ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

PARECER n. 00544/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

NUP: 10154.117418/2019-73.

INTERESSADOS: UNIÃO (MINISTÉRIO DA GESTÃO E DA INOVAÇÃO EM SERVIÇOS PÚBLICOS/SECRETARIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO/SUPERINTENDÊNCIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO NO ESTADO DE SANTA CATARINA - MGI/SPU/SPU-SC) E INGLESES HOTELARIA LTDA..

ASSUNTOS: PROCESSO ADMINISTRATIVO. BENS PÚBLICOS. BEM IMÓVEL DE DOMÍNIO DA UNIÃO. DEMARCAÇÃO DA LINHA DO PREAMAR MÉDIO (LPM). ASSESSORAMENTO JURÍDICO. CONSULTA FORMULADA. ORIENTAÇÃO JURÍDICA.

EMENTA: DIREITO  ADMINISTRATIVO  E  OUTRAS MATÉRIAS  DE DIREITO PÚBLICO.  BENS PÚBLICOS. GESTÃO E GOVERNANÇA DO PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO DA UNIÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DEMARCATÓRIO PARA DETERMINAÇÃO DO POSICIONAMENTO DA LINHA DO PREAMAR MÉDIO (LPM). CRITÉRIOS, PROCEDIMENTOS E FASES/ETAPAS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ASSESSORAMENTO JURÍDICO. INDAGAÇÃO(ÕES) FORMULADA(S). ORIENTAÇÃO JURÍDICA. ESCLARECIMENTO DE DÚVIDA(S).

I. Consulta formulada. Questionamento sobre possibilidade de utilização do "procedimento demarcatório autônomo" no processo administrativo para determinação do posicionamento da Linha do Preamar Médio (LPM).

II. Processo administrativo demarcatório para determinação do posicionamento da Linha do Preamar Médio (LPM).  Critérios, procedimentos e fases/etapas regulados na Instrução Normativa SPU/SEDDM/ME nº 28, de 26 de abril de 2022.

III. Ausência de previsão/regulamentação normativa do denominado "processo demarcatório autônomo". Impossibilidade jurídica de sua utilização.

IV. A Administração Pública somente pode fazer o que a lei lhe ordena, não lhe cabendo conceder direitos em situações diversas das previstas em lei. Princípio da legalidade. Artigo 37, caput, da Constituição Federal, c/c o artigo 2º, caput, da Lei Federal nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

V. Observação da(s) recomendação(ões) sugerida (s) nesta manifestação jurídica.

I - RELATÓRIO

O Superintendente do Patrimônio da União no Estado de Santa Catarina, por intermédio do OFÍCIO SEI nº 60694/2023/MGI, de 19 de junho de 2023, assinado eletronicamente em 28 de junho de 2023 (SEI nº 34958668), disponibilizado a e-CJU/PATRIMÔNIO o link de acesso ao Sistema Eletrônico de informações (SEI) em 19 de junho de 2023, encaminha o processo para análise e manifestação, nos termos do artigo 11, inciso VI, alínea “b”, da Lei Complementar Federal nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, que instituiu a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e do artigo 19, incisos I e II, do Ato Regimental AGU nº 5, de 27 de setembro de 2007.

Trata-se de solicitação de assessoramento jurídico (orientação jurídica) referente a consulta formulada envolvendo questionamento sobre possibilidade de utilização do "procedimento demarcatório autônomo" no âmbito do processo administrativo para determinação do posicionamento da Linha do Preamar Médio (LPM).

O processo está instruído com os seguintes documentos:

II– PRELIMINARMENTE – FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER

A presente manifestação jurídica tem o escopo de assessorar a autoridade competente para a prática do ato, para que dele não decorra nenhuma responsabilidade pessoal a ela, e também para que seja observado o princípio da legalidade e os demais que norteiam a atuação da Administração.

Desta forma, cercando-se a autoridade de todas as cautelas para a prática do ato, e documentando-as nos autos, a princípio cessa a sua responsabilidade pessoal por eventuais decorrências não satisfatórias.

A atribuição da e-CJU/PATRIMÔNIO é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar alguma providência para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem, em seu juízo discricionário, compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a cautela recomendada.

Disso se conclui que a parte das observações aqui expendidas não passam de recomendações, com vistas a salvaguardar a autoridade administrativa assessorada, e não vinculá-la. Caso opte por não acatá-las, não haverá ilegalidade no proceder, mas simples assunção do risco. O acatamento ou não das recomendações decorre do exercício da competência discricionário da autoridade assessorada.

Já as questões que envolvam a legalidade,^[1] de observância obrigatória pela Administração, serão apontadas, ao final deste parecer, como óbices a serem corrigidos ou superados. O prosseguimento do feito, sem a correção de tais apontamentos, será de responsabilidade exclusiva do órgão, por sua conta e risco.

Por outro lado, é certo que a análise dos aspectos técnicos da demanda sob análise não está inserido no conjunto de atribuições/competências afetas a e-CJU/PATRIMÔNIO, a qual não possui conhecimento específico nem competência legal para manifestar-se sobre questões que extrapolam o aspecto estritamente jurídico.  

III - FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

Para melhor contextualização e compreensão da consulta submetida a apreciação da e-CJU/PATRIMÔNIO, unidade de execução da Consultoria-Geral da União (CGU), Órgão de Direção Superior (ODS) da Advocacia-Geral da União (AGU), reputo relevante transcrever em sua integralidade a Nota Técnica SEI nº 15688/2019/ME (SEI nº 5549545) elaborada pelo Núcleo de Regularização para Fins Privados da da Superintendência do Patrimônio da União no Estado de Santa Catarina (SPU-SC), no qual há um relato da situação fática e do(s) questionamento(s) formulado(s), verbis:

"Nota Técnica SEI nº 15688/2019/ME

Processo:10154.117418/2019-73

Interessado: Ingleses  Hotelaria Hotel Ltda.

RIP: 81050107410-20  

Assunto: Constituição de Aforamento

À NUPRIV

SUMÁRIO EXECUTIVO

1. Trata-se o presente de Constituição  de Aforamento do  terreno de marinha com acrescidos,  sob o RIP 81050107410-20,  situado na  Rua das Gaivotas, 1.250, Bairro Ingleses do Rio Vermelho,  Município de Florianópolis, neste Estado.

ANÁLISE

2. Foram analisados os documentos do imóvel em questão no processo  04972.205543/2015-70, SEI MP e emitida a Certidão de Outorga de Ocupação, SEI MP 8591806, em 24/05/2019 (inscrição inicial) , 

CONCLUSÃO

3. Pela análise  dos documentos apresentados  ao enquadramento legal quanto à preferência ao aforamento, consta que a inscrição inicial  ocorreu em 24/05/2019, SEI  8591806 e, não foi apresentado nenhum outro documento que conste qualquer situação que se enquadre no disposta no art. 105 do D.L.  9.760/46, que diz:

• item 1º,  os que tiverem título de propriedade devidamente transcrito no Registro de Imóveis;
• item 3º, não é acesso obrigatório ao alodial;
• item 4º,  os ocupantes  inscritos até 1940, inscrição da ocupação inicial ocorreu em  24/05/2019;
• item 6º, não é o caso de acrescido que não possam constituir unidade autônoma;
• item 7º,  não apresentou nenhum documento de  conste  benfeitoria no imóvel de valor apreciável, anterior a 1940.

4. Desta forma, concluímos que o imóvel em questão possui preferência ao aforamento disposto  conforme disposto nos art. 13,  da Lei 9.636/98 e  3º da Lei 13.139/2015, aforamento oneroso, mediante  o pagamento do valor do domínio útil do terreno, que diz:

na concessão do aforamento será dado a preferência a quem, comprovadamente  em 15 de fevereiro de 1997 alterada a data  para 10/06/2014, já ocupava o imóvel  há mais de um ano  e esteja, até a data da formalização do contrato de alienação do domínio útil regularmente inscrito com ocupante e em dia com suas obrigações junto à SPU,

5. E, a LPM de 1831 para  a zona de localização do imóvel está demarcada e ainda não homologada, pelo que  não poderá ser concedido o aforamento no momento,  tendo em vista o disposto no Enunciado nº 7, da  CONJUR - MP, que transcrevemos abaixo:

Enunciado nº 7: A inexistência de demarcaçãao da Linha de Preamar Média de 1831 na localidade impede a concessão de aforamento, ainda que  o terreno seja presumidamente de marinha.

Precedentes: - PARECER Nº 1723 - 5.1.1/2012/DPC/CONJUR-MP/CGU/AGU e - PARECER Nº 0228 - 5.1.1/2013/DPC/CONJUR-MP/CGU/AGU        

Por sua vez, o art. 111, da IN SPU nº 3, de 9/11/2016, dispõe o seguinte "in verbis":  A inexistência de homologação da Linha Preamar Média de 1831 na localidade impede a concessão de aforamento, ainda que o terreno seja presumidamente de marinha. (grifo nosso).

6. Proponho notificar o  interessado do indeferimento para o aforamento, devido a  inexistência de homologação da Linha Preamar Média de 1831 na localidade que impede a concessão de aforamento.

7. E, que se houver interesse em continuar com o processo, deverá de manifestar, concordando  o posicionamento da LPM de 1831, demarcada para o imóvel em questão, bem como, afirmar que não irá contestar ou impugnar o posicionamento da mesma, requerendo desta forma a homologação da LPM de 1831,  denominado procedimento demarcatório autônomo.

8. Assim como de acordo com  item 4, manifestar o interesse na compra do imóvel, no valor do domínio útil do terreno."

Considerando o anteriormente exposto, procederei a análise da solicitação de assessoramento jurídico (orientação jurídica) relacionada ao(s) seguinte(s) questionamento(s) formulado(s) no OFÍCIO SEI nº 60694/2023/MGI (SEI nº 34958668):

a) Nesse sentido, nossa primeira indagação é: considerando o interesse da Administração Pública e a demarcação já realizada, poderíamos proceder à homologação do trecho que abrange este terreno por procedimento autônomo, visando a conceder o aforamento oneroso ao requerente?

A atribuição de delimitação de áreas de domínio ou posse da União, discriminação de áreas da União, incluindo as atividades de regularização patrimonial, caracterização, incorporação, cadastramento, controle, fiscalização - aí incluído os atos concretos, tais como lavratura de Autos de Infração, Notificações e imposição de multas por descumprimento de obrigações previstas em normas legais e infra-legais (atos normativos) - destinação de imóveis de domínio e posse da União, assim como registro e atualização das respectivas informações nas bases de dados no âmbito do sistema de gestão do patrimônio imobiliário da União, consiste em atribuição/competência titularizada pela SPU-SC,^[2] unidade descentralizada da Secretaria do Patrimônio da União (SPU), órgão específico singular integrante da estrutura administrativa do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (MGI), nos termos do artigo 2º, inciso II, alínea f), do Decreto Federal nº 11.437, de 17 de março de 2023, que aprovou a Estrutura Regimental daquele Ministério.

Para ilustrar a questão relacionada à delimitação de terreno de marinha a partir da determinação da posição da Linha do Preamar Médio (LPM) de 1831, reputo pertinente citar a lição de Nilma de Castro Abe em sua notável obra Gestão do Patrimônio Público Imobiliário - Aspectos Jurídicos da Destinação, Delimitação, Fiscalização e Responsabilidade,^[3] abaixo transcrita:

(...)

"Capítulo 4

Dever de delimitar imóveis públicos

(...)

4.3 Dever de demarcar imóveis públicos – Terrenos de marinha, terrenos marginais e terras de interiores

Nos termos do Decreto-Lei nº 9.760, de 05.09.1946, “são terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar médio de 1831: (i) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés; (ii) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência de marés” (art. 2º, caput). Esse Decreto-Lei considera que a influência da maré é caracterizada pela oscilação periódica de cinco centímetros, pelo menos, do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano (art. 2º, parágrafo único). Terrenos marginais são aqueles que banhados pelas correntes navegáveis, fora do alcance das marés, vão até a distância de 15 metros, medidos horizontalmente para a parte da terra, contados desde a linha média das enchentes ordinárias (art. 4º, Decreto-Lei nº 9.760/1946). Compete à Secretaria do Patrimônio da União (SPU) a determinação das linhas da preamar média de 1831 e da média das enchentes ordinárias, sendo relevante essa providência para delimitar os imóveis públicos (art. 9º, Decreto-Lei nº 9.760/1946). O procedimento administrativo de demarcação de terrenos de marinha e terrenos marginais é disciplinado pelo disposto no Decreto-Lei nº 9.760/1946 (arts. 10 ao 14), com aplicação subsidiária da Lei nº 9.784, de 29.01.1999, que regula os procedimentos administrativos no âmbito da Administração Pública Federal, lembrando que a execução da demarcação demanda a mobilização de diversos servidores públicos, técnicos e especialistas, tais como engenheiro agrônomo, geógrafo, advogado, o que torna lenta a execução dessa atribuição.^[4]

Sobre o conceito de Linha de Preamar Média (LPM) Mariana Almeida Passos de Freitas aduz o seguinte em sua primorosa obra  Zona Costeira e Meio Ambiente - Aspectos Jurídicos:^[5]

(...)

"5. TERRENOS DE MARINHA

(...)

5.2. A LINHA DE PREAMAR MÉDIA

Pela definição dada às terras de marinha do Dec.-Lei 9.760, de 05.09.1946, entende-se que elas são medidas a partir de supostas linha de premar média, o que suscita uma primeira dúvida: o que vem a ser essa linha. Para a definição de premar média, recorre a De Plácido e Silva:

PREAMAR: Derivado do castelhano pleamar, contração de plena mar (pleno mar ou mar cheio), entende-se o fim da enchente de maré ou do crescimento do mar, bem assim o tempo de duração da maré cheia. É, portanto, indicativo do auge da maré cheia ou enchente do mar, cujo limite é dito de linha da preamar.

 

Conforme as águas atinjam ponto mais ou menos elevado da pria, cobrindo-a, a preamar diz-se máxima, média ou mínima.

 

A máxima é aquela em que as águas se elevam ou sobem ao ponto mais alto, quando no auge da maré cheia.

 

A preamar mínima, ao contrário da máxima, é assinalada pela menor elevação das águas, verificada nas pequenas marés.

 

A preamar média indica-se a evidência do ponto médio entre as marés cheias máximas (preamar máxima) e as marés cheias mínimas (premar mínima).^[6]

Quanto às marés, conforme ensinam Carlos Roberto Soares e Rodolfo José Ângulo, "[...] são fenômenos de oscilação do nível do mar, tratando-se de ondas de grande período (6 a 12 horas), que afetam a superfície do mar. A amplitude das marés pode variar de zero a mais de 16 meses, dependendo do local da Terra considerado"^[7].

Também é de Carlos Roberto Soares e Rodolfo José Ângulo a definição de linha de costa a seguir:

A linha de costa é o limite entre a costa e o litoral, cuja materialização espacial se dá através da presença de falésias (popularmente barrancos ou combros), no limite entre as dunas vegetadas e a praia, no limite máximo atingido pelas ondas nos costões rochosos, ou em qualquer outra feição geomorfológica que indique o limite máximo atingido pela ação do mar ou outro corpo d'água, que separe a costa do litoral. Esta linha não coincide com a linha de preamar-médio de 1831^[8].

Como se vê, a conceituação de terrenos de marinha leva em conta principalmente três aspectos: sua ligação com a orla litorânea, a movimentação das marés e, consequentemnete, a linha de preamar média.

Sobre preamar média, esclarece J. Cretella Júnior:

A linha de preamar médio (sic), fixada pela influência das marés, em determinado período, sob o efeito das lunações, serviu de ponto de referência constante para a delimitação da faixa dos terrenos de marinha, como se pode observa pela análise de nossa vasta legislação sobre o assunto, desde os primeiros alvarás, avisos, leis decretos, até nossas disposições mais recentes.^[9]

Observe-se que precisar a linha e preamar média de 1831 não é tarefa simples. E é justamente da solução desse complexo desafio que depende a delimitação dos terrenos de marinha, ou seja, dos 33 metros contados "desde os pontos a que chega a preamar média", delimitação essa ser estabelecida pela Secretaria de Patrimônio da União."

Os critérios e procedimentos para a demarcação de terrenos de marinha estão previstos na INSTRUÇÃO NORMATIVA SPU/SEDDM/ME Nº 28, de 26 de abril de 2022. Segundo o artigo 17 do referido ato normativo, "o processo demarcatório refere-se ao conjunto de procedimentos técnicos e administrativos para a determinação da posição da Linha do Preamar Médio de 1831 - LPM e da Linha Média das Enchentes Ordinárias de 1867 - LMEO, de acordo com a Seção II do Capítulo 2 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, e Decreto nº 10.592, de 24 de dezembro de 2020".

Após a conclusão do processo administrativo demarcatório para determinação do posicionamento da Linha do Preamar Médio (LPM), o artigo 35 da Instrução Normativa SPU/SEDDM/ME nº 28, de 26 de abril de 2022, prevê  o envio do processo à "Coordenação-Geral de Incorporação do Patrimônio - CGIPA, que verificará a conformidade dos aspectos formais dos documentos e informações apresentados, conforme o art. 33 desta Instrução Normativa, restituindo o processo à SPU-UF para execução dos atos posteriores à determinação do posicionamento da Linha do Preamar Médio - LPM ou da Linha Média das Enchentes Ordinárias - LMEO".

Após aferir a conformidade do posicionamento da linha demarcatória com os elementos formais dos documentos e informações apresentados, a Coordenação-Geral de Incorporação do Patrimônio (CGIPA), restituirá o processo à Superintendência do Patrimônio da União no Estado para execução dos atos posteriores à determinação do posicionamento da Linha do Preamar Médio (LPM).

Para melhor visualização dos atos administrativos a serem executados pela SPU localizada no Estado após determinação do posicionamento da Linha do Preamar Médio (LPM)., convém transcrever os seguintes dispositivos da Instrução Normativa SPU/SEDDM/ME nº 28, de 26 de abril de 2022, verbis:

(...)

"CAPÍTULO III

DOS ATOS POSTERIORES À DETERMINAÇÃO DO POSICIONAMENTO DA LINHA DO PREAMAR MÉDIO OU DA LINHA MÉDIA DAS ENCHENTES ORDINÁRIAS

SEÇÃO I

DA NOTIFICAÇÃO AOS INTERESSADOS

Art. 36. A Superintendência fará notificação pessoal dos interessados certos alcançados pelo traçado da linha demarcatória (ANEXO VIII), acompanhado de Aviso de Recebimento - AR ou outros meios previstos em Lei, nos termos do art. 12-A do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, e §§ 1º e 3º do art. 26 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

§ 1º Na área urbana, será considerado interessado certo o responsável pelo imóvel alcançado pelo traçado da linha demarcatória até a linha limite de terreno de marinha que esteja cadastrado na Superintendência ou inscrito no cadastro do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) ou outro cadastro que vier a substituí-lo, nos termos do § 1º do art. 12-A do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946.

(...)

§ 5º Os interessados certos alcançados pelo traçado da linha demarcatória, no prazo de 60 (sessenta) dias do recebimento da notificação pessoal, poderão oferecer quaisquer impugnações, nos termos do art. 12-A do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946.

Art. 37. A Superintendência fará notificação por edital, por meio de publicação em jornal de grande circulação no local do trecho demarcado e no Diário Oficial da União - DOU, dos interessados certos não localizados (ANEXO XI) e incertos (ANEXO XII) alcançados pelo traçado da linha demarcatória para, no prazo de 60 (sessenta) dias, apresentarem sob protocolo, na Superintendência, ou via portal eletrônico (http://sistema.patrimoniodetodos.gov.br), quaisquer impugnações, nos termos do art. 12-B do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946.

Parágrafo único. A publicação de que trata o caput, além de ser realizada no Diário Oficial da União - DOU, deverá ser feita preferencialmente na versão impressa de jornal de grande circulação, admitindo-se publicação em versão digital nos municípios em que observe inexistência de circulação de jornais impressos.

Art. 38. Transcorridos os prazos citados no § 5º do art. 36 e no art. 37 desta Instrução Normativa, o Superintendente analisará os pedidos recebidos e cientificará os interessados da sua decisão (ANEXO XIII).

§ 1º Deferida a impugnação, o ato administrativo ou posicionamento da linha demarcatória será revisado para o trecho ou segmento a que se refere, com base nas justificativas e insumos apresentados.

§ 2º Indeferida a impugnação, o ato administrativo ou posicionamento da linha demarcatória será confirmado para o trecho ou segmento a que se refere, exceto se concedido efeito suspensivo.

Art. 39. Após a cientificação da sua decisão aos interessados que apresentaram impugnações, o Superintendente do Patrimônio da União declarará encerrada a fase de notificação, conforme tabela modelo apresentado pelo ANEXO XIV, por meio da autuação de declaração no processo administrativo (ANEXO XV), produzindo a linha demarcatória seus efeitos jurídicos de forma imediata. (grifou-se)

Parágrafo único. A declaração de que trata o caput é ato obrigatório para que se inicie à análise de eventuais recursos administrativos.

SEÇÃO II

DOS RECURSOS CONTRA DECISÃO DO SUPERINTENDENTE

Art. 40. Se indeferidas as impugnações da fase de notificação, os recorrentes terão o prazo improrrogável de 20 (vinte) dias contados da data de sua ciência, para interpor recurso contra a decisão do Superintendente, com subsídios e justificativas, que serão dirigidos pela Superintendência ao Secretário de Coordenação e Governança do Patrimônio da União, nos termos do art. 13 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946.

Parágrafo único. A área técnica da unidade central da Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União analisará os eventuais recursos contra a decisão do Superintendente e subsidiará, por meio de nota técnica, a decisão do Secretário, que a veiculará em despacho decisório.

Art. 41. O Secretário poderá dotar os recursos apresentados de efeito suspensivo, nos termos do parágrafo único do art. 61 da Lei nº 9.784, de 1999, conforme art. 13 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946.

Parágrafo único. Uma vez deferido, o efeito suspensivo será aplicado apenas à demarcação do trecho impugnado, salvo se o fundamento alegado no recurso for aplicável a trechos contíguos, hipótese em que o efeito suspensivo será estendido a todos eles, nos termos do parágrafo único do art. 13 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946.

Art. 42. Sendo indeferidos os recursos contra a decisão do Superintendente, o Secretário dará ciência à Superintendência, por meio de despacho, com as justificativas do não provimento.

Parágrafo único. A Superintendência enviará ofício, conforme ANEXO XVI, aos interessados, que obedecerá ao disposto nos §§ 1º e 3º do art. 26 da Lei nº 9.784, de 1999.

SEÇÃO III

DOS RECURSOS CONTRA DECISÃO DO SECRETÁRIO

Art. 43. Se indeferidos os recursos contra a decisão do Secretário, será dado conhecimento da decisão do Secretário aos recorrentes, que poderão interpor recurso contra a decisão do Secretário ao seu superior hierárquico, em até 20 (vinte) dias contado da data de sua ciência, com subsídios e justificativas, nos termos do art. 14 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946.

Parágrafo único. O recurso contra a decisão do Secretário não será dotado de efeito suspensivo, nos termos do art. 14 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946.

Art. 44. Mantida a posição da Linha do Preamar Médio - LPM ou da Linha Média das Enchentes Ordinárias - LMEO, os recorrentes serão notificados por meio de ofício, justificando o indeferimento da impugnação e pontuando os questionamentos e elementos apresentados, nos termos do art. 13 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946.

Parágrafo único. A Superintendência enviará ofício, conforme ANEXO XVII, aos recorrentes, que obedecerá ao disposto nos §§ 1º e 3º do art. 26 da Lei nº 9.784, de 1999."

Conclui-se que após o Superintendente notificar o(s) interessado(s) que apresentou(aram) impugnação sobre o indeferimento, declarará encerrada a fase de notificação, produzindo a linha demarcatória seus efeitos jurídicos de forma imediata, se revestindo  o posicionamento da Linha do Premar Médio (LPM) de validade^{[10] [11]} e eficácia^[12][13].

Com efeito, vislumbra-se que no âmbito do processo administrativo demarcatório para determinação do posicionamento da Linha do Premar Médio (LPM), a Instrução Normativa SPU/SEDDM/ME nº 28, de 26 de abril de 2022, não regulamenta/prevê/disciplina o "procedimento demarcatório autônomo".

É preceito basilar do regime jurídico-administrativo a observância ao princípio da legalidade ao qual está sujeita inexoravelmente a Administração Pública, conforme se depreende do artigo 37, caput, da Carta Magna de 1988.

O princípio da legalidade administrativa significa a sujeição do Estado ao império da lei, entendida esta como a “expressão da vontade geral, que só se materializa num regime de divisão de poderes em que ela seja o ato formalmente criado pelos órgãos de representação popular, de acordo com o processo legislativo estabelecido na Constituição”.^[14] A dimensão que se dá a esse princípio também é distinta da aplicável no âmbito das relações privadas. Se no campo do direito privado é lícito aquilo que não é vedado por lei, na área do direito administrativo, somente é lícito aquilo que a lei expressamente determina como tal.

O princípio da legalidade implica a subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que ocupa o cargo de mais elevado escalão até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel realização das finalidades normativas. 

Na clássica comparação de Hely Lopes Meirelles, enquanto para indivíduos na esfera privada tudo o que não está juridicamente proibido está juridicamente facultado, nos termos do clássico brocardo cuique facere licet quid jure prohibitur, a Administração Pública somente pode fazer o que a lei lhe ordena, estando adstrita ao cumprimento do preciso fim por ela assinalado, conforme a parêmia prohibita intelliguntur quod non permissum,  não lhe cabendo, portanto, conceder direitos em situações diversas das previstas em lei, ex vi o que preceitua o princípio da legalidade insculpido no artigo 2º, caput, da Lei Federal nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal direta e indireta, verbis:

(...)

CAPÍTULO I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

"Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência." (destacou-se)

É de extrema importância apreciar o efeito do princípio da legalidade no que tange aos direitos dos indivíduos. Na verdade, o princípio se reflete na consequência de que a própria garantia desses direitos depende de sua existência, autorizando-se então, os indivíduos à verificação do confronto entre a atividade administrativa e a lei. A conclusão é inabalável no sentido de que havendo dissonância entre a conduta e a lei, deverá aquela ser corrigida para eliminar-se a ilicitude.

Sendo certo que na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal e as leis e as normas são de ordem pública, não podendo ser descumpridos os seus preceitos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários.

Nesta linha de entendimento, o escólio do eminente Hely Lopes Meirelles,^[15] abaixo reproduzido:

(...)

“A legalidade, como princípio da administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei.

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “poder fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”.” (grifou-se)

No mesmo sentido a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:^[16]

(...)

"3 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

(...)

3.4 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

3.4.1 Legalidade

Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade.

É aqui que melhor se enquadra aquela ideia de que, na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei.

Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe. Essa é a ideia expressa de forma lapidar por Hely Lopes Meirelles (2003:86) e corresponde ao que já vinha explícito no artigo 4º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789: “a liberdade consiste em fazer tudo aquilo que não prejudica a outrem; assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites que os que asseguram aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente podem ser estabelecidos em lei”.

No direito positivo brasileiro, esse postulado, além de referido no artigo 37, está contido no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal que, repetindo preceito de Constituições anteriores, estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei". (os destaques não constam do original).

Marçal Justen Filho em sua primorosa obra Curso de Direito Administrativo^[17] preleciona o seguinte sobre o princípio da legalidade e a sua aplicação na atividade administrativa:

(...)

"Capítulo 5

A LEGALIDADE E A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

(...)

9 A LEGALIDADE E A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

No relacionamento entre os particulares, prevalece a regra de que tudo aquilo que não for obrigatório nem proibido por lei é juridicamente autorizado. No tocante à atividade administrativa, reconhece-se que tudo aquilo que não for autorizado por lei é juridicamente proibido.

(...)

9.2 As posições jurídicas de direito público

Já o exercício de competências estatais e de poderes excepcionais não se funda em alguma qualidade inerente ao Estado ou a algum atributo do governante. Toda a organização estatal, a atividade administrativa em sua integralidade e a instituição de funções administrativas são produzidas pelo direito.

Logo, a ausência de disciplina jurídica tem de ser interpretada como inexistência de poder jurídico. Daí se afirmar que, nas relações de direito público, tudo o que não for autorizado por meio de lei será reputado como proibido." (os destaques não constam do original)

Considerando os critérios, procedimentos e fases/etapas previstos no processo administrativo demarcatório para determinação do posicionamento da Linha do Premar Médio (LPM) segundo regramento específico normatizado na Instrução Normativa SPU/SEDDM/ME nº 28, de 26 de abril de 2022, em cotejo com o princípio da legalidade que rege/norteia a atividade administrativa, reputo não ser juridicamente viável/possível a aplicação ao caso concreto, data vênia de entendimento divergente, do "procedimento demarcatório autônomo", em razão da inexistência de disciplina normativa.

b) E, em caso positivo, para execução desse procedimento, bastaria manifestação do ocupante informando que concorda com a homologação da LPM, ou seja, abrindo mão de contestar a demarcatória, como é o caso (21680977), no trecho do imóvel, ou é necessário dar publicidade ao ato anteriormente, para fins de contestação de terceiros?

Conforme razões expostas  na resposta à indagação formulada na letra "a", a resposta ao questionamento está prejudicada.

Destaco que a análise aqui empreendida circunscreve-se aos aspectos legais envolvidos, não incumbido a esta unidade jurídica imiscuir-se no exame dos aspectos de economicidade, oportunidade, conveniência, assim como os aspectos técnicos envolvidos, conforme diretriz inserta na Boa Prática Consultiva (BPC) nº 7.^[18]

Tal entendimento está lastreado no fato de que a prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determinam a competência e a responsabilidade da autoridade administrativa pela prática do ato.

Neste sentido, a Boa Prática Consultiva (BPC) nº 7, cujo enunciado é o que se segue:

"Enunciado

A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento." (grifou-se)

IV - CONCLUSÃO

Em face do anteriormente exposto, observado a(s) recomendação(ões) sugerida(s) no(s) item(ns) "20.", "30." e "32." desta manifestação jurídica, abstraídos os aspectos de conveniência e oportunidade do Administrador, nos limites da lei, e as valorações de cunho econômico–financeiro, ressalvadas, ainda, a manutenção da conformidade documental com as questões de ordem fática, técnica e de cálculo, ínsitas à esfera administrativa, essenciais até mesmo para a devida atuação dos órgãos de controle, o feito está apto para a produção dos seus regulares efeitos, tendo em vista não conter vício insanável com relação à forma legal que pudesse macular o procedimento.

Em razão do advento da PORTARIA NORMATIVA CGU/AGU Nº 10, de 14 de dezembro de 2022, publicada no Suplemento "A" do Boletim de Serviço Eletrônico (BSE) nº 50, de 14 de dezembro de 2022, que dispõe sobre a organização e funcionamento das Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais (e-CJUs), convém ressaltar que as manifestações jurídicas (pareceres, notas, informações e cotas) não serão objeto de obrigatória aprovação pelo Coordenador da e-CJU, conforme estabelece o artigo 22, caput, do aludido ato normativo.

Feito tais registros, ao Núcleo de Apoio Administrativo da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (e-CJU/PATRIMÔNIO) para restituir o processo a Superintendência do Patrimônio da União no Estado de Santa Catarina (SPU-SC) para ciência desta manifestação jurídica, mediante disponibilização de chave (link) de acesso externo como usuário externo ao Sistema AGU SAPIENS 2.0., bem como para adoção da(s) providência(s) que entender pertinente(s).

Vitória-ES., 13 de julho de 2023.

(Documento assinado digitalmente)

 Alessandro Lira de Almeida

Advogado da União

Matrícula SIAPE nº 1332670

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 10154117418201973 e da chave de acesso 27142b9f