ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA
COORDENAÇÃO

PARECER n. 00005/2023/COORD/E-CJU/SCOM/CGU/AGU

NUP: 25018.003752/2018-00

INTERESSADOS: SUPERINTENDÊNCIA ESTADUAL DO MINISTÉRIO DA SAÚDE NA PARAÍBA ¿ SEMS/PB

ASSUNTOS: UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO.

EMENTA: REVISÃO DE UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO. AUMENTO DO SALÁRIO MÍNIMO. REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. IMPREVISIBILIDADE QUANTO AO AUMENTO DO SALÁRIO MÍNIMO ULTRAPASSAR OS PISOS SALARIAIS PREVISTOS EM CONVENÇÃO COLETIVA. FATO DO PRÍNCIPE. ARTIGO 65, II, alínea “d” da Lei nº 8.666/93; e artigo 124, II, alínea “d” da Lei nº 14.133/2021.

 

Esta Consultoria Virtual de Serviços com Dedicação Exclusiva de Mão de Obra uniformizou entendimento, no sentido de que o aumento do salário mínimo que cause repercussão nos custos contratuais de mão de obra há de incidir o instituto da repactuação, porque o reequilíbrio presume essencialmente um fato imprevisível ou previsível de efeitos incalculáveis, sendo que o aumento do salário mínimo é previsto anualmente, não se inserindo nos requisitos do reequilíbrio.

Relembre-se que, no Parecer n. 00381/2022/ADV/E-CJU/SCOM/CGU/AGU, considerou-se pertinente a utilização da reequilíbrio econômico-financeiro:

“8. Se a Medida Provisória nº 1091, de 30/12/2021, que alterou o salário mínimo, passou a estabelecer oneração econômica à empresa contratada porque se trata de valor superior ao piso salarial da categoria envolvida na prestação do serviço, o texto do §5º do art. 65 da Lei nº 8666/93 é de aplicabilidade inquestionável ao caso concreto. Trata-se, portanto, de situação de revisão do contrato para reequilibrá-lo economicamente. Por consequente, trata-se de alteração do contrato, que se formaliza através de termo aditivo. Afasta-se, portanto, a incidência do §8º do art. 65 da Lei nº 8666/93, que trata das hipóteses de mera execução do contrato, passíveis de registro por apostilamento.

CONCLUSÃO

9. Diante do exposto, constatada pela Administração que os argumentos e cálculos econômicos estão corretos, cabe elaborar minuta de termo aditivo para alteração do contrato com fundamento no art. 65, inciso II, letra "d" e §5º da Lei nº 8666/93, que deve ser submetido à análise jurídica prévia, conforme previsto no art. 38, Parágrafo único da Lei nº 8666/93 e item 2 do ANEXO X da IN nº 05/2017.

10. A concessão do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato nesta oportunidade não prejudica a repactuação futura do contrato em razão de alterações na Convenção Coletiva de Trabalho pertinente à contratação e que tenham impacto econômico, respeitado, então, o princípio da anualidade. A repactuação, sim, será passível de registro nos autos através de apostilamento, com fundamento no art. 65, §8º da Lei nº 8666/93.”

Reexaminando o tema, nota-se que o instituto da repactuação não é o mais pertinente a incidir no caso concreto.

Isso porque a previsibilidade existente é a referente ao aumento do salário mínimo, mas não se pode prever se o aumento irá sobrepujar o piso salarial de convenções coletivas, de modo a exigir o reequilíbrio econômico-financeiro, daí a imprevisibilidade manifesta, que encontra fundamento direto no artigo 65, II, alínea “d” da da Lei nº 8.666/93 e artigo 124, II, alínea “d” da Lei nº 14.133/2021. Realmente, não se pode dizer previamente e com previsibilidade que qualquer aumento do salário mínimo excederá o valor de pisos salariais previstos em convenções coletivas.

Sobre a questão, cita-se a seguinte doutrina:

“135.11 REPACTUAÇÃO E SALÁRIO MÍNIMO

E naquelas situações em que, após atualização pelo Governo Federal, o novo valor do salário mínimo suplanta a remuneração indicada nas planilhas de custos? Há direito à repactuação?

É certo que a obrigatoriedade superveniente de pagamento salarial maior que o previsto na planilha (preenchida com base no piso salarial à época da licitação) gera o direito à revisão econômica contratual. Contudo o raciocínio sedimentado de que a repactuação envolve revisão da álea econômica ordinária, sendo espécie de reajuste, pode gerar a necessidade de certa reflexão.

Nas hipóteses em que a categoria envolvida no contrato administrativo não possuir piso salarial diferenciado, deve o salário mínimo ser utilizado como piso remuneratório para os profissionais indicados na respectiva planilha. Nesse caso, a alteração do salário mínimo repercutirá ordinariamente na equação econômica e justificará sua revisão, com a adequação ao novo piso salarial, que poderá ser feita por repactuação.

Nada obstante, em tese, nos contratos de serviço com dedicação exclusiva de mão de obra pode extraordinariamente ocorrer hipótese em que uma categoria profissional organizada, com data prevista para sua convenção coletiva, tenha a remuneração suplantada pela atualização do salário mínimo. Exemplifiquemos: uma categoria possui piso salarial de R$ 700,00 (setecentos reais), conforme convenção coletiva de junho do ano 2012, acima do mínimo nacional vigente naquele ano, fixado em R$ 622,00 (seiscentos e vinte e dois reais); contudo, no início do ano de 2013, por motivos econômicos ou políticos, o salário mínimo nacional passou a ser fixado por lei no patamar de R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais), ainda nos primeiros meses do ano. Nesse caso, a obrigatoriedade de pagamento do mínimo aos trabalhadores, pela empresa, justificará o pedido de revisão econômica do contrato? A revisão econômica deve ser classificada como repactuação?

Em primeiro lugar, existindo a obrigatoriedade de pagamento do novo piso salarial, impõe-se a revisão econômica do contrato, pela proteção constitucional à equação econômica inicialmente pactuada. Em segundo, não parece adequado compreender tal revisão econômica como repactuação, mas sim como reequilíbrio econômico (álea extraordinária). Isso porque a repactuação, entendida como espécie de reajuste (no que pese nossas críticas), submete-se à anualidade para sua concessão e a previsibilidade de sua ocorrência. Na hipótese suscitada, caso a alteração do salário mínimo nacional gerasse a revisão econômica, através de repactuação, o possível aumento, além do salário mínimo nacional, pela ulterior convenção coletiva a ser realizada em maio, não poderia ser "repactuado" em virtude da anualidade! Ademais, some-se que não parece "previsível" conceber aumentos extraordinários do salário mínimo que suplantem pisos salariais anteriormente superiores.

Nesses casos, em que a categoria profissional possui piso salarial específico e este é momentaneamente suplantado pelo salário mínimo nacional, parece-nos mais adequado que a revisão econômica decorrente da mudança do salário mínimo seja feita por reequilíbrio econômico (álea extraordinária), sem prejuízo de repactuação, quando ocorrida a respectiva negociação coletiva, com disposição de piso salarial especifico maior que o mínimo nacional.” (Ronny Charles Lopes de Torres, Lei de Licitações Públicas comentadas, 14ª ed., editora JusPodivm, p. 757-758).

Ademais, o aumento do salário mínimo represente incontroverso fato do príncipe, outro fundamento para o reequilíbrio econômico-financeiro ( artigo 65, II, alínea “d” da da Lei nº 8.666/93 e artigo 124, II, alínea “d” da Lei nº 14.133/2021), considerando se tratar de ato do Pode Público, com repercussão obrigatória e geral, indistinta nas contratações trabalhistas, quando excede os pisos salariais de convenções coletivas, porque o salário mínimo deve ser observado, nos termos da Constituição Federal.

Acerca do fato do príncipe, seguem estes ensinamentos doutrinários:

“9.5.3.1.2 FATO DO PRÍNCIPE E FATO DA ADMINISTRAÇÃO

O fato do príncipe, segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, consiste em "qualquer medida de ordem geral que parta do Estado, sem que vise especificamente à relação contratual, mas que produza reflexos sobre um contrato administrativo, dificultando ou impedindo asa execução". Portanto, trata-se de comportamento estatal com destinatários não específicos. não individualizados, que se encontram em uma mesma posição em abstrato (aumento de carga tributária, por exemplo).

Segundo o Superior Tribunal de Justiça - STJ', o "fato do príncipe, caracterizado como uma imposição de autoridade causadora de dano (..)”, razão pela qual a contratada tem direito ao pedido de recomposição, uma vez que se trata de evento externo alheio à sua vontade, tornando mais onerosa a execução do contrato celebrado entre as partes.” (Carolina Zancaner Zockun, Flávio Garcia Cabral e Mônica Éllen Pinto Bezerra Antinarelli, Manual Prático de Contratações Públicas redigido por advogados públicos, Ed. Thoth, 2023, p. 560)

“26) Fato do príncipe

Configura-se fato do príncipe quando a execução do contrato torna-se mais onerosa do que originalmente previsto em virtude de medida proveniente da autoridade pública.

(...)

16.2) A concepção prevalente no Brasil

No Brasil, a distinção não prevalece e se admite a configuração de fato do príncipe quando um ato estatal, de qualquer origem, afetar os encargos ou as vantagens inerentes à execução do contrato.

O art. 124, inc. II, al. "d", ora analisado, adota o mesmo tratamento para fato do príncipe ou para teoria da imprevisão. Mais ainda, o art. 134 disciplina a mais clássica hipótese de fato do príncipe (elevação da carga tributária) de modo genérico, reconhecendo o cabimento da recomposição da equação econômico-financeira sem estabelecer qualquer distinção relativamente à identidade do sujeito responsável.” (Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas, 2ª ed., ed. Revista dos Tribunais, p. 1422-1423)

Nesses termos, revisa-se o entendimento anterior desta Consultoria Virtual de Serviços com Dedicação Exclusiva de Mão de Obra, uniformizando-se a questão, aplicando-se o instituto do reequilíbrio econômico-financeiro quando o aumento do salário mínimo suplantar o piso salarial previsto em convenções coletivas de trabalho, o que exigirá a celebração de termo aditivo para a concessão de respectivo reequilíbrio.

Dê-se ciência aos Advogados da União desta E-CJU/SCOM e às Consultorias Jurídicas da União nos Estados, para ciência aos órgãos assessorados.

Goiânia, 03 de agosto de 2023.

ENÉAS VIEIRA PINTO JÚNIOR

Coordenador-Substituto da ECJU/SCOM

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 25018003752201800 e da chave de acesso e7652abd