ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
COORDENAÇÃO-GERAL DE GESTÃO PÚBLICA DO DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

PARECER n. 00024/2023/CGGP/DECOR/CGU/AGU

 

NUP: 71000.042732/2020-77

INTERESSADOS: COORDENAÇÃO DE PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO - MC

ASSUNTOS: ATIVIDADE FIM

 

Contratos administrativos. Reajuste. Preclusão lógica. Contratos continuados e por escopo. Adição de novo requisito.  
Superveniência do PARECER n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU, que contemplou mudança parcial no entendimento deste Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos, ao adicionar o quarto requisito ao reconhecimento da excepcional preclusão lógica do direito ao reajuste, em comparação ao entendimento anterior, veiculado pelo PARECER n. 079/2019/DECOR/CGU/AGU, que somava apenas três exigências. 
Impossibilidade de aplicação retroativa da interpretação superveniente aos contratos firmados, pareceres jurídicos exarados e demais situações jurídicas consolidadas antes da vigência do novo Parecer.
 

 

 

 

 

 

 

Senhor Coordenador-Geral,

 

Por meio da NOTA n. 01371/2023/CONJUR-MDS/CGU/AGU (Seq. 58), aprovada pelo DESPACHO DE APROVAÇÃO n. 00534/2023/CONJUR-MDS/CGU/AGU (Seq. 59), a Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Desenvolvimento e Assistência Social, Família e Combate à Fome encaminha  pedido de uniformização de entendimento quanto aos parâmetros de aplicação do PARECER  n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU (Seq. 60), oriundo deste Departamento:

 

Para fins de uniformização de entendimento, sugiro que os autos sejam encaminhados para o Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos, para fixar os parâmetros de aplicação PARECER  n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU, em relação a contratos firmados anteriormente a sua vigência, pareceres jurídicos já exarados e situações jurídicas consolidadas, em atenção ao princípio da segurança jurídica.

 

Narra que recebeu pedido de revisão de seu Parecer n. 00104/2023/CONJUR-MDS/CGU/AGU, datado de 16 de fevereiro de 2023, tendo em vista novo posicionamento do DECOR, emanado por meio do PARECER  n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Advogado-Geral da União em 17 de março de 2023.

 

​Afirma que o caso em exame foi analisado anteriormente à edição do mencionado Parecer, quando ainda vigia o PARECER n. 079/2019/DECOR/CGU/AGU (Seq. 61). Com base nos princípios da segurança jurídica e da vedação de aplicação retroativa de nova interpretação, entende que o PARECER  n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU não é aplicável ao feito.

 

Em síntese, o PARECER n. 079/2019/DECOR/CGU/AGU​ firmou o entendimento de que, em regra, ​não há preclusão lógica do direito ao reajuste nos contratos de prestação de serviços contínuos. Excepcionalmente, porém, na  hipótese em que as partes, com previsão expressa no edital e no contrato, acordem a obrigação de prévio requerimento do contratado, seria possível a ocorrência da preclusão lógica caso, transcorrido o período para o reajuste, o contratado não tenha pleiteado a sua concessão e concorde em prorrogar a vigência contratual, mantidas as condições inicialmente pactuadas. Segue trecho da ementa, que enumera os requisitos até então considerados para o reconhecimento da preclusão em análise em seu item VI: 

 

V. Em regra, não há preclusão lógica do direito ao reajuste, pois, não há a possibilidade da prática de ato incompatível com outro anteriormente praticado, já que para a sua concessão exige-se apenas a mera aplicação de ofício pela Administração Pública de índice previsto contratualmente.
VI. Exceção existe na hipótese em que as partes, com previsão expressa no edital e no contrato, acordem obrigação de prévio requerimento do contratado para a concessão do reajuste. E neste caso específico seria possível entendermos pela preclusão lógica, se transcorrido o período para o reajuste, o contratado não requerer a sua concessão e concordar em prorrogar a vigência contratual por mais um período, mantidas as demais condições inicialmente pactuadas

 

Por seu turno, o superveniente PARECER  n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU manteve este posicionamento, adicionando duas novas informações. A um, que o entendimento é igualmente aplicável aos contratos de escopo; a dois, que o reconhecimento de tal preclusão lógica excepcional depende do preenchimento de mais um requisito: que o edital expressamente preveja que a formalização do aditamento sem a concessão do reajuste, ou ressalva de sua superveniente análise, será considerada renúncia ou preclusão lógica do direitoÉ o que se infere do item IV da ementa do opinativo:

 

II) Nos contratos administrativos de prestação de serviços contínuos, a celebração de termo aditivo para renovação das obrigações pactuadas por um período subsequente não representa per si e em regra medida logicamente incompatível com a concessão do reajuste em sentido estrito dos preços pactuados, uma vez que o reajuste consubstancia mera expressão da preservação da equação econômico-financeira dos contratos administrativos mediante correção monetária que retrate a variação efetiva dos custos de produção.
III) Nos contratos administrativos de escopo, reputa-se igualmente que em regra também não se caracteriza a renúncia tácita do direito de reajuste em sentido estrito em decorrência da celebração de aditamento de prazo devigência para a prorrogação do cronograma de execução do objeto, uma vez que nessa hipótese a dilação contratual importa medida necessária para a própria conclusão do escopo pactuado, não representando per si e em regra ato inconciliável com ulterior concessão do reajuste em sentido estrito dos preços contratados.
IV) Por caracterizar-se o reajuste em sentido estrito como direito de ordem patrimonial e disponível, não há óbice jurídico para que, em tese, seja consumada a renúncia tácita ou a preclusão lógica do seu exercício nos contratos continuados e nos contratos de escopo, desde que cumulativamente: (a) o edital ou contrato preveja expressamente que a concessão do reajuste resta condicionada à solicitação do contratado; (b) que não haja solicitação do reajuste antes da celebração de aditamento de vigência; (c) seja celebrado aditamento para a prorrogação do prazo de vigência do contrato sem qualquer ressalva quanto à ulterior análise pela Administração do reajuste e (d) o edital expressamente preveja que a formalização do aditamento sem a concessão do reajuste, ou ressalva de sua superveniente análise, será considerada como renúncia ou preclusão lógica do direito.

 

A E-CJU Engenharia, então, por meio da NOTA N. 117/2023/NJUR/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU, alinhou o seguinte entendimento:

 

Desse modo, propugna-se que no assessoramento prestado em consultas relativas a  licitações e contratações diretas seja promovida recomendação  de priorização do estabelecimento de dispositivos compatíveis com a concessão de ofício de reajuste contratual, certamente desde que observados os regramentos previstos na legislação.
 
Caso o órgão assessorado pretenda estipular a possibilidade de renúncia tácita, em contrariedade a previsão constante de modelo da AGU aplicável no sentido de concessão de ofício do reajuste em sentido estrito,  a manifestação jurídica deverá propugnar pela efetiva observância de todos os pressupostos elencados pelo DECOR em seu parecer de 2023 para aferição da preclusão lógica, quais sejam:  "(a) o edital ou contrato preveja expressamente que a concessão do reajuste resta condicionada à solicitação do contratado; (b) que não haja solicitação do reajuste antes da celebração do aditamento; (c) seja celebrado aditamento para a prorrogação do prazo de vigência do contrato sem qualquer ressalva quanto à ulterior análise do reajuste pela Administração e (d) o edital expressamente preveja que a formalização do aditamento sem a concessão do reajuste, ou ressalva de sua superveniente análise, será considerada como renúncia ou preclusão lógica do direito".
 
Os  atuais modelos de edital e anexos disponibilizados pela AGU para obras e serviços de engenharia não contam com a previsão constante do item  "d" acima mencionado, devendo as consultas relacionadas aos instrumentos com base nos mesmos formalizados anteriormente ao PARECER  n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU, serem apreciadas com base nos pressupostos menos rigorosos  constantes do item VI da ementa do PARECER n. 079/2019/DECOR/CGU/AGU.  Por outro lado, as manifestações jurídicas acerca de novas licitações e contratações em que os respectivos modelos da AGU aplicáveis contenham dispositivos que viabilizem a renúncia tácita do reajuste em sentido estrito,  deverão propugnar pela efetiva  presença de todos os  quatro pressupostos elencados pelo DECOR no item IV da ementa de seu mais recente parecer. (grifo nosso)
 
CONCLUSÃO
 
Diante de todo o exposto, conclui-se:
 
a) É possível o reconhecimento da preclusão lógica também em contratos de escopo, aplicando-se aos mesmos o disposto no item VI da ementa do PARECER n. 79/2019/DECOR/CGU/AGU ou no item IV da ementa do PARECER  n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU, a depender do momento de formalização do vínculo contratual, afastando-se da diretriz constante do parágrafo 109 do PARECER N. 020/2021/COORD/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU a recomendação de que a empresa contratada deverá sempre ser instada a pleitear, em primeiro lugar, os índices de reajuste previstos para fins de análise e efetiva concessão, como condição para a apreciação  do pedido de revisão contratual; (grifo nosso)
 
b) O reconhecimento da excepcional  preclusão lógica do direito ao reajuste em sentido estrito, observados os  pressupostos cumulativos elencados pelo DECOR, não afasta a necessidade de que os efeitos de tal  reajuste venham a ser considerados para fins de aferição do direito ao reequilíbrio e de sua precisa mensuração, devendo-se subtrair  dos preços contratuais revisados, o valor correspondente ao reajuste que foi objeto de preclusão lógica;
 
c) No assessoramento jurídico prévio prestado em consultas relativas a  licitações e contratações diretas deverá ser promovida recomendação de priorização do estabelecimento de dispositivos compatíveis com a concessão de ofício de reajuste contratual, uma vez observados os regramentos previstos na legislação; caso o órgão assessorado pretenda, em contrariedade a previsão constante de modelo da AGU aplicável de concessão de ofício do reajuste em sentido estrito, estipular a possibilidade de sua renúncia tácita, a manifestação jurídica deverá propugnar pela efetiva observância de todos os pressupostos elencados pelo DECOR no item IV da ementa do PARECER  n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU;
 
d) Nas consultas relacionadas a instrumentos elaborados com base em modelos da AGU, formalizados  anteriormente ao PARECER  n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU, a eventual preclusão lógica deverá ser apreciada com base nos pressupostos constantes do item VI da ementa do PARECER n. 079/2019/DECOR/CGU/AGU;  as manifestações jurídicas acerca de novas licitações e contratações em que os respectivos modelos da AGU aplicáveis contenham dispositivos que viabilizem a renúncia tácita do reajuste em sentido estrito, contudo, deverão propugnar pela presença de todos os  pressupostos elencados pelo DECOR no item IV de seu PARECER  n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU, cumprindo ao parecerista avaliar a pertinência de acréscimo de dispositivos necessários para tanto, de modo a garantir a eventual segura aferição de preclusão lógica do exercício ao direito de reajuste mediante sua renúncia tácita. (grifo nosso)

 

Entende, em síntese, que, aos contratos formalizados anteriormente ao PARECER  n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU, a excepcional preclusão lógica deve ser avaliada com base nos pressupostos previstos no item VI da ementa do PARECER n. 079/2019/DECOR/CGU/AGU, menos rigorosos; por sua vez, aos contratos em que os modelos da AGU aplicáveis contenham dispositivos que viabilizem a renúncia tácita do reajuste em sentido estrito, deve-se exigir todos os pressupostos do item IV do PARECER  n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU, que incluem um requisito a mais.

 

Defende que os modelos de edital e anexos disponibilizados pela Advocacia-Geral da União para obras e serviços de engenharia que foram utilizados para firmar ajustes anteriormente à superveniência do PARECER  n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU não previam o novo requisito trazido por esta manifestação, uma vez que a exigência foi adicionada apenas a partir da edição deste Parecer.

 

Os instrumentos não previram o novo requisito, consubstanciado na necessidade de expressa previsão de que o aditamento sem concessão ou ressalva quanto ao reajuste terá por efeito a preclusão, pois foram firmados sob a vigência do Parecer de 2019, que não trazia tal exigência. Desse modo, contratos formalizados enquanto vigentes as orientações do PARECER n. 079/2019/DECOR/CGU/AGU devem ser avaliados conforme este entendimento, ou seja, sem o acréscimo da nova condição para o reconhecimento da hipótese de preclusão. 

 

Somente após emanado o novo posicionamento pelo DECOR é que os modelos poderiam ser atualizados para passar a prever o quesito até então inédito. Portanto, entende que as consultas relacionadas aos instrumentos formalizados anteriormente ao PARECER  n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU devem ser apreciadas com base nos pressupostos menos rigorosos  constantes do item VI da ementa do PARECER n. 079/2019/DECOR/CGU/AGU.

 

FUNDAMENTAÇÃO

​​

Este Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos já enfrentou a questão da aplicabilidade temporal de seus entendimentos em diversas manifestações anteriores. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes do DECOR, em que a matéria foi analisada incidentalmente:

 

Parecer nº 00003/2022/CNPAD/CGU/AGU, da Câmara Nacional de Procedimentos Administrativos Disciplinares - CNPAD/DECOR/CGU
O entendimento aprovado pelo PARECER Nº JL - 06 de 2020, no sentido de que a Administração independe de procedimento na seara penal para reconhecer a extensão do prazo prescricional aos apuratórios disciplinares, somente se aplica a fatos conhecidos pelas Autoridades competentes instauradoras a partir de 13 de novembro de 2020, data na qual foi publicado, e, assim, tornado vinculante para a Administração Pública Federal aquele entendimento. 
 
Nota nº 36/2022/DECOR/CGU/AGU
Desse modo, no processo administrativo disciplinar, a regra estabelecida linhas acima pode ser excepcionada com fundamento no inciso XL do art. 5º da Constituição da República ("a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu"), ou seja, aos casos pendentes nos quais a ciência da autoridade competente para instaurar o processo administrativo disciplinar ocorreu ainda sob a vigência do Parecer n.º AM-03 podem merecer a aplicação do novo entendimento firmado no Parecer n.º JL-06 se este for mais benéfico ao servidor acusado e ainda não julgado.
Por força do princípio da segurança jurídica, considera-se que o Parecer n.º JL-06 não deve alcançar os processos administrativos disciplinares já julgados. A exceção há pouco apontada diz respeito apenas aos casos pendentes de julgamento. Entender pela aplicação absoluta da regra contida no inciso XL do art. 5º da Constituição da República representaria verdadeiro caos ao permitir a desconstituição de diversas decisões tomadas com fundamento em interpretação válida e vigente ao seu tempo. Sendo importante realçar que o próprio STF sustenta na ADI n.º 2975/DFaplicação criteriosa das garantias processuais penais ao processo administrativo disciplinar ("essa transposição dos princípios e garantias penais para o direito administrativo sancionador exige adaptações, já que a extensão, à seara administrativa, de todo o rigoroso regime de procedimento e punição que envolve a restrição à liberdade de locomoção não se demonstra factível tampouco exigível").17.Ante o exposto, concorda-se com a conclusão firmada pela Câmara Nacional de Procedimentos Administrativos Disciplinares no Parecer n.º 3/2022/CNPAD/CGU/AGU no sentido da aplicação prospectiva do Parecer n.º JL-06, nos seguintes termos:
a) o Parecer n.º JL-06 deve ser aplicado aos fatos conhecidos pelas autoridades competentes para instaurar o processo disciplinar a partir da data de sua publicação no Diário Oficial da União; 
b) o Parecer n.º JL-06 não alcança os casos já julgados; e
c) nos casos pendentes de julgamento cuja ciência ocorreu na vigência do Parecer n.º AM-03, o Parecer n.º JL-06 só pode produzir efeitos quando o novo entendimento beneficiar o acusado.
Parecer nº 00107/2017/DECOR/CGU/AGU
Frise-se que o entendimento ora consolidado se aplica tão somente aos casos supervenientes à sua aprovação, em estrito respeito ao inciso XIII do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999, segundo o qual nos processos administrativos a interpretação da legislação deve se efetivar da "forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação". Por conseguinte, o entendimento ora aprovado não prejudica as situações jurídicas já consolidadas sob a vigência do entendimento revogado, preservando-se a coisa julgada e a validade dos atos administrativos praticados.
 
Parecer nº BBL - 08, de 7 de outubro de 2022, do Advogado-Geral da União, que adotou, nos termos estabelecidos no Despacho do Consultor-Geral da União nº 00583/2022/GAB/CGU/AGU, do Despacho nº 00474/2022/DECOR/CGU/AGU,e do Despacho nº 00007/2022/CNPAD/CGU/AGU, o Parecer nº 00005/2022/CNPAD/ CGU/AGU .Aprovo. Publique-se para os fins do disposto no art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73, de 10de fevereiro de 1993. Em 9 de novembro de 2022
 
Diante do exposto, conclui-se que:
​a) as inovações promovidas pela Lei nº 14.230, de 2021, na Lei nº 8.429, de 1992, não retroagem em relação às sanções disciplinares aplicadas pela autoridade competente por ato improbidade administrativa na vigência da norma anterior;
b) aos atos ímprobos anteriores às inovações legislativas trazidas pela Lei nº 14.230, de 2021, e não julgados aplica-se as diretrizes da nova norma, diante a análise do caso em concreto, desde que a nova redação seja mais benéfica ao acusado.
​c) aos atos ímprobos anteriores ao advento da Lei nº 14.230, de 2021, e não julgados até a edição da referida lei, aplica-se a norma incidente ao tempo da prática dos respectivos atos (tempus regit actum), se, diante da análise do caso concreto, extrair-se que a nova redação trazida pela Lei nº 14.230, de 2021, apresenta-se mais maléfica ao acusado, em comparação com a redação anterior, insculpida na Lei nº 8.429, de 1992.
 

Os entendimentos acima transcritos consideraram o teor do XIII do artigo 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, e assim dispõe: 

 

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
​(...) 
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. (Deu-se o destaque). 

 

O artigos 23 e 24 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro - LINDB, veiculada por meio do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, dispõem sobre o regime de transição aplicável às decisões administrativas que estabeleçam nova interpretação ou orientação, ou à revisão, na esfera administrativa, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa. Ao regulamentar a revisão, na esfera administrativa, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma, assenta que devem ser consideradas as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior, situações plenamente constituídas sejam declaradas inválidas:

 

Art. 23.  A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. (Regulamento)
Parágrafo único.  (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
 
Art. 24.  A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Deu-se o destaque). 
 

Nos termos do § 1º do art. 5º do Decreto nº 9.830, de 10 de junho de 2019, que regulamenta a Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, é vedada a declaração de invalidade de situação plenamente constituída por mudança posterior de orientação geral: 

 
Art. 5º  A decisão que determinar a revisão quanto à validade de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos cuja produção de efeitos esteja em curso ou que tenha sido concluída levará em consideração as orientações gerais da época.
§ 1º  É vedado declarar inválida situação plenamente constituída devido à mudança posterior de orientação geral.
§ 2º  O disposto no § 1º não exclui a possibilidade de suspensão de efeitos futuros de relação em curso.
§ 3º  Para fins do disposto neste artigo, consideram-se orientações gerais as interpretações e as especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária e as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.
§ 4º  A decisão a que se refere o caput será motivada na forma do disposto nos art. 2º, art. 3º ou art. 4º. 
 

Desse modo, a regra é pela impossibilidade de aplicação retroativa de novo posicionamento exarado pelo DECOR a processos já analisados conforme orientações vigentes à época de seu exame, impondo-se a incidência do entendimento subsequente apenas aos casos a ele posteriormente apreciados. Excepciona-se, na seara disciplinar, os processos pendentes de julgamento, em que se permite a retroatividade de nova interpretação apenas em benefício do réu. 

 

Vale adicionar que, conforme Despacho do Ministro Chefe da Advocacia-Geral da União nº 053 (Seq. 22  do NUP 00688.000929/2020-17), o PARECER  n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU obriga as repartições interessadas a partir do momento de sua ciência, nos termos do § 2º do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993: 

 

Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República.
§ 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.
§ 2º O parecer aprovado, mas não publicado, obriga apenas as repartições interessadas, a partir do momento em que dele tenham ciência.
 

Assim, em atenção aos dois primeiros pontos do pedido de uniformização dos parâmetros de aplicação do PARECER  n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU, pode-se afirmar, sem maiores delongas, que é inviável a sua incidência para provocar a revisão de pareceres jurídicos exarados sob orientação vigente à época de sua prolação e de situações jurídicas consolidadas anteriormente a sua vigência.

 

Em outras palavras: os casos em que a preclusão lógica do pedido de reajuste tenha sido reconhecida sem a exigência do novo requisito constante do Parecer de 2023, anteriormente à ciência do novo entendimento, não serão objeto de revisão, pois emanados em conformidade com o posicionamento vigente à época, qual seja, o posicionamento com menores condições veiculado pelo Parecer de 2019.

 

Em relação ao terceiro ponto levantado pelo pedido de uniformização ora em exame, que debate a aplicabilidade do novo entendimento aos termos aditivos decorrentes de contratos firmados anteriormente a sua vigência, porém, cumpre tecer considerações mais aprofundadas. É que, embora o termo aditivo a ser firmado seja posterior ao novo Parecer, o contrato que estabeleceu suas regras é anterior a esta manifestação. 

 

A interpretação retroativa é interditada, de modo que o entendimento sobreveniente não poderá ser usado para a revisão de atos praticados sob sua vigência, que terão sua validade preservada. De fato, nos termos do mencionado art. 24 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, é vedado declarar inválida situação plenamente constituída em razão de mudança posterior de orientação geral.

 

Então, não será possível utilizar a nova interpretação em termo aditivo de prorrogação já consumado segundo a interpretação vigente à época, nem conferir à nova interpretação efeitos retroativos para invalidar ou revisar contratos já consumados, em respeito ao ato jurídico perfeito. 

 

A aplicação do opinativo inédito deve ocorrer de forma prospectiva. Com efeito, por ocasião de exame de contratos formalizados posteriormente à ciência do novo entendimento, é viável a sua aplicabilidade imediata.  

 

A prorrogação contratual não corresponde à formalização de um novo vínculo, sob diferente regime jurídico. Por ocasião da prorrogação, apenas a duração do contrato é estendida, mantidas as demais cláusulas. Nesse sentido, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993: 

 

Art. 57.  A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
(...)
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;              (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
(...)
§ 1o  Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;
IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;
V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.
(...) 

 

Na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no mesmo sentido, nota-se que o contrato original é prorrogado, e não substituído por outro, formalizado ao tempo das interpretações supervenientes. Quanto aos contratos por escopo, o texto é claro ao definir que a prorrogação é em relação apenas ao prazo de vigência, ou seja, sem modificação concernente ao restante do ajuste:  

 

Art. 107. Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.
 
Art. 111. Na contratação que previr a conclusão de escopo predefinido, o prazo de vigência será automaticamente prorrogado quando seu objeto não for concluído no período firmado no contrato. (...) 
 

Assim, ainda que o aditivo de prorrogação seja firmado posteriormente à edição do novo Parecer, o contrato original, aquele que estabeleceu o regime de sua execução, foi praticado sob a vigência do entendimento de 2019.

 

Atentaria contra a segurança jurídica e a boa-fé contratual, assim como aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da inalterabilidade do edital, a alteração das regras para as prorrogações posteriormente à formalização do ajuste. Exigir da contratante requisitos que não poderia prever nem ter cumprido, posto que não existiam à época da assinatura da avença, não configura medida razoável diante de tais princípios, assim como violenta a finalidade da previsão legal de vedação à aplicação retroativa de nova interpretação. 

 

Note-se que, ao estabelecer o regime de transição para aplicação de novo entendimento, previsto no art. 6º do Decreto nº 9.830, de 2019, é preciso considerar eventuais prejuízos aos interesses gerais, assim como o tempo necessário para o cumprimento proporcional, equânime e eficiente do novo dever ou do novo posicionamento:

 

Art. 6º  A decisão administrativa que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado e impuser novo dever ou novo condicionamento de direito, preverá regime de transição, quando indispensável para que o novo dever ou o novo condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.
§ 1º  A instituição do regime de transição será motivada na forma do disposto nos art. 2º, art. 3º ou art. 4º.
§ 2º  A motivação considerará as condições e o tempo necessário para o cumprimento proporcional, equânime e eficiente do novo dever ou do novo condicionamento de direito e os eventuais prejuízos aos interesses gerais.
§ 3º  Considera-se nova interpretação ou nova orientação aquela que altera o entendimento anterior consolidado. 

 

O prejuízo aos interesses gerais resta evidente, eis que tal situação sujeitaria à contratante a ônus não estimados, com possíveis prejuízos financeiros e, até mesmo, embaraços orçamentários, uma vez que, ao obstar o reconhecimento da preclusão ao direito ao reajuste em todos os contratos firmados antes de 2023, os contratados poderiam solicitar a súbita aplicação de reajuste a todos os períodos, integralmente e sem qualquer previsibilidade, até mesmo pouco tempo antes do encerramento do prazo de vigência, quando a disponibilidade orçamentária indicada para a renovação já está prestes ao esgotamento.

 

A postura daria à contratante duas opções: assumir pagamentos superiores aos estimados, sem possibilidade de prévio planejamento, eis que não se sabe se e quando o contratado poderá realizar a sua solicitação, ou colocar em risco a continuidade do serviço público, por restrições orçamentárias que impeçam a sua execução.

 

Os artigos 20 e 22 da LINDB dispõem que as consequências práticas devem ser consideradas na formulação de decisões e na interpretação das normas sobre gestão pública: 

 

Art. 20.  Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.                    (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)     (Regulamento)
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.              (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
 
Art. 22.  Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.     (Regulamento)
§ 1º  Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.                    (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) 
§ 2º  Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.                  (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
§ 3º  As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.                    (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

 

Carlos Ari Sundfeld destaca, entre os objetivos das inovações da LINDB, o de evitar consequências não avaliadas nas intervenções jurídicas, o de garantir transições jurídicas adequadas em caso de mudanças e o de estabilizar relações jurídicas que já se consolidaram. Vale transcrever a lição do autor sobre os novos artigos da Lei:

 

Tudo a ver com tendências atuais, realistas e pragmáticas do direito público. Garantem-se direitos e mecanismos para evitar as consequências não avaliadas nas intervenções jurídicas, para garantir transições jurídicas adequadas em caso de mudanças, para estabilizar relações jurídicas que já se consolidaram, para diminuir incertezas jurídicas, para viabilizar a solução consensual de dificuldades ou conflitos e para induzir a participação da sociedade na produção de normas administrativas. 1

 

As finalidades que motivaram as atualizações na LINDB - evitar consequências não avaliadas nas intervenções jurídicas, garantir transições jurídicas adequadas em caso de mudanças e estabilizar relações jurídicas já consolidadas - somente serão realizadas caso o novo regime para o reconhecimento da preclusão incida em tempo hábil para que a Administração possa adaptar seus instrumentos, medida apta a evitar a alteração das regras de modo imprevisível no decorrer da execução contratual. 

 

A LINDB, ainda, leva em conta as circunstâncias práticas que limitaram ou condicionaram a ação do gestor. Nesse sentido, seria impossível à Administração Pública o cumprimento da condição antes da emissão do Parecer datado de 2023, posto que não era exigível até a sua edição. O atendimento à interpretação inédita somente é cabível após a sua existência e, mais, a sua ciência.

 

É preciso ponderar que a retroatividade do recente entendimento pode levar à descontinuidade de serviços e obras, impacto relevante nas políticas públicas que não pode deixar de ser considerado enquanto consequência prática da decisão.

 

A exigência de nova condição imposta por interpretação inédita não poderá retroagir para alcançar contratos firmados antes de sua superveniência, em atenção à vedação à aplicação retroativa de nova interpretação, aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé, da vinculação ao instrumento convocatório, da inalterabilidade do edital e da continuidade dos serviços públicos, assim como ao dever de considerar os prejuízos aos interesses gerais, as circunstâncias e as consequências práticas da decisão e da interpretação administrativa e de promover regime de transição adequado, respeitado o tempo razoável para o cumprimento de novos condicionamentos.

 

CONCLUSÃO

 

Diante do exposto, consigno a seguinte conclusão:

 

O entendimento atualizado por meio do PARECER  n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU, que adiciona novo requisito ao excepcional reconhecimento da preclusão lógica do direito ao reajuste nos contratos contínuos e por escopo, consubstanciado na necessidade de expressa previsão editalícia de que a formalização de aditamento sem a concessão do reajuste ou a ressalva de sua superveniente análise será considerada como renúncia ou preclusão lógica deste direito, tem aplicação prospectiva, e não incide sobre contratos firmados, pareceres jurídicos exarados e demais situações jurídicas consolidadas antes de sua vigência, que permanecem regidos pelas orientações válidas à época de sua formalização.

 

À consideração superior.

 

Brasília, 24 de julho de 2023.

 

 

MÍRIAM SASAKI FRANÇA

Advogada da União

DECOR/CGU/AGU

 

 


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1​SUNDFELD, Carlos Ari. DIREITO ADMINISTRATIVO: o novo olhar da LINDB. 1 ED. Belo Horizonte: Fórum, 2022 Disponível em: https://www.forumconhecimento.com.br/v2/livro/L4378/E4577. Acesso em: 12 jul. 2023.




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