ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA ADJUNTA AO COMANDO DO EXÉRCITO
NÚCLEO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
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CONSULTORIA JURÍDICA ADJUNTA AO COMANDO DO EXÉRCITO
NÚCLEO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
PARECER REFERENCIAL n. 00015/2023/CONJUR-EB/CGU/AGU
NUP: 64488.045013/2023-60
INTERESSADOS: COMANDO DO EXÉRCITO - COMANDO LOGÍSTICO - COLOG
ASSUNTOS: INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - AQUISIÇÃO DE BENS COMERCIALIZADOS POR FORNECEDOR EXCLUSIVO - ART. 74, INCISO I, DA LEI Nº 14.133/2021
EMENTA: COMPRA DE MUNIÇÕES OU EXPLOSIVOS. FORNECEDOR EXCLUSIVO. INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. INCIDÊNCIA DO INCISO I DO ART. 74 DA LEI Nº 14.133/1993. TEMA RECORRENTE.
I - Trata-se de Manifestação Jurídica Referencial - MJR emitida no processo administrativo NUP nº 64488.045013/2023-60, proveniente do Centro de Obtenções do Exército - COEx, com fulcro na Orientação Normativa AGU nº 55/2014 e na Portaria Normativa CGU/AGU nº 5/2022, que se destina à aplicação exclusiva pelos órgãos militares diretamente vinculados ao Comando Logístico elencados na alínea d do inciso IV do art. 4º da Estrutura Regimental do Comando do Exército, aprovada pelo Decreto nº 5.751/2006.
II - Conforme o art. 6º da Portaria Normativa CGU/AGU nº 5/2022, a validade desta MJR perdurará por 2 (dois) anos, de 14 de agosto de 2023 a 14 de agosto de 2025, admitidas sucessivas renovações, as quais serão avaliadas oportunamente por esta Consultoria Jurídica.
III - Esta MJR só pode ser utilizada em processos administrativos dos órgãos elencados na alínea d do inciso IV do art. 4º da Estrutura Regimental do Comando do Exército cujo objeto seja a aquisição não continuada de munições e explosivos comercializados por fornecedor exclusivo na forma do art. 74, I, da Lei nº 14.133/2021.
I - RELATÓRIO
O Centro de Obtenções do Exército - COEx solicita a emissão de parecer jurídico a respeito do processo de inexigibilidade de licitação em epígrafe, que visa à aquisição de munição de fornecedor exclusivo, com base no art. 74, I, da Lei nº 14.133/2021.
Tendo em vista a quantidade considerável de processos com esse mesmo objeto encaminhada a esta Consultoria Jurídica Adjunta ao Comando do Exército - CONJUR/EB e o fato de os requisitos legais relativos à hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no citado dispositivo da Lei nº 14.133/2021 serem bastante objetivos e poderem ser verificados mediante a conferência de documentos, entende-se que, em vez de promover a análise específica do processo recebido, seja o caso de avaliar o cabimento da elaboração de Manifestação Jurídica Referencial - MJR sobre o assunto, nos termos da Orientação Normativa AGU nº 55/2014 e da Portaria Normativa CGU/AGU nº 5/2022, permitindo que tanto o COEx quanto os demais órgãos vinculados ao Comando Logístico - COLOG, respeitado o rol do art. 4º, IV, d, do Anexo I do Decreto nº 5.751/2006, possam atuar com maior celeridade, sem prejuízo da segurança jurídica.
Sendo assim, passa-se a abordar, na forma de Parecer Referencial, as exigências para a regular contratação direta de fornecedor exclusivo de munições ou explosivos em razão de inviabilidade de competição.
II - PRELIMINAR RELATIVA À DELIMITAÇÃO E AO CABIMENTO DA MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL
A admissibilidade da elaboração de Manifestação Jurídica Referencial foi estabelecida na já citada Orientação Normativa AGU nº 55/2014. Coube à Portaria Normativa CGU/AGU nº 5/2022 disciplinar a sua utilização nos seguintes termos:
"Art. 3º A Manifestação Jurídica Referencial tem como premissa a promoção da celeridade em processos administrativos que possibilitem análise jurídica padronizada em casos repetitivos.
§ 1º Análise jurídica padronizada em casos repetitivos, para os fins da presente Portaria Normativa, corresponde a grupos de processos que tratam de matéria idêntica e que a manifestação do órgão jurídico seja restrita à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
§ 2º A emissão de uma MJR depende do preenchimento dos seguintes requisitos:
I - comprovação do elevado volume de processos sobre a matéria; e
II - demonstração de que a análise individualizada dos processos impacta de forma negativa na celeridade das atividades desenvolvidas pelo órgão consultivo ou pelo órgão assessorado.
Art. 4º Para a regular expedição da MJR deverá ser adotada a forma de Parecer que deverá conter, dentre outras, as seguintes informações:
(...)
II - em sede de preliminar:
a) ateste de que se tratam de processos administrativos que possibilitam análise jurídica padronizada, nos termos do § 1º do art. 3º;
b) demonstração de que o volume de processos impacta de forma negativa a celeridade das atividades desenvolvidas pelo órgão consultivo ou pelo órgão assessorado;"
Como pontuado no tópico anterior, a finalidade deste Parecer Referencial é justamente conferir maior celeridade às tramitações dos processos de aquisição direta de munições e explosivos vendidos por fornecedor exclusivo no âmbito do COLOG, uma vez que eles configuram casos repetitivos que possibilitam a análise jurídica padronizada.
No exercício das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 15, em especial o seu inciso II, da Estrutura Regimental do Comando do Exército, o Comando Logístico, por intermédio de seus órgãos diretamente vinculados, instaura anualmente uma série de procedimentos de inexigibilidade que dispõem sobre a mesma matéria, qual seja, a compra de munições e explosivos que são fornecidos por empresas que detêm a exclusividade da sua comercialização.
De forma geral, a instrução desse grupo de processos realizada pelos órgãos assessorados é bastante similar, uma vez que os arts. 72 e 74, I e §1º, da Lei nº 14.133/2021 definem de forma objetiva a documentação essencial que deve ser anexada aos autos para fundamentar a contratação pretendida. Sendo assim, as manifestações desta CONJUR-EB costumam se restringir à verificação do cumprimento dos requisitos legais a partir dos documentos produzidos e juntados pela Administração, não havendo, via de regra, a formulação de questionamentos específicos a serem dirimidos por esta unidade consultiva da Advocacia-Geral da União - AGU.
Ocorre que a realização de análise jurídica individualizada nesse volume considerável de processos que versam sobre a mesma matéria, qual seja, a aquisição de munições e explosivos de fornecedor exclusivo, impacta negativamente a celeridade das atividades desenvolvidas tanto por este órgão consultivo quanto pelos órgãos assessorados.
Isso porque, entre outras razões, a CONJUR-EB é responsável pelo assessoramento jurídico de todas as organizações militares vinculadas ao Exército Brasileiro - EB e sediadas no Distrito Federal que realizam licitações e demais procedimentos de contratação, todavia, dispõe de um número reduzido de membros da AGU para a elaboração das manifestações solicitadas, o que inevitavelmente resulta num lapso temporal mais extenso desde o recebimento do processo, a sua avaliação, a emissão do pronunciamento jurídico e a sua devolução ao órgão solicitante. O envio recorrente de outros processos que tratam da mesma matéria só agrava esse quadro, pois não será possível promover uma análise célere. Pelo contrário, como o número de Advogados da União permanece o mesmo, a tendência é o aumento do tempo estimado para apresentar a resposta ao órgão consulente.
Durante esse período em que os processos ficam na Consultoria Jurídica para fins de análise, os órgãos do EB ficam impossibilitados de finalizar os trâmites da contratação, o que também impacta negativamente a celeridade das atividades a seu cargo.
Portanto, resta evidenciado que os requisitos previstos na Portaria Normativa CGU/AGU nº 5/2022 estão presentes neste caso, sendo cabível a emissão de MJR.
Para a sua devida aplicação, cumpre reiterar que este Parecer Referencial restringe-se às contratações realizadas no âmbito do COLOG, por intermédio dos seus órgãos diretamente subordinados elencados no art. 4º, IV, d, do Anexo I do Decreto nº 5.751/2006, cujo objeto seja a aquisição não contínua (contrato de escopo) de munições (leves, pesadas, não letais etc.) ou de explosivos vendidos por fornecedor exclusivo na forma do art. 74, inciso I, da Lei nº 14.133/2021, não podendo ser utilizado em outras situações.
III - ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO
Antes de tratar especificamente da inexigibilidade, é importante ressaltar que os pronunciamentos das Consultorias Jurídicas são emitidos na forma do art. 11 da Lei Complementar nº 73/1993 e abrangem os aspectos estritamente jurídicos das demandas que lhe são submetidas. Em relação às especificações técnicas do processo, parte-se do pressuposto de que as autoridades competentes do órgão assessorado tenham se municiado dos conhecimentos indispensáveis à sua determinação. Ademais, o juízo de conveniência e oportunidade não se insere nas atribuições desta unidade consultiva, uma vez que é prerrogativa das autoridades administrativas legalmente investidas. É o que preceitua o Enunciado nº 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU:
"BPC nº 7
Enunciado
A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento.
Fonte
É oportuno que os Órgãos Consultivos prestigiem os conhecimentos técnicos alheios ao Direito, adotando cautela, por exemplo, ao dissentir da classificação feita por agente público competente acerca do objeto licitatório.
A prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determinam a competência e a responsabilidade da autoridade administrativa pela prática do ato.
A responsabilidade na tomada de decisão é sempre da autoridade administrativa. E, pelo conteúdo de seu Parecer o subscritor responde exclusivamente perante as instâncias da Advocacia-Geral da União.
Indexação
TEMAS NÃO JURÍDICOS. MANIFESTAÇÃO CONCLUSIVA PELO ÓRGÃO CONSULTIVO. IMPOSSIBILIDADE. EMISSÃO DE OPINATIVO DE CARÁTER DISCRICIONÁRIO. POSSIBILIDADE." (Grifou-se.)
Por conseguinte, a Administração deve se certificar de que os aspectos técnicos e o juízo de mérito referentes à contratação pretendida estejam suficientemente demonstrados nos autos, já que, como visto, eles não estão abrangidos pelo escopo desta MJR.
IV - REGULARIDADE DA FORMAÇÃO DO PROCESSO
No que se refere aos procedimentos de licitação, contratos administrativos, convênios e outros ajustes, incluídos os respectivos termos aditivos, as autoridades administrativas devem observar o disposto na Orientação Normativa AGU nº 2/2009, segundo a qual o processo deve ser único, devidamente autuado, numerado e rubricado, com a juntada em ordem cronológica dos documentos pertinentes.
Além da mencionada ON, o órgão do EB, para fins de instrução processual, deve cumprir os ditames da Portaria Normativa MD nº 1.243/2006, que dispõe sobre os procedimentos gerais referentes à gestão de processos, no âmbito do Ministério da Defesa e dos Comandos das Forças Armadas, e da Portaria Interministerial nº 1.677/2015, que define os procedimentos gerais para o desenvolvimento das atividades de protocolo no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal.
As referidas Portarias são normas de caráter nitidamente instrumental cuja aplicação normalmente não causa divergências ou questionamentos de cunho jurídico. Cabe, por conseguinte, ao órgão responsável pela instrução do processo se inteirar das disposições nelas estabelecidas para aplicá-las integralmente aos atos do processo por ele conduzido.
V - AVALIAÇÃO DE CONFORMIDADE LEGAL
As listas de verificação da AGU são instrumentos que elencam de forma simples e objetiva as principais exigências da legislação relativa a licitações e contratos. Elas possibilitam que as autoridades administrativas avaliem a conformidade da instrução processual em relação ao estabelecido nas normas pertinentes e indiquem o documento do processo em que o cumprimento de determinado requisito pode ser verificado. De acordo com o Enunciado nº 6 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU, as Consultorias Jurídicas devem fomentar a utilização das referidas listas.
Para os processos de contratação direta por dispensa ou inexigibilidade com base na Lei nº 14.133/2021, a Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos da Consultoria-Geral da União - CNMLC/CGU elaborou uma lista de verificação específica, a qual está disponível no seguinte endereço eletrônico: <https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/listas-de-verificacao>.
Sendo assim, recomenda-se ao órgão assessorado que junte ao processo a mencionada lista e se certifique de preencher as tabelas relativas à verificação comum a todas as contratações diretas (lista de verificação 1), à verificação específica e exclusiva para contratação por inexigibilidade (lista de verificação 2A) e à verificação específica para aquisições por inexigibilidade ou por dispensa de licitação (lista de verificação 3A).
VI - VEDAÇÃO DA APLICAÇÃO COMBINADA DA LEI Nº 14.133/2021 COM AS LEIS DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ANTERIORES E SEUS RESPECTIVOS REGULAMENTOS
Esta MJR refere-se apenas às aquisições de munições e explosivos comercializados por fornecedor exclusivo na forma da Lei nº 14.133/2021. De acordo com o seu art. 191, é vedada expressamente a aplicação combinada da Nova Lei com as Leis anteriores, quais sejam, a Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 10.520/2002 e os arts. 1º a 47-A da 12.462/2011. Tal proibição inclui os regulamentos destas últimas Leis citadas, salvo se novo ato normativo for editado com a finalidade de autorizar a recepção, conforme o entendimento consolidado da Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos no PARECER n. 00002/2021/CNMLC/CGU/AGU:
"XIII - Não é possível a recepção de regulamentos das leis nº 8.666/93, 10.520/02 ou 12.462/11 para a Lei nº 14.133/21, enquanto todas essas leis permanecerem em vigor, independentemente de compatibilidade de mérito, ressalvada a possibilidade de emissão de ato normativo, pela autoridade competente, ratificando o uso do regulamento para contratações sob a égide da nova legislação."
Como exemplo dessa recepção de regulamento anterior, cita-se a Instrução Normativa SEGES/ME nº 98, de 26 de dezembro de 2022, que autorizou a aplicação da Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017, que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, no que couber, para a realização dos processos de licitação e de contratação direta de serviços de que dispõe a Lei nº 14.133/2021.
Sendo assim, é forçoso que o órgão assessorado se certifique de que a instrução do processo esteja totalmente fundamentada na Lei nº 14.133/2021 e em seus regulamentos (por exemplo, Instrução Normativa SEGES/ME nº 65/2021, Instrução Normativa SEGES/ME nº 58/2022, Instrução Normativa SEGES/ME nº 77/2022, Instrução Normativa SEGES/ME nº 81/2022 etc.), de modo a afastar a possibilidade de eventual alegação de ocorrência de aplicação combinada com as Leis nos 8.666/1993, 10.520/2002 e 12.462/2011.
VII - LIMITES E INSTÂNCIAS DE GOVERNANÇA
No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193/2019 estabelece limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens. O seu art. 3º dispõe sobre a autorização para a celebração de novos contratos administrativos ou para a prorrogação dos já celebrados no caso de se referirem a atividades de custeio. Tais atividades estão definidas no art. 2º da Portaria ME nº 7.828/2022 como aquelas diretamente relacionadas às atividades comuns a todos os órgãos e entidades que apoiam o desempenho de suas atividades institucionais. Além de apresentar um rol exemplificativo, o referido art. 2º da Portaria prevê que o enquadramento do objeto da contratação como atividade de custeio deve considerar a natureza das atividades contratadas e não a classificação orçamentária da despesa, o que demanda a devida avaliação pela autoridade competente do órgão assessorado.
Caso a Administração confirme que a contratação envolve atividade de custeio, devem ser observados os limites definidos pela Portaria C Ex nº 1.280/2020, a qual, em conformidade com a Portaria Normativa GM/MD nº 2.798/2022, fixa a atribuição do Comandante do Exército e promove as subdelegações para as demais autoridades militares no que se refere à autorização de novos contratos ou prorrogação dos que já estão em vigor.
Portanto, o órgão assessorado deve providenciar a declaração acerca da caracterização ou não do objeto da contratação como atividade de custeio de acordo com os parâmetros definidos na Portaria ME nº 7.828/2022. Na sequência, se a atividade for considerada de custeio, deve verificar o valor da contratação para, à luz das disposições da Portaria C Ex nº 1.280/2020, aferir se será necessária a obtenção de autorização do Comandante Logístico (para contratos com valores iguais ou superiores a R$1.000.000,00 e inferiores a R$10.000.000,00) ou do Comandante do Exército (para contratos com valores superiores a R$10.000.000,00), considerando que os contratos com valores inferiores a R$1.000.000,00 podem ser autorizados pelo próprio Ordenador de Despesas.
VIII - INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO NO CASO DE FORNECEDOR EXCLUSIVO
A Constituição Federal estabelece que obras, serviços, compras e alienações devem ser contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, todavia, o próprio texto constitucional ressalva os casos especificados na legislação.
Um desses casos é a inexigibilidade de licitação prevista no art. 74 da Lei nº 14.133/2021. De acordo com esse dispositivo legal, a licitação é inexigível "quando inviável a competição", o que autoriza a contratação direta pela Administração Pública. Como a licitação não é um fim em si mesmo, mas apenas um meio para que o Estado cumpra alguns de seus objetivos, determinadas situações são incompatíveis com a realização do mencionado procedimento. Sobre o assunto, vale colacionar as lições da doutrina:
"A realização da licitação exige a presença de três pressupostos. São eles:
a) Pressuposto lógico
O pressuposto lógico da licitação exige a pluralidade de objetos e de ofertantes. Assim, para que a competição seja deflagrada, necessário que o objeto de interesse da administração possua mais de um fornecedor e que o produto ou serviço não seja exclusivo.
Por outro lado, acaso a Administração deseje adquirir um determinado bem que possua natureza singular, torna-se inviável a competição, não sendo possível a realização do procedimento licitatório.
Como exemplo, podemos imaginar a hipótese da aquisição de uma determinada obra de arte, um determinado quadro de um determinado artista nacional para compor o acervo de um museu.
b) Pressuposto fático
O pressuposto fático do procedimento licitatório diz respeito à presença de interessados no certame. A ausência de interessados em participar da competição tornará a competição inviável na prática.
Exemplo disso seria uma licitação para contratar um determinado serviço, mas os valores ofertados pelo poder público estão abaixo do valor de mercado.
c) Pressuposto jurídico
A licitação não é um fim em si mesmo. Trata-se de procedimento destinado a atingir um determinado interesse público: a contratação pela administração pública da melhor proposta. Assim, o procedimento licitatório não pode ser utilizado para prejudicar o interesse coletivo.
Um bom exemplo é a possibilidade de empresas estatais que exercem atividade econômica realizarem contratações relativas ao seu objeto social sem necessidade de licitação.
Essas empresas foram criadas para desenvolver alguma atividade econômica em regime de concorrência com outras empresas no mercado. Exigir a realização de procedimento licitatório (por natureza, lento e burocrático) para toda e qualquer contratação de uma empresa estatal seria prejudicial à própria atividade econômica desenvolvida."[1]
Além da fórmula geral do caput, o art. 74 da Lei nº 14.133/2021 elenca, de forma exemplificativa, algumas hipóteses específicas que caracterizam a inexigibilidade de licitação. Caso a Administração demonstre que o objeto de que necessita se enquadra no caput ou em algum dos incisos do mencionado artigo, torna-se viável a contratação direta, desde, obviamente, que as demais disposições legais e regulamentares relativas ao assunto sejam cumpridas.
Conforme o afirmado anteriormente, este Parecer Referencial se restringe à hipótese do inciso I do art. 74 da Lei nº 14.133/2021, considerando os processos do COLOG que versam sobre a aquisição de munições e explosivos que são fornecidos por empresas que detém a exclusividade da sua distribuição:
"Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;
(...)
§ 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica." (Grifou-se.)
Portanto, a Administração deve se certificar da exclusividade do fornecedor, a qual é comprovada por meio da apresentação de atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de evidenciar aquela condição.
É importante destacar que o Tribunal de Contas da União - TCU possui entendimento consolidado no sentido de que as autoridades administrativas devem adotar providências adicionais para confirmar a veracidade do atestado ou da documentação apresentada com a finalidade de demonstrar a referida exclusividade:
"SÚMULA TCU 255: Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade."
Ainda sobre a comprovação da condição de fornecedor exclusivo, é pertinente salientar que os atestados e demais documentos apresentados que possuam prazo devem estar válidos quando da efetiva celebração do contrato. Se a validade de algum deles estiver vencida, a versão atualizada do documento deve ser providenciada e juntada aos autos antes da assinatura do instrumento contratual.
O órgão assessorado também deve atentar para a vedação prevista na parte final do §1º do art. 74 da Lei nº 14.133/2021 relativa à preferência por marca específica. A decisão de adquirir determinado material ou produto deve estar pautada por razões de interesse público com vistas a suprir uma necessidade da Administração. São as características dos bens que devem nortear a escolha da autoridade competente e não o fato de eles ostentarem uma marca específica. A eventual indicação de marca pode até ocorrer, no entanto, deve constituir um elemento secundário que decorre dos motivos que levaram à Administração a optar pelos bens cuja aquisição é pretendida.
Não obstante, de forma geral, os processos de inexigibilidade do COLOG com base no art. 74, I, da Lei nº 14.133/2021 não sugiram a preferência por marcas, mas apenas a exclusividade do fornecedor do material, é necessário, dado o caráter amplo do Parecer Referencial, reiterar que as aquisições diretas celebradas de acordo com aquele dispositivo não podem ter como motivação a mera preferência por determinada marca, cabendo ao órgão responsável pela instrução do procedimento de contratação certificar que o caso concreto não incorre na expressa vedação legal.
Observadas as considerações apresentadas neste tópico, mediante a juntada ao processo de justificativa específica da caracterização da inexigibilidade, configura-se a inviabilidade de competição nos moldes do art. 74, I, da Lei nº 14.133/2021.
Acontece que não basta a motivação atinente à hipótese de inexigibilidade de licitação, pois, além dela, a legislação exige que o respectivo processo administrativo seja instruído com outros documentos essenciais, conforme o abordado a seguir.
IX - FORMALIDADES PREVISTAS NO ART. 72 DA LEI Nº 14.133/2021
Como dito, além da demonstração da incidência do art. 74, I, da Lei nº 14.133/2021, a Administração deve providenciar os demais documentos previstos pela legislação a fim de fundamentar a inexigibilidade de licitação. Nesse sentido, o art. 72 daquela mesma Lei dispõe:
"Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
VI - razão da escolha do contratado;
VII - justificativa de preço;
VIII - autorização da autoridade competente.
Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial."
Logo, nos processos de aquisição direta de munições ou explosivos em razão da exclusividade do fornecedor, os órgãos vinculados ao COLOG devem instruir seus processos com a seguinte documentação:
IX.1. Documento de Formalização de Demanda
A Lei nº 14.133/2021 não estabelece parâmetros para a elaboração do documento de formalização da demanda. Pela sua própria denominação, afigura-se suficiente que a Administração emita ato formal com o pleito a que pretende atender por meio do procedimento de contratação direta. Sem prejuízo de outras informações cuja inclusão o órgão assessorado entenda conveniente, recomenda-se que o mencionado documento contenha, pelo menos:
a) os dados do setor requisitante e da autoridade responsável pelo pedido;
b) a justificativa, ainda que sucinta, da necessidade da aquisição; e
c) a quantidade dos bens pretendidos.
Apresentado documento com esses dados mínimos, entende-se que a demanda estará devidamente formalizada, consoante o determinado pela Lei nº 14.133/2021.
IX.2. Estudo Técnico Preliminar
Segundo o art. 6º, XX, da Lei nº 14.133/2021, o Estudo Técnico Preliminar - ETP é o documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao termo de referência a ser elaborado caso se conclua pela viabilidade da contratação.
Ainda de acordo com a Lei nº 14.133/2021, o ETP deve evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação; deve conter, pelo menos, os elementos elencados nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do §1º do art. 18 da mencionada Lei; e, quando não contemplar os demais elementos previstos no referido parágrafo, deve apresentar as devidas justificativas.
De forma geral, a definição do conteúdo do documento envolve a apreciação de elementos técnicos e fáticos relacionados à contratação pretendida, cabendo ao órgão administrativo responsável pela instauração do processo fazer constar as informações e justificativas previstas nos §§1º e 2º do art. 18 da Lei nº 14.133/2021, observados também os ditames da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58/2022, a qual dispõe sobre a elaboração do ETP e a utilização do Sistema ETP Digital.
IX.3. Análise de Riscos
Apesar da ausência de definição na Lei nº 14.133/2021, a análise de riscos normalmente consiste na avaliação de possíveis intercorrências capazes de comprometer o andamento do processo de contratação e a boa execução contratual, na mensuração da probabilidade de ocorrência e do impacto de cada risco, no tratamento dos riscos considerados inaceitáveis por meio da definição das ações para reduzir a probabilidade de ocorrência dos eventos ou suas consequências e na definição das ações de contingência para o caso de os eventos correspondentes aos riscos se concretizarem.
Então, a fim de cumprir a exigência legal, o órgão assessorado deve providenciar a elaboração de documento que contemple a análise de riscos referente à contratação pretendida.
IX.4. Termo de Referência
O Termo de Referência é documento de natureza técnica necessário para a contratação de bens e serviços que deve conter os parâmetros e elementos descritivos listados no art. 6º, XXIII, da Lei nº 14.133/2021 e no art. 9º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 81/2022.
Em conformidade com o art. 19, IV, da Lei nº 14.133/2021 e o Enunciado nº 6 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU, os quais dispõem sobre a instituição de modelos como medida de eficiência, celeridade e segurança jurídica no âmbito administrativo, a Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos da Consultoria-Geral da União disponibilizou uma minuta padronizada de TR para compras por meio de procedimento de contratação direta sob a égide da Lei nº 14.133/2021 no sítio eletrônico da AGU (atualmente, acessível em <https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/modelos-da-lei-no-14-133-21-para-contratacao-direta>).
Logo, o órgão assessorado deve elaborar o TR referente à contratação pretendida a partir do citado modelo, atentando para as seguintes orientações de uso:
"1.3. O prazo de vigência da contratação é de .............................. contados do(a) ............................., na forma do artigo 105 da Lei n° 14.133/2021."
"Atente-se que as exigências de sustentabilidade não devem ser genéricas.
Deve-se evitar a transcrição literal e automática das previsões legais ou normativas, sem efetuar o exame da incidência real e efetiva delas na contratação em apreço.
Os critérios de sustentabilidade devem ser objetivamente exigidos, para que possam ser objetivamente comprovados.
Esta inclusão de critérios de sustentabilidade deve ser feita de modo claro e objetivo. Portanto, não é permitido incluir critérios e práticas genéricas de sustentabilidade ou exigir declarações abstratas de cumprimento indistinto da legislação pertinente." (P. 50 da 5ª Edição - grifos acrescidos.)
"5.5. Os bens serão recebidos provisoriamente, de forma sumária, no ato da entrega, juntamente com a nota fiscal ou instrumento de cobrança equivalente, pelo(a) responsável pelo acompanhamento e fiscalização do contrato, para efeito de posterior verificação de sua conformidade com as especificações constantes no Termo de Referência e na proposta.
5.6. Os bens poderão ser rejeitados, no todo ou em parte, inclusive antes do recebimento provisório, quando em desacordo com as especificações constantes no Termo de Referência e na proposta, devendo ser substituídos no prazo de .... (...) dias, a contar da notificação da contratada, às suas custas, sem prejuízo da aplicação das penalidades.
5.7. O recebimento definitivo ocorrerá no prazo de XXXX(XXXX) dias úteis, a contar do recebimento da nota fiscal ou instrumento de cobrança equivalente pela Administração, após a verificação da qualidade e quantidade do material e consequente aceitação mediante termo detalhado.
5.8. O prazo para recebimento definitivo poderá ser excepcionalmente prorrogado, de forma justificada, por igual período, quando houver necessidade de diligências para a aferição do atendimento das exigências contratuais.
5.9. No caso de controvérsia sobre a execução do objeto, quanto à dimensão, qualidade e quantidade, deverá ser observado o teor do art. 143 da Lei nº 14.133, de 2021, comunicando-se à empresa para emissão de Nota Fiscal relativa à parcela incontroversa da execução do objeto, para efeito de liquidação e pagamento.
5.10. O prazo para a solução, pelo contratado, de inconsistências na execução do objeto ou de saneamento da nota fiscal ou de instrumento de cobrança equivalente, verificadas pela Administração durante a análise prévia à liquidação de despesa, não será computado para os fins do recebimento definitivo.
5.11. O recebimento provisório ou definitivo não excluirá a responsabilidade civil pela solidez e pela segurança dos bens nem a responsabilidade ético-profissional pela perfeita execução do contrato."
"Nota explicativa: O art. 7º, inciso I, da Instrução Normativa SEGES/ME nº 77, de 4 de novembro de 2022, estabelece o prazo de 10 (dez dias) úteis para a liquidação da despesa, a contar do recebimento da nota fiscal ou instrumento de cobrança equivalente pela Administração. Tendo em vista que os bens serão entregues para a Administração juntamente com a respectiva nota fiscal ou instrumento equivalente de cobrança (fatura, invoice etc.), deve-se concluir que, no caso das compras, durante o curso do prazo de liquidação, a Administração deverá realizar também os recebimentos provisório e definitivo do bem. Em outras palavras, o prazo máximo de 10 dias úteis deverá ser suficiente para as providências de recebimentos provisório, definitivo e de liquidação. Assim, embora a Lei nº 14.133/21 não fixe prazo máximo de recebimento definitivo, este prazo deverá ser inferior ao fixado para liquidação de despesa pela IN SEGES/ME nº 77, de 2022. Portanto, a Administração deve definir o prazo de recebimento considerando o máximo de 10 dias úteis, a sua realidade administrativa, a complexidade do objeto e o tempo que será consumido para os procedimentos contábeis de liquidação. Em sendo detectado, na fase de planejamento da contratação (notadamente no gerenciamento dos riscos), que haverá dificuldades para cumprimento do prazo estabelecido, deverão ser previstas medidas para superar tais contingências." (Grifou-se.)
"Nota Explicativa: Observar que o artigo 7º, §2º, da Instrução Normativa nº 77, de 2022, prevê que 'Para as contratações decorrentes de despesas cujos valores não ultrapassem o limite de que trata o inciso II do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, os prazos de que dos incisos I e II do caput serão reduzidos pela metade.' (g.n). Como o prazo máximo de liquidação será reduzido pela metade, então o prazo de recebimento também deverá ser ajustado."
IX.5. Estimativa de Despesa e Justificativa de Preço
De acordo com o art. 23 da Lei nº 14.133/2021, o valor previamente estimado da contratação deve ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.
Nos processos para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, o valor estimado deve ser definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização de determinados parâmetros, conforme o previsto em regulamento, qual seja, a Instrução Normativa SEGES/ME nº 65/2021, a qual disciplina o procedimento administrativo a ser seguido pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal para a realização de pesquisa de preços relativa àqueles objetos.
Então, para demonstrar o cumprimento do art. 72, II, da Lei nº 14.133/2021, o órgão assessorado deve formalizar a justificativa de preços observando os ditames da mencionada IN, em especial, as regras específicas do seu art. 7º:
"Art. 7º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, aplica-se o disposto no art. 5º.
§ 1º Quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida no art. 5º, a justificativa de preços será dada com base em valores de contratações de objetos idênticos, comercializados pela futura contratada, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes, públicos ou privados, no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.
§ 2º Excepcionalmente, caso a futura contratada não tenha comercializado o objeto anteriormente, a justificativa de preço de que trata o parágrafo anterior poderá ser realizada com objetos semelhantes de mesma natureza, devendo apresentar especificações técnicas que demonstrem similaridade com o objeto pretendido.
§ 3º Fica vedada a contratação direta por inexigibilidade caso a justificativa de preços demonstre a possibilidade de competição.
§ 4º Na hipótese de dispensa de licitação com base nos incisos I e II do art. 75 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, a estimativa de preços de que trata o caput poderá ser realizada concomitantemente à seleção da proposta economicamente mais vantajosa.
§ 5º O procedimento do § 4º será realizado por meio de solicitação formal de cotações a fornecedores." (Grifou-se.)
Ressalte-se que todos os documentos relativos à pesquisa devem ser anexados ao processo. As autoridades vinculadas aos órgãos que integram a estrutura do COLOG devem evitar a emissão de atos administrativos sem o correspondente respaldo documental. Apesar de as declarações dos agentes públicos em geral, incluídos os militares, terem fé pública, trata-se de presunção relativa. Portanto, para se resguardarem de eventuais alegações de aceitação indevida dos preços ofertados pelo fornecedor exclusivo, as autoridades responsáveis pela pesquisa devem juntar todos os documentos que demonstram como ela foi realizada e que foram utilizados para subsidiar a conclusão de que eles são condizentes com o mercado.
IX.6. Previsão de Recursos Orçamentários
Em consonância com o art. 167, II, da Constituição Federal[3], o art. 72, IV, da Lei nº 14.133/2021 determina que a Administração ateste que os recursos orçamentários previstos são compatíveis com o compromisso decorrente da futura da contratação.
Por conseguinte, é imperioso que a autoridade competente do órgão assessorado se certifique de fazer constar nos autos a previsão dos recursos orçamentários necessários ao cumprimento da obrigação, com a indicação das respectivas rubricas.
IX.7. Justificativa para a Escolha do Contratado
Em relação à hipótese do inciso I do art. 74 da Lei nº 14.133/2021, a razão da escolha do fornecedor está invariavelmente relacionada à exclusividade por ele detida para comercializar os bens almejados pela Administração (munições e explosivos), o que fundamenta a inexigibilidade de licitação.
Consequentemente, ao apresentar o motivo para a escolha da empresa, o órgão assessorado deve relacioná-lo ao fato de ela ser a única fornecedora dos bens que serão adquiridos.
IX.8. Comprovação de que o Contratado Preenche os Requisitos de Habilitação e Qualificação Mínima
O cumprimento do disposto no inciso V do art. 72 da Lei nº 14.133/2021 está diretamente relacionado ao previsto no Termo Referência, no qual os requisitos de habilitação são definidos pela Administração, conforme o supracitado modelo da CNLMC.
Dessa forma, o órgão assessorado deve solicitar ao futuro contratado ou, quando for possível a consulta pública por meios eletrônicos, providenciar diretamente a documentação comprobatória do atendimento dos requisitos de habilitação e qualificação exigidos no TR.
Além disso, considerando o disposto no art. 6º, inciso III, da Lei nº 10.522/2002, a Administração deve anexar o comprovante da consulta prévia ao Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público federal - CADIN.
IX.9. Parecer Jurídico e, se for o caso, Pareceres Técnicos
Em relação ao parecer jurídico previsto no inciso III do art. 72 da Lei nº 14.133/2021, o cumprimento da exigência estará demonstrado com a juntada desta MJR e da indispensável declaração de conformidade na forma do tópico XI.
Quanto aos pareceres técnicos, fica a cargo do órgão assessorado, à luz das características do caso concreto, particularmente dos bens a serem adquiridos, avaliar a pertinência da sua elaboração com vistas a esclarecer algum aspecto da contratação, inclusive no que se refere à satisfação dos requisitos legais.
IX.10. Autorização da Autoridade Competente
Depois da instrução do processo em conformidade com o abordado nos itens antecedentes, os autos devem ser encaminhados à autoridade competente em matéria de licitações e contratos no âmbito do órgão assessorado para que aprove a contratação direta.
IX.11. Divulgação em Sítio Eletrônico Oficial
Em consonância com o art. 5º da Lei nº 14.133/2021, segundo o qual a Administração deve observar o princípio da publicidade, o parágrafo único do art. 72 dessa mesma Lei estabelece que o ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial, que é definido no art. 6º, LII, como "sítio da internet, certificado digitalmente por autoridade certificadora, no qual o ente federativo divulga de forma centralizada as informações e os serviços de governo digital dos seus órgãos e entidades".
Sendo assim, o órgão assessorado deve providenciar a divulgação do ato autorizativo da contratação direta ou do extrato do contrato em seu sítio eletrônico oficial para possibilitar o acesso dos interessados.
Cumpre frisar que a divulgação abordada neste item não se confunde com aquela efetivada no Portal Nacional de Contratações Públicas - PNCP prevista no art. 94 da Lei nº 14.133/2021 que, como será visto adiante (tópico XII), constitui condição de eficácia do contrato.
X - MINUTA DO CONTRATO
Segundo o art. 95 da Lei nº 14.133/2021, o instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:
Como esta MJR versa sobre uma hipótese de inexigibilidade de licitação e não sobre uma dispensa, institutos que, apesar de darem ensejo à contratação direta, não se confundem, não incide o inciso I acima.
Seria possível cogitar a incidência do inciso II, caso fosse definido o prazo de 30 (trinta) dias para a entrega das munições ou dos explosivos adquiridos e a Administração atestasse a inexistência de obrigações futuras. Acontece que, considerando o histórico de processos do COLOG analisados por esta Consultoria Jurídica e tomando como exemplo o próprio Processo nº 64488.045013/2023-60, verifica-se que o período de entrega normalmente fixado é superior àquele citado, o que afasta a aplicação do inciso II do art. 95 da Lei nº 14.133/2021.
Portanto, de forma geral, a assinatura do instrumento contratual é obrigatória nas aquisições de munições e explosivos efetuadas no âmbito do COLOG. Ainda que o órgão assessorado estabelecesse um prazo de entrega que não excedesse 30 (trinta) dias, esta CONJUR-EB orienta as autoridades competentes a formalizarem e celebrarem o contrato em virtude do princípio da segurança jurídica, já que normalmente os valores dessas contratações diretas chegam a dezenas de milhões de reais e o instrumento contratual disciplina de forma mais detalhada o compromisso a ser estabelecido entre as partes, reduzindo as chances de lacunas que possam resultar em divergências e discussões entre a Administração e o fornecedor exclusivo.
Sendo assim, tendo em vista os já mencionados o art. 19, IV, da Lei nº 14.133/2021 e o Enunciado nº 6 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU, o órgão assessorado deve elaborar a minuta do instrumento de contrato com base no modelo da CNMLC para compras decorrentes de contratação direta sob a égide da Lei nº 14.133/2021, disponível atualmente no endereço eletrônico supracitado: <https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/modelos-da-lei-no-14-133-21-para-contratacao-direta>.
Para utilização desse modelo, o órgão assessorado deve observar as seguintes orientações:
"2.1. O prazo de vigência da contratação é de .............................. contados da assinatura do contrato, na forma do artigo 105 da Lei n° 14.133/2021.
2.1.1. O prazo de vigência será automaticamente prorrogado, independentemente de termo aditivo, quando o objeto não for concluído no período firmado acima, ressalvadas as providências cabíveis no caso de culpa do contratado, previstas neste instrumento."
"5.2. LIQUIDAÇÃO
5.2.1. Recebida a Nota Fiscal ou documento de cobrança equivalente, correrá o prazo de dez dias úteis para fins de liquidação, na forma desta seção, prorrogáveis por igual período, nos termos do art. 7º, §3º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 77/2022.
[Nota explicativa: caso, conforme o abordado na letra k.3 do parágrafo 49 desta manifestação, o valor da contratação não ultrapasse o limite de que trata o inciso II do art. 75 da Lei nº 14.133/2021, o prazo a ser indicado neste item não pode exceder a cinco dias úteis.]
5.2.2. Para fins de liquidação, o setor competente deverá verificar se a nota fiscal ou instrumento de cobrança equivalente apresentado expressa os elementos necessários e essenciais do documento, tais como:
5.2.2.1. o prazo de validade;
5.2.2.2. a data da emissão;
5.2.2.3. os dados do contrato e do órgão contratante;
5.2.2.4. o período respectivo de execução do contrato;
5.2.2.5. o valor a pagar; e
5.2.2.6. eventual destaque do valor de retenções tributárias cabíveis.
5.2.3. Havendo erro na apresentação da nota fiscal ou instrumento de cobrança equivalente, ou circunstância que impeça a liquidação da despesa, esta ficará sobrestada até que o contratado providencie as medidas saneadoras, reiniciando-se o prazo após a comprovação da regularização da situação, sem ônus ao contratante;
5.2.4. A nota fiscal ou instrumento de cobrança equivalente deverá ser obrigatoriamente acompanhado da comprovação da regularidade fiscal, constatada por meio de consulta on-line ao SICAF ou, na impossibilidade de acesso ao referido Sistema, mediante consulta aos sítios eletrônicos oficiais ou à documentação mencionada no art. 68 da Lei nº 14.133, de 2021.
5.2.5. A Administração deverá realizar consulta ao SICAF para: a) verificar a manutenção das condições de habilitação exigidas no Termo de Referência; b) identificar possível razão que impeça a participação em licitação, no âmbito do órgão ou entidade, proibição de contratar com o Poder Público, bem como ocorrências impeditivas indiretas (INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 3, DE 26 DE ABRIL DE 2018).
5.2.6. Constatando-se, junto ao SICAF, a situação de irregularidade do contratado, será providenciada sua notificação, por escrito, para que, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, regularize sua situação ou, no mesmo prazo, apresente sua defesa. O prazo poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, a critério do contratante.
5.2.7. Não havendo regularização ou sendo a defesa considerada improcedente, o contratante deverá comunicar aos órgãos responsáveis pela fiscalização da regularidade fiscal quanto à inadimplência do contratado, bem como quanto à existência de pagamento a ser efetuado, para que sejam acionados os meios pertinentes e necessários para garantir o recebimento de seus créditos.
5.2.8. Persistindo a irregularidade, o contratante deverá adotar as medidas necessárias à rescisão contratual nos autos do processo administrativo correspondente, assegurada ao contratado a ampla defesa.
5.2.9. Havendo a efetiva execução do objeto, os pagamentos serão realizados normalmente, até que se decida pela rescisão do contrato, caso o contratado não regularize sua situação junto ao SICAF.
5.3. PRAZO DE PAGAMENTO
5.3.1. O pagamento será efetuado no prazo de até 10 (dez) dias úteis contados da finalização da liquidação da despesa, conforme seção anterior, nos termos da Instrução Normativa SEGES/ME nº 77, de 2022.
5.3.2. No caso de atraso pelo Contratante, os valores devidos ao contratado serão atualizados monetariamente entre o termo final do prazo de pagamento até a data de sua efetiva realização, mediante aplicação do índice XXXX de correção monetária.
[Nota Explicativa: Deverá a Administração indicar o índice de preços a ser utilizado para a atualização monetária do valor devido ao contratado.]
5.4. FORMA DE PAGAMENTO
5.4.1. O pagamento será realizado por meio de ordem bancária, para crédito em banco, agência e conta corrente indicados pelo contratado.
5.4.2. Será considerada data do pagamento o dia em que constar como emitida a ordem bancária para pagamento.
5.4.3. Quando do pagamento, será efetuada a retenção tributária prevista na legislação aplicável.
5.4.4. Independentemente do percentual de tributo inserido na planilha, quando houver, serão retidos na fonte, quando da realização do pagamento, os percentuais estabelecidos na legislação vigente.
5.4.5. O contratado regularmente optante pelo Simples Nacional, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006, não sofrerá a retenção tributária quanto aos impostos e contribuições abrangidos por aquele regime. No entanto, o pagamento ficará condicionado à apresentação de comprovação, por meio de documento oficial, de que faz jus ao tratamento tributário favorecido previsto na referida Lei Complementar."
"5.6.1.1. Ficam vedadas as cessões de crédito não fiduciárias, entendidas como aquelas que não estejam de acordo com os procedimentos previstos na Instrução Normativa SEGES/ME nº 53, de 8 de julho de 2020."
"11.1. O contrato se extingue quando vencido o prazo nele estipulado, independentemente de terem sido cumpridas ou não as obrigações de ambas as partes contraentes."
XI - DECLARAÇÃO DE CONFORMIDADE DO PROCESSO COM O PARECER REFERENCIAL
Segundo o art. 4º, III, b, da Portaria Normativa CGU/AGU nº 5/2022, é necessário que a autoridade competente da Administração declare expressamente que o caso concreto se amolda ao Parecer Referencial.
Por conseguinte, para que os contratos decorrentes da hipótese de inexigibilidade tratada nesta manifestação possam ser celebrados, dispensada a análise individualizada da CONJUR/EB, é imperioso que o órgão assessorado ateste que os autos estão de acordo com ela.
Não existe uma forma predefinida para essa declaração. O importante é que fique claro que a instrução do processo está em conformidade com este Parecer Referencial. Sugere-se a seguinte redação:
"DECLARAÇÃO DE CONFORMIDADE COM O
PARECER REFERENCIAL Nº 00015/2023/CONJUR-EB/CGU/AGU
Eu, [nome de autoridade que assina a declaração], [cargo ocupado], declaro, para os fins do item I da Orientação Normativa AGU nº 55/2014 e do art. 4º, III, b, da Portaria Normativa CGU/AGU nº 5/2022, que o Processo nº ..., que visa à aquisição de ... [indicar as munições ou explosivos] mediante a contratação direta do fornecedor exclusivo ... [especificar a empresa], com fulcro no art. 74, I, da Lei nº 14.133/2021, está integralmente de acordo com o Parecer Referencial nº 00015/2023/CONJUR-EB/CGU/AGU, de modo que fica dispensado o encaminhamento dos autos à Consultoria Jurídica Adjunta ao Comando do Exército.
Sendo assim, determino prosseguimento do processo.
Brasília - DF, [dia] de [mês] de [ano].
___________________________________
[Nome da Autoridade]"
Além dessa declaração, reitera-se que as cópias deste Parecer e do seu Despacho de Aprovação devem ser anexadas aos autos.
XII - DIVULGAÇÃO NO PORTAL NACIONAL DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS
Segundo o art. 94, II, da Lei nº 14.133/2021, em até 10 (dez) dias úteis contados da data da assinatura do contrato, o órgão assessorado deve providenciar a sua divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas - PNCP como condição indispensável para a sua eficácia.
IX - CONCLUSÃO
Ante o exposto, conclui-se que a aquisição de munições (leves, pesadas, não letais etc.) e explosivos por meio da contratação direta de fornecedor exclusivo, com fundamento no art. 74, inciso I, da Lei nº 14.133/2021, dada a inviabilidade de competição que caracteriza a inexigibilidade de licitação, é viável juridicamente, desde que o processo administrativo seja instruído nos moldes deste Parecer Referencial, em especial:
À consideração superior.
Brasília, 14 de agosto de 2023.
GEOVANE ALVES DA SILVA
ADVOGADO DA UNIÃO
COORDENADOR DE LICITAÇÕES E CONTRATOS - PORTARIA CONJUR-EB/CGU/AGU Nº 2/2021
CONSULTORIA JURÍDICA ADJUNTA AO COMANDO DO EXÉRCITO - CONJUR-EB
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 64488045013202360 e da chave de acesso 42d44250
Notas