ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
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CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00633/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 19739.127578/2023-19
INTERESSADOS: SUPERINTENDÊNCIA DE PATRIMÔNIO DA UNIÃO EM ALAGOAS – SPU-AL/MGI
ASSUNTOS: CONSULTA. BANCOS OFICIAIS. CONTRATAÇÃO DIRETA.
EMENTA:
I – Direito Administrativo. Patrimônio imobiliário da União.
II – Manifestação formal em consulta formulada pelas áreas técnicas.
III – Esclarecimentos quanto à modalidade de contratação direta cabível para a regularização de imóvel da União ocupado por banco oficial – Caixa Econômica Federal - CEF.
IV – Legislação: §3º do art. 79, do Decreto-Lei nº 9.760/1946, inciso I, do § 2º, do art. 17 da Lei nº 8.666/93, art. 25 da Lei nº 8.666/1993 ou art. 74 da Lei nº 14.133/2021, caput e §5º do art. 18 da Lei nº 9.636/1998.
V – Precedentes: Nota n. 110/2014/DECOR/CGU/AGU, Parecer n° 0837 – 5.4.1/2012/DPC/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP 10580.022834/99-31).
VI – Devolução ao órgão consulente para ciência e providências que entender cabíveis.
Em cumprimento ao disposto no art. 131 da CRFB/88, no art. 11 da Lei Complementar nº 73/1993, no art. 8º-F da Lei nº 9.028/1995, no art. 19 do Ato Regimental AGU nº 05/2007 e no art. 1º da Portaria Normativa AGU nº 72/2022, a SUPERINTENDÊNCIA DE PATRIMÔNIO DA UNIÃO EM ALAGOAS – SPU-AL/MGI encaminha, via SAPIENS, link de acesso ao processo no SEI solicitando esclarecimentos quanto à modalidade de contratação direta cabível para a regularização de imóvel da União ocupado por banco oficial – Caixa Econômica Federal - CEF.
Encontram-se nos autos, dentre outros, os seguintes documentos:
34549965 Processo 01/06/2023 MGI-SPU-AL-SEDEP-NUBAP
34550794 Processo 01/06/2023 MGI-SPU-AL-SEDEP-NUBAP
34550977 Processo 01/06/2023 MGI-SPU-AL-SEDEP-NUBAP
34551188 Relatório 01/06/2023 MGI-SPU-AL-SEDEP-NUBAP
34551232 Relatório 01/06/2023 MGI-SPU-AL-SEDEP-NUBAP
34551264 Certidão 01/06/2023 MGI-SPU-AL-SEDEP-NUBAP
34551366 Anexo 01/06/2023 MGI-SPU-AL-SEDEP-NUBAP
34551436 Minuta de Ofício 01/06/2023 MGI-SPU-AL-SEDEP-NUBAP
34552987 Despacho 01/06/2023 MGI-SPU-AL-SEDEP-NUBAP
34697577 Ofício 55681 07/06/2023 MGI-SPU-AL
34716533 E-mail 07/06/2023 MGI-SPU-AL
35919647 E-mail 22/07/2023 MGI-SPU-AL-SEDEP-NUBAP
35919688 Certidão 22/07/2023 MGI-SPU-AL-SEDEP-NUBAP
35919705 Despacho 22/07/2023 MGI-SPU-AL-SEDEP-NUBAP
35919936 Despacho 22/07/2023 MGI-SPU-AL-SEDEP-NUBAP
35974652 Ofício 79947 25/07/2023 MGI-SPU-AL
35990858 E-mail 25/07/2023 MGI-SPU-AL
36020497 E-mail 26/07/2023 MGI-SPU-AL
Processo distribuído ao subscritor em 25/07/2023.
É o relatório.
Inicialmente, cumpre observar que as páginas do processo físico foram digitalizadas e carregadas no Sistema SEI pelo órgão consulente.
Registre-se, por oportuno, que a análise, por ora alinhavada, está adstrita à documentação constante nos arquivos digitalizados no sistema SEI. A omissão de documentos determinantes para a correta análise jurídica conclusiva e a ausência de efetiva fidedignidade do conteúdo das cópias juntadas com os respectivos originais implicam na desconsideração do presente parecer.
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio dos textos de editais, de minutas de contratos e de seus anexos, quando for o caso.
A função da Consultoria Jurídica da União é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar, que o exame dos autos processuais se restringe aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
Nesse sentido vale lembrar que o Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU recomenda que “o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade”.
De fato, presume-se que os estudos técnicos contidos no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento de seu objeto, suas características e requisitos, tenham sido regularmente determinados pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
Além disso, vale esclarecer que, em regra, não é atribuição do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Cabe-lhes, isto sim, observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos bem como os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a priori, óbice ao desenvolvimento do processo.
Por fim, com relação à atuação desta Consultoria Jurídica, é importante informar que, embora as observações e recomendações expostas não possuam caráter vinculativo, constituem importante instrumento em prol da segurança da autoridade assessorada, a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações, ressaltando-se, todavia, que o seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
Solicita o órgão consulente orientação quanto aos fatos narrados no Despacho de 25/07/2023 (35919936):
Consulta: Análise de exigibilidade de licitação para firmar contrato de cessão onerosa para funcionamento do Posto de Atendimento Bancário/Agência da Caixa Econômica Federal no Município de Ibateguara-AL
1. Trata-se do processo administrativo referente a regularização do espaço ocupado pelo Posto de Atendimento Bancário/Agência da Caixa Econômica Federal no município de Ibateguara-AL. Por meio de vistoria realizada pela SPU-AL no imóvel da União situado na Rua Janete Araújo Número: s/n.º 06, Complemento: Esquina com a Rua Noemia dos Santos, Ibateguara-AL, constou-se o uso do espaço de 138, 00 m² pela CEF. Instada pelo Ofício Nº 55681/2023/MGI, demostrou interesse em regularizar a situação, firmando o contrato de cessão de uso onerosa em condições especiais.
2. Ocorre que a Caixa Econômica Federal trata-se de um Banco Oficial que explora atividade econômica, ensejando contrato de cessão onerosa. Além disso, a CAIXA não restringe as suas atividades à oferta de produtos e serviços bancários. A responsabilidade pela operação de diversos benefícios, programas sociais e trabalhistas, como o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), o Seguro Desemprego, o Programa Bolsa Família e o Minha Casa Minha Vida, também compõem as atividades da CAIXA. Como principal agente de políticas públicas do governo federal, a CAIXA contribui ativamente para a erradicação da pobreza e a melhoria na distribuição de renda junto à população brasileira. No caso, isso se torna bem relevante no município de Ibateguara que tem 15.627 hab (Censo 2020).
3. Quanto à análise de exigibilidade de licitação, no presente caso, o requerente tem por objetivo a regularização do funcionamento do Posto de Atendimento Bancário/Agência Bancária da Caixa Econômica Federal, no Município Ibateguara, uma vez que está fazendo uso do espaço de imóvel da União. Ademais, não existe nenhuma outra manifestação nesta SPU/AL sobre a necessidade de utilização da área em questão.
4. No caso, vimos por meio deste consultar sobre a possibilidade ser aplicado o artigo 17, Parágrafo 2° da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, uma vez que se destina a conceder direito real de uso de bem imóvel, a outra entidade da Administração Pública ou se é possível firmar a inexigibilidade da licitação, levando em consideração o fato de estar em uso, ser órgão da Administração Pública Indireta, que tem também um papel social, com a responsabilidade pela operação em diversos benefícios, programas sociais em um município pequeno, além de que não existe no SISREI nenhuma outra solicitação desse imóvel, ou então se terá que realizar procedimento licitatório.
5. Dessa forma, solicitamos análise da CJU-AL em relação exigibilidade ou não de licitação diante do que foi apresentado.
Informa o órgão consulente, no OFÍCIO SEI Nº 55681/2023/MGI (34697577):
1. Trata-se o presente processo administrativo da regularização da ocupação do imóvel da União situado na Rua Janete Araújo Número: s/n.º Complemento: Esquina com a Rua Noemia dos Santos, Ibateguara-AL. Em vistoria realizada por técnicos da SPU-AL, foi constatada o uso pela Secretaria Municipal de Assistência Social, Centro Comunitário, Bolsa Família e Agencia da CEF. Na época, houve o compromisso de realizar a regularização do imóvel, por meio do Sistema SISREI-Sistema de Requerimento Eletrônico de Imóveis - SISREI, de bens administrados pela SPU.
2. Ocorre que, no decorrer do processo de Cessão de Uso Gratuito, o Município de Ibateguara, por meio do Secretário de Administração, informou que acreditava que o processo em tramitação visava a destinação do prédio todo e não apenas área para uso da Secretaria Municipal de Assistência Social e que a área do prédio ocupada pela Agência de Ibateguara da CEF ia ser sublocada pela Prefeitura Municipal de Ibateguara, após a formalização do Contrato de Cessão de Uso Gratuito, conforme tratativas com referida agência bancária.
3. Diante disto, foi informado que não existe essa possibilidade legal, uma vez que são necessários dois contratos de cessão distintos, uma vez que a finalidade do uso da ocupação do imóvel é diversa. Não se tem na legislação atual que rege as normas da SPU, possibilidade de se firmar um Contrato de Cessão de Uso Gratuito de Imóvel da União com Ente Público Municipal para que, posteriormente, ocorra sublocação para atividade de caráter oneroso de agência bancária. Isso implica na nulidade contratual, com destinação diversa da prevista para uso gratuito.
4. Dessa forma, torna-se necessária a regularização do espaço usado por esta Agência da CEF, que corresponde as medidas 10,00 m de frente e 13,80 m de frente a fundos, sendo 138 m² do total da área construída do imóvel que é de 478,86 m², já que para uso regular pela CEF-Caixa Econômica Federal, o contrato administrativo utilizado para destinar imóvel de domínio da União, é com ônus, uma vez que tem como finalidade de atender às atividades com fins lucrativos, sendo o instrumento a ser utilizado é a Cessão de uso a título oneroso à CEF, conforme previsto no art. 18, II, Lei n° 9.636, de 15 de maio de 1998.
Trata-se, portanto, de dúvida jurídica do órgão consulente no que diz respeito à modalidade de contratação direta cabível para a regularização de imóvel da União ocupado por banco oficial – Caixa Econômica Federal – CEF.
A regra de conduta direcionada à Administração Pública para a aquisição de bens e serviços é a utilização do processo licitatório, conforme expresso no art. 37, inciso XXI, da Constituição de 1988, cujo objetivo maior é a busca pela proposta mais vantajosa, e que apenas em ocasiões excepcionais nas quais a lei exonera o Administrador desse dever, conferindo-lhe a possibilidade de realizar uma contratação direta, é admitida a contratação sem que se leve a termo o processo licitatório.
A relação de situações que culminam em dispensa de licitação é taxativa (exaustiva), ou seja, todas as hipóteses constam expressamente na Lei. A “licitação inexigível”, por sua vez, segundo o art. 25 da Lei nº 8.666/1993 e o art. 74 da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) ocorrerá sempre que houver inviabilidade de competição. Entretanto, o conceito de viabilidade da competição não é simplisticamente reconduzível à mera existência de uma pluralidade de sujeitos em condições de executar uma certa atividade. Existem inúmeras situações em que a competição é inviável, não obstante existirem inúmeros particulares habilitados a executar a atividade objeto da contratação. Isso se passa inclusive nos casos em que realizar a licitação acarretaria solução objetivamente incompatível com o interesse público. Nesse caso, os artigos acima referidos apresentam rol exemplificativo de hipóteses.
Sendo essa a opção, a inviabilidade de competição deve estar inequivocamente comprovada nos autos pela autoridade competente, devendo ser analisada em cada caso concreto, não sendo possível, portanto, a definição, em tese, da possibilidade da contratação direta pretendida com base na hipótese legal do art. 25 da Lei nº 8.666/1993 ou do art. 74 da Lei nº 14.133/2021.
Em se tratando de bancos oficiais, além dos serviços bancários usuais, essas entidades operam a gestão de diversos programas sociais e trabalhistas e administram depósitos judiciais. A Caixa Econômica Federal, por sua vez, é uma instituição financeira sob a forma de empresa pública federal, dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e autonomia administrativa, vinculada ao Ministério da Economia.
Para a utilização da inexigibilidade, no caso concreto, deverá estar minuciosamente comprovada a impossibilidade de outras instituições financeiras oficiais federais, tais como o Banco do Brasil, por exemplo, prestarem todos os serviços e programas sociais que a caixa oferece à população local.
Sobre a inexigibilidade a Consultoria-Geral da União, por meio da Nota n. 110/2014/DECOR/CGU/AGU, cuidou do tema, concluindo que:
a) a cessão de uso é o instituto a ser utilizado em casos de instalação de postos bancários e terminais de autoatendimento em áreas de imóveis públicos;
b) se faz necessária a adoção, como regra, de procedimento licitatório para a celebração de contratos de cessão de uso com instituições financeiras para a instalação de postos bancários em áreas de imóveis públicos;
c) é possível a contratação direta dos bancos oficiais - no caso da União, Banco do Brasil e CEF -, com fulcro no art. 25, da Lei 8666/93 (inexigibilidade), no caso de estarem ausentes as condições de competitividade que levem à deflagração do processo licitatório para fins de cessão de uso, devendo ser justificada a opção por uma ou outra instituição; e
d) a cessão de uso para o funcionamento de postos bancários em áreas de imóveis públicos, inclusive oficiais, deve ser caracterizada pela nota da onerosidade.
Outra questão deve ser abordada nesse momento. O objeto dos autos não trata de cessão de uso para o exercício de atividade de apoio, prevista no art. 20 da Lei nº 9.636/1998, por ausência de seus requisitos legais: não há termo de entrega a órgão federal e a finalidade não se destina ao atendimento das necessidades do órgão cedente, a quem o imóvel foi entregue, e de seus servidores (parágrafo único do art. 12 do Decreto nº 3.725/2001). Trata-se, na verdade, de regularização de utilização de imóvel ocupado pela CAIXA, que atende a toda população do município, sem qualquer vínculo com órgão federal.
Em sendo a CAIXA empresa pública federal, entidade da Administração Pública Federal Indireta, a destinação de imóvel para seu uso deverá ser feita sob o regime de cessão de uso, conforme o §3º do art. 79, do Decreto-Lei nº 9.760/1946:
Art. 79. A entrega de imóvel para uso da Administração Pública Federal direta compete privativamente à Secretaria do Patrimônio da União - SPU. (Redação dada pela Lei nº 9.636, de 1998)
[...]
§ 3o Havendo necessidade de destinar imóvel ao uso de entidade da Administração Pública Federal indireta, a aplicação se fará sob o regime da cessão de uso. (Incluído pela Lei nº 9.636, de 1998)
Essa compreensão é relevante pois, em sendo a CAIXA ente da Administração Pública Federal, vislumbra-se a possibilidade de ceder o imóvel por dispensa de licitação, com fundamento no inciso I, do § 2º, do art. 17 da Lei nº 8.666/93:
Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
[...]
§ 2o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel;
A utilização da dispensa de licitação acima destacada segue entendimento consolidado no âmbito da Consultoria-Geral da União, segundo o Parecer n° 0837 – 5.4.1/2012/DPC/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP 10580.022834/99-31):
13. A SPU também sustenta que a formalização do ato de dispensa de licitação seria desnecessária “por se tratar de proposta de cessão de uso gratuito”. Ora, a interpretação jurídica reiteradamente adotada por esta CONJUR nas propostas desta natureza é de enquadramento no art. 17, parágrafo 2º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, embora este dispositivo se destine aos casos de concessão de direito real de uso. Caso esse esforço hermenêutico não fosse implementado, não existiria fundamento legal para a dispensa da licitação nas hipóteses de cessão de uso, de modo que o procedimento concorrencial teria que ser inclusive levado a cabo.
14. [...] A licitação só não é realizada porque a CONJUR firmou interpretação jurídica válida no sentido de que a lei dispensa a concorrência para a concessão de um direito real de uso, instrumento que transfere muito mais poderes ao destinatário do bem, obviamente que dispensou na hipótese de cessão de uso.
Pelo exposto, conclui-se pela possibilidade de destinar o imóvel à CAIXA sem certame licitatório, mediante cessão de uso em condições especiais, porém caberá à autoridade competente enquadrar na modalidade que entender mais conveniente, devendo sua justificativa estar robustamente fundamentada. Importante, contudo alertar que a cessão deverá ser onerosa, em observância ao §5º do art. 18 da Lei nº 9.636/1998:
Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a:
[...]
§ 5º Na hipótese de destinação à execução de empreendimento de fim lucrativo, a cessão será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, serão observados os procedimentos licitatórios previstos em lei e o disposto no art. 18-B desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.813, de 2019) (grifos nossos).
Alerta-se que o teor do presente parecer diz respeito, apenas, à consulta ora formulada, não possuindo caráter abrangente, pois não se trata de Manifestação Jurídica Referencial. Assim, cada caso concreto deverá ser analisado individualmente.
Ressalta-se que não compete à e-CJU avaliar questões de ordem fática, técnica ou de cálculo, responsabilizando-se os signatários dos documentos juntadas pelo teor de suas informações perante aos Órgãos de controle, especialmente no que diz respeito às justificativas para o afastamento do certame, inteligência da Boa Prática Consultiva BPC/CGU/AGU nº 7.
Cumpre realçar que, caso o Administrador discorde das orientações emanadas neste pronunciamento, deverá carrear aos autos todas as justificativas que entender necessárias para embasar o ajuste pretendido e dar prosseguimento, sob sua exclusiva responsabilidade perante eventuais questionamentos dos Órgãos de Controle, consoante o inciso VII do art. 50 da Lei nº 9.784/1999. Nesse caso, não haverá a necessidade de retorno do feito a esta Consultoria Jurídica da União.
Pelo exposto, solicita-se ao Protocolo que devolva ao órgão consulente para ciência, especialmente do item 27, e demais providências que entender cabíveis.
É o parecer, de caráter opinativo, que prescinde de aprovação por força do art. 22 da Portaria Normativa CGU/AGU nº 10/2022 – Regimento Interno das Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais, publicada no Suplemento A do BSE Nº 50, de 14 de dezembro de 2022.
Rio de Janeiro, 04 de agosto de 2023.
(assinado eletronicamente)
RICARDO COUTINHO DE ALCÂNTARA COSTA
ADVOGADO DA UNIÃO
SIAPE 1332674 - OAB-RJ 110.264
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 19739127578202319 e da chave de acesso 55c8e265