite (zenite.blog.br):

“Com base em interpretação estritamente literal do disposto no inciso I do art. 95 da Lei nº 14.133/2021, seria possível concluir que o instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses de contratação por dispensa de licitação em razão de valor (art. 75, incisos I e II).

Isso levaria, então, a conclusão, de que se a contratação ocorrer por licitação ou com base em outras hipóteses de contratação direta por dispensa e inexigibilidade de licitação, ainda que com valores inferiores aos limites para a dispensa de licitação em razão do valor (art. 75, incisos I e II), não será possível promover a substituição do instrumento de contrato por outro instrumento hábil, pois o texto da lei faz remissão apenas às hipóteses de “dispensa de licitação em razão de valor”.

Para nós, essa conclusão não faz sentido algum. Ao invés disso, entendemos que a melhor interpretação da norma contida no art. 95, inciso I da Lei nº 14.133/2021, leva a compreensão de que em se tratando de contratação com valor inferior ao limite admitido para a contratação direta por dispensa de licitação em razão do valor (R$ 100.000,00 – art. 75, incisos I; e R$ 50.000,00 – art. 75, inciso II), independentemente do procedimento adotado para promover a seleção do contratado – licitação ou contratação direta por dispensa e inexigibilidade de licitação, e ainda que a execução não ocorra de forma imediata e integral e da qual resultem obrigações futuras, será possível substituir o instrumento de contrato por outro instrumento hábil. Explica-se.

A definição da regra segundo a qual “O instrumento de contrato é obrigatório”, privilegia o caráter formal das relações contratuais que envolvem os órgãos e entidades integrantes da Administração Pública. Desse modo, ao adotar o instrumento de contrato para formalizar as relações contratuais, em tese, confere-se maior segurança à Administração contratante, na medida em que esse instrumento registra de forma detalhada as obrigações envolvidas no ajuste.

No entanto, o emprego dessa forma implica, naturalmente, em um nível maior de burocracia, o que, por consequência, impacta negativamente sobre a celeridade dos processos, além de onerar o custo dessas transações.

Considerando esse cenário, naqueles casos em que se verifique a ausência de complexidade técnica, a inexistência de riscos futuros para a Administração contratante e o baixo valor envolvido na contratação, o legislador entendeu ser possível flexibilizar a obrigatoriedade do uso do instrumento de contrato, admitindo que a relação contratual seja formalizada por outro instrumento hábil, mais simples.

Nesses termos, a opção legislativa denota que as hipóteses descritas nos incisos I e II do art. 95 da Lei nº 14.133/2021 mitigam o caráter formal, privilegiando a celeridade e a economia processual.

Sob esse enfoque, fica claro que no inciso I do art. 95 o legislador considerou o caráter econômico da contratação como critério para dispensar a obrigatoriedade da formalização da relação contratual por instrumento de contrato. Significa dizer, sendo o valor do contrato reduzido, não se justifica impor a adoção de forma mais rigorosa para sua celebração.

Sob esse enfoque, ainda que o contrato tenha sido firmado por licitação; por dispensa de licitação, mas com base nas hipóteses previstas nos incisos III e seguintes do art. 75 da Lei nº 14.133/2021; ou por inexigibilidade de licitação, desde que o seu valor seja inferior aos limites admitidos para a contratação direta por dispensa de licitação em razão do valor (art. 75, incisos I e II), o caráter econômico da contratação justifica dispensar a obrigatoriedade de formalizar esse ajuste por instrumento de contrato.”

7.         Cite-se, ainda, para sustentar o entendimento de mitigar o caráter formal da contratação nesses casos, a ON 69/2021 da AGU, que levou em consideração os princípios da eficiência e da razoabilidade ao disciplinar em nível infralegal, a atuação de seu Órgão Consultivo, limitando a análise jurídica do  procedimento licitatório para aquisição e contratação de serviços de pequeno valor para o caso de dúvida jurídica sobre a contratação almejada ou quando estiver presente a necessidade de celebração de contrato em que seu conteúdo não atenda a padronização dos modelos de contrato da Administração:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 69, DE 13 DE SETEMBRO DE 2021(*)

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 4º, incisos I, X, XI, XIII, e XVIII, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, e considerando o que consta do Processo Administrativo nº 63054.001894/2021-82, resolve expedir a presente Orientação Normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

NÃO É OBRIGATÓRIA MANIFESTAÇÃO JURÍDICA NAS CONTRATAÇÕES DIRETAS DE PEQUENO VALOR COM FUNDAMENTO NO ART. 75, I OU II, E § 3º DA LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021, SALVO SE HOUVER CELEBRAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO E ESTE NÃO FOR PADRONIZADO PELO ÓRGÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO, OU NAS HIPÓTESES EM QUE O ADMINISTRADOR TENHA SUSCITADO DÚVIDA A RESPEITO DA LEGALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO. APLICA-SE O MESMO ENTENDIMENTO ÀS CONTRATAÇÕES DIRETAS FUNDADAS NO ART. 74, DA LEI Nº 14.133, DE 2021, DESDE QUE SEUS VALORES NÃO ULTRAPASSEM OS LIMITES PREVISTOS NOS INCISOS I E II DO ART. 75, DA LEI Nº 14.133, DE 2021.

Referência: art. 5º, art. 53, §§ 3º, 4º e 5º, art. 72, inciso III, e art. 95, da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021; Parecer nº 00009/2021/CNLCA/CGU/AGU; Despacho nº 475/2021/DECOR/CGU/AGU, Despacho nº 598/2021/GAB/CGU/AGU.

BRUNO BIANCO LEAL

8.         Diz o art.75, incisos I e II e §3º, da Lei 14.133/2021: (Grifou-se)

Seção III

Da Dispensa de Licitação

Art. 75. É dispensável a licitação:

I - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores; (Vide Decreto nº 10.922, de 2021) (Vide Decreto nº 11.317, de 2022)      

II - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras; (Vide Decreto nº 10.922, de 2021) (Vide Decreto nº 11.317, de 2022)      

§ 3º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa.

9.         O Art.95 da Lei 14.133/2021, diz: (Grifou-se)

Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:

I - dispensa de licitação em razão de valor;

II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.

§ 1º Às hipóteses de substituição do instrumento de contrato, aplica-se, no que couber, o disposto no art. 92 desta Lei.

§ 2º É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

10.       No que toca à Lei 8.666/1993, foi editada a Orientação Normativa 46/2014:

Orientação Normativa 46/2014

SOMENTE É OBRIGATÓRIA A MANIFESTAÇÃO JURÍDICA NAS CONTRATAÇÕES DE PEQUENO VALOR COM FUNDAMENTO NO ART. 24, I OU II, DA LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993, QUANDO HOUVER MINUTA DE CONTRATO NÃO PADRONIZADA OU HAJA, O ADMINISTRADOR, SUSCITADO DÚVIDA JURÍDICA SOBRE TAL CONTRATAÇÃO. APLICA-SE O MESMO ENTENDIMENTO ÀS CONTRATAÇÕES FUNDADAS NO ART. 25 DA LEI Nº 8.666, DE 1993, DESDE QUE SEUS VALORES SUBSUMAM-SE AOS LIMITES PREVISTOS NOS INCISOS I E II DO ART. 24 DA LEI Nº 8.666, DE 1993.

11.       No que tange ao contrato, a Lei 8.666/1993, pontuou:

Art. 62.  O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

§ 1º A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.

§ 2º Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de compra", "ordem de execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:

I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;

II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.

§ 4º É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

12.       Então, considerando os entendimentos doutrinários, jurisprudenciais e, ainda, os da AGU, a interpretação literal não parece ser a mais apropriada para o exame do art.95, inciso I, da Lei 14.133.

13.       Entende-se, que, no presente caso, a interpretação sistemática é a mais acertada, eis que o art.95 da NLLC, no inciso I, levou em consideração o caráter econômico da contratação. No inciso II, a ausência de complexidade e baixo risco.

14.       Na análise da Consulta formulada a esta Consultoria Jurídica Virtual de Serviços Sem Dedicação Exclusiva de Mão de Obra, em razão de sua competência, nos interessa apenas uniformizar os serviços que podem ser abrangidos pelo critério do inciso I do art.95, dispensa em razão do valor.

15.       A competência da e-CJU/SSEM consta na PORTARIA NORMATIVA AGU Nº 72, DE 07 DE DEZEMBRO DE 2022:

Art.1. (...)

§ 3º Compete à e-CJU/Serviços sem dedicação exclusiva de mão de obra, a análise de processos e consultas relativas à contratação de serviços, exceto os de engenharia, sem a disponibilização de trabalhadores da empresa nas instalações da administração pública, mesmo nas hipóteses de haver fornecimento de bens necessários à execução do serviço.

16.       Assim, por todo o exposto, em resposta a consulta do GAP-GALEÃO, com fulcro no art.10, inciso III, da Portaria Normativa nº72, de 07 de dezembro de 2022, uniformiza-se o entendimento de que é possível, por interpretação sistemática do art.95, inciso I, da Lei 14.133/2021, substituir o termo de contrato por outro instrumento hábil, nos casos de inexigibilidade de licitação, dispensa por outras hipóteses (incisos III a XVII do art.75 da Lei 14.133) e licitação, desde que o valor seja inferior ao limite do inciso I e II do art. 75 da NLLC.

17.       ​​ Dê-se ciência aos integrantes desta e-CJU/SSEM, bem como insira-se nas páginas da CGU na internet e na intranet (Sharepoint), entre "uniformização de entendimentos".

18.       Tendo em vista o pedido de interpretação do art.95 ter sido formulado por e-mail, dê-se ciência do presente processo ao GAP-Galeão (Seq3).

19.       Após, arquive-se.

Belo Horizonte, 29 de junho de 2023.

JENNER CANELLA BEZERRA CARNEIRO

ADVOGADO DA UNIÃO

COORDENADOR-GERAL DA CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇO SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688005364202307 e da chave de acesso 6e2f22d5