ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

PARECER n. 00640/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

NUP: 65402.006710/2023-61

INTERESSADOS: UNIÃO - BASE ADMINISTRATIVA DA GUARNIÇÃO DE SANTA MARIA - B ADM GU SM - CONVENIADO

ASSUNTOS: ANÁLISE DE DOCUMENTO PROTOCOLADO VIA PROTOCOLO ELETRÔNICO

EMENTA:  DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO. PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO DA UNIÃO. UTILIZAÇÃO DE PROPRIEDADE IMÓVEL DA UNIÃO POR TERCEIROS, ENTREGUE AO EXERCITO.  CESSAO DE USO ONEROSA SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO PARA FINS DE EXPLORAÇÃO PECUÁRIA.  APLICACAO DA LEI Nº  14.133, DE 2021. MODALIDADE LICITATORIA: CONCORRENCIA. ON 6.  CRITERIO DE JULGAMENTO: MAIOR OFERTA. LACUNA LEGISLATIVA.

RELATORIO

Trata-se de processo oriundo do BASE ADMINISTRATIVA DA GUARNIÇÃO DE SANTA MARIA/EXERCITO BRASILEIRO/MINISTERIO DA DEFESA, que tem por objeto instrumentalizar a cessão de uso onerosa sob o regime de arrendamento de parte de imóvel  cadastrado sob o n° PN RS-03-0348, localizado no Campo de Instrução de Santa Maria (CISM), município de Santa Maria – RS, para fins de exploração pecuária, por meio de  procedimento licitatório na modalidade CONCORRÊNCIA do tipo maior oferta.

Os autos foram encaminhados para este NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO, Órgão consultivo integrante da estrutura da Advocacia-Geral da União competente para assessorar o Órgão consulente, em momento anterior, quando foi emitido o PARECER n. 00606/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU.

Em linhas gerais,  no  aludido opinativo,  foram feitos os seguintes apontamentos:

I) Não logramos encontrar no bojo do processo a justificativa da autoridade competente para a utilização da concorrência na forma presencial, o que recomendamos seja providenciado, sob pena de violar o artigo 17, § 2º da Lei nº 14.133, de 2021.

II) Não logramos encontrar no processo, salvo engano de nossa parte, a certidão atualizada da matrícula nº 70.467, LV Nr 2,  e do termo de entrega do imóvel ao Exército pela SPU .

Tais documentos são relevantes para esclarecer se a transcrição nº  5.185 emitida pelo Cartório de Registro de Imóveis de Santa Maria/RS, juntada no processo,  foi convertida na matrícula nº 70.467, Livro Nr 2, Fl 01 e 02 de 29 de  dezembro de  1993.

Deste modo, recomendamos que o Órgão assessorado providencie a juntada da certidão atualizada da matrícula nº 70.467, ou da certidão que corresponda ao imóvel a ser arrendado, na hipótese de ter havido algum equívoco,  e do termo de entrega do imóvel ao Comando do Exército.

III) laudo de avaliação do imóvel

Por ser atividade estranha à área de atuação jurídica, não cabe tecer qualquer observação acerca do seu conteúdo técnico, que é de inteira responsabilidade do seu autor.

Não obstante,  ressalvamos  a  necessidade de indicação da matrícula do imóvel  acompanhada da identificação  do Cartório de Registro de Imóveis que a registrou.

IV) Sugerimos que o Ministério da Agricultura e Pecuária (Mapa), e/ou o Ministério do Meio Ambiente e Mudança do Clima,  sejam consultados a respeito de eventuais medidas obrigatórias de sustentabilidade ambiental relacionadas à atividade pecuária,  que demandem a instituição de obrigações específicas a serem assumidas  pelo arrendatário, a fim de que as práticas adotadas na criação de animais mitiguem os danos causados à natureza.

Nesse sentido,  será possível a inclusão no projeto básico e, consequentemente, na minuta do  edital,  se for o caso, de cláusulas  obrigatórias relacionadas à preservação do meio ambiente. 

Afora isso, o Setor competente da Organização Militar poderá certificar-se  se exige algum tipo de licenciamento obrigatório específico a ser exigido na fase de habilitação da licitação ou na fase contratual do arrendatário.

V) No que se refere à minuta do edital e seus anexos, caberia ao Órgão assessorado manifestar-se quanto à conformidade das peças elaboradas com os modelos propostos pela Consultoria-Geral da União da AGU, bem como quanto a eventuais alterações e/ou supressões,  para agilizar a análise da consultoria jurídica.

No caso vertente, não consta tal informação e pelo que se infere da minuta apresentada ela não se alinha ao modelo da AGU sobre concorrência com base na Lei nº 14.133/2021.

Agora, os autos retornam a esta Consultoria Especializada, contendo o despacho saneador emitido pelo Órgão assessorado em atenção às orientações contidas no parecer jurídico, abaixo transcrito:

MINISTÉRIO DA DEFESA EXÉRCITO BRASILEIRO/ BASE ADMINISTRATIVA DA GUARNIÇÃO DE SANTA MARIA

Despacho saneador ao PARECER n. 00606/2023/NUCJUR/ECJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

Visando dar continuidade ao processo em questão, informo que as medidas adotadas em atendimento às observações apontadas no parecer jurídico da E-CJU/PATRIMÔNIO foram:

Recomendação nº 29:“Não logramos encontrar no bojo do processo a justificativa da autoridade competente para a utilização da concorrência na forma presencial, o que recomendamos seja providenciado, sob pena de violar o artigo 17, § 2º da Lei nº 14.133, de 2021”.

Medida adotada:  O Regime Jurídico da Concorrência, como modalidade obrigatória para a cessão de uso sob o regime de arrendamento de Imóvel da União, está expressa no Decreto-Lei 9.760, de 1946 e no que for aplicável de forma subsidiária a Lei 14.133, de 2021. Cumpre destacar que a apesar da Lei 14.133, de 2021, estabelecer preferencialmente, para a Concorrência, a sua forma eletrônica, o previsto no Art. 17 da Lei 14.133, de 2021, não atinge a modalidade do caso concreto, uma vez que, salvo melhor juízo, o critério de julgamento para a cessão de uso, será o de MAIOR OFERTA, critério este, não previsto na modalidade CONCORRÊNCIA nos termos da Lei 14.133, de 2021, diante disto, o sistema do Portal de Compras do Governo Federal está adaptado para os critérios de julgamento da concorrência, previstos na Lei 14.133, de 2021, com isto, este Órgão não tem outra opção, a não ser a forma presencial, para operacionalizar a licitação conforme o Decreto-Lei nº 9.760, de 1946.

Recomendação nº 40. “Deste modo, recomendamos que o Órgão assessorado providencie a juntada da certidão atualizada da matrícula nº 70.467, ou da certidão que corresponda ao imóvel a ser arrendado, na hipótese de ter havido algum equívoco, e do termo de entrega do imóvel ao Comando do Exército”

Medida adotada: O setor responsável está fazendo gestões a fim de identificar e juntar aos autos do processo os documentos acima recomendados.

Recomendação nº 53. “Em virtude disso, como da constatação de relevantes descompassos havidos entre a minuta e as determinações da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, entendemos que os autos devem retornar ao Órgão para sua completa revisão tendo como parâmetro o modelo disponibilizado pela Consultoria-Geral a União”

Medida Adotada: Informo que este Órgão Assessorado atendeu a recomendação acima, apenas para a minuta de edital conforme modelo disponibilizado pela AGU, no entanto, por não existir modelo específico para Projeto Básico/Termo de Referência para Arrendamento, este Órgão optou por manter o documento já elaborado e seguiu o modelo de Edital para Concorrência conforme modelo: Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos da Consultoria-Geral da União, Atualização: maio/2023, Edital modelo para Concorrência – Lei nº 14.133, de 2021.; Aprovado pela Secretaria de Gestão e Inovação. Identidade visual pela Secretaria de Gestão e Inovação.

Santa Maria / RS, na data da assinatura

ANALISE JURIDICA

escolha da modalidade licitatória

O Órgão assessorado justifica a aplicação da modalidade concorrência, na forma presencial,  lançando mão dos seguintes argumentos:

O Regime Jurídico da Concorrência, como modalidade obrigatória para a cessão de uso sob o regime de arrendamento de Imóvel da União, está expressa no Decreto-Lei 9.760, de1976 e no que for aplicável de forma subsidiária a Lei 14.133, de 2021. Cumpre destacar que a apesar da Lei 14.133, de 2021, estabelecer preferencialmente, para a Concorrência, a sua forma eletrônica, o previsto no Art. 17 da Lei 14.133, de 2021, não atinge a modalidade do caso concreto, uma vez que, salvo melhor juízo, o critério de julgamento para a cessão de uso, será o de MAIOR OFERTA, critério este, não previsto na modalidade CONCORRÊNCIA nos termos da Lei 14.133, de 2021, diante disto, o sistema do Portal de Compras do Governo Federal está adaptado para os critérios de julgamento da concorrência, previstos na Lei 14.133, de 2021, com isto, este Órgão não tem outra opção, a não ser a forma presencial, para operacionalizar a licitação conforme o Decreto-Lei nº 9.760, de 1946.

Deste modo, tendo sido observado o regime jurídico da concorrência, conforme direcionamento contido na ORIENTAÇÃO NORMATIVA E-CJU/PATRIMÔNIO Nº 06/2023,  e apresentada a justificativa pelo Órgão assessorado para utilizar a forma presencial no certame, em cumprimento ao que dispõe o § 2º do artigo 17, restou atingido, nesse ponto,  o objetivo do assessoramento jurídico no que concerne à complementação da instrução do processo, não nos cabendo analisar o juízo administrativo, ou a valorização dos motivos que determinaram a escolha pela disputa apartada do sistema eletrônico.

âmbito de aplicação da Lei nº 14.133, de 2021

A nova Lei nº 14.133, de 2021, D.O.U de 1º de abril de 2021, cuja vigência foi postergada para 30 de dezembro de 2023 (artigo 193, inciso II, "a"),  prevê de maneira inequívoca no seu artigo 2º, incisos, I e IV, a sua incidência, respectivamente,  na alienação e concessão de direito real de uso de bens e na concessão e permissão de uso de bens públicos, como se vê:

 Art. 2º Esta Lei aplica-se a:

I - alienação e concessão de direito real de uso de bens;

II - compra, inclusive por encomenda;

III - locação;

IV - concessão e permissão de uso de bens públicos;

V - prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados;

VI - obras e serviços de arquitetura e engenharia;

VII - contratações de tecnologia da informação e de comunicação.

Art. 3º Não se subordinam ao regime desta Lei:

I - contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos;

II - contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria.

grifo nosso

Nesses termos, o legislador não se descuidou de incluir hipóteses de destinação de imóveis envolvendo direito real, nos casos de alienação e concessão de direito real de uso de bens, e de utilização compreendendo a transferência do uso e da posse a terceiros, como ocorre na concessão e na permissão de uso de bens públicos,  muito embora se possa discutir o rigor técnico dos institutos jurídicos relacionados no inciso IV, do indigitado artigo 2º.

É que pelo menos sob a perspectiva da gestão do patrimônio imobiliário da União, o rol dos instrumentos jurídicos de destinação/utilização instituído pelas principais normas de regência, notadamente o Decreto-Lei nº 9.760, de 1946  e a Lei nº 9.636, de 1998,  tem potencial para provocar dúvidas e divergências de interpretação.

É dizer, o que estaria albergado na expressão legal: "concessão e permissão de uso de bens públicos"?

Impende ponderar que no CAPÍTULO I - DA REGULARIZAÇÃO E UTILIZAÇÃO ORDENADA - da Lei nº 9.636, de 1998,  os conceitos jurídicos atrelados às cessões  de uso, aqui compreendida a cessão de uso sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel; à permissão de uso;  bem como à concessão de uso especial para fins de moradia,  estão alocados em seções individualizadas:

SEÇÃO VI

Da cessão

Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei n^o 9.760, de 1946, imóveis da União a:

  I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde;                 (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)

 II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional.                    (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)

  § 1^o  A cessão de que trata este artigo poderá ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no art. 7º do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, aplicando-se, inclusive, em terrenos de marinha e acrescidos, dispensando-se o procedimento licitatório para associações e cooperativas que se enquadrem no inciso II do caput deste artigo.                 (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)

(...)

SEÇÃO VII

Da Permissão de Uso

 Art. 22. A utilização, a título precário, de áreas de domínio da União para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional, poderá ser autorizada, na forma do regulamento, sob o regime de permissão de uso, em ato do Secretário do Patrimônio da União, publicado no Diário Oficial da União.

 § 1^o A competência para autorizar a permissão de uso de que trata este artigo poderá ser delegada aos titulares das Delegacias do Patrimônio da União nos Estados.

 § 2^o Em áreas específicas, devidamente identificadas, a competência para autorizar a permissão de uso poderá ser repassada aos Estados e Municípios, devendo, para tal fim, as áreas envolvidas lhes serem cedidas sob o regime de cessão de uso, na forma do art. 18.

(...)

  Seção VIII

Art. 22-A.  A concessão de uso especial para fins de moradia aplica-se às áreas de propriedade da União, inclusive aos terrenos de marinha e acrescidos, e será conferida aos possuidores ou ocupantes que preencham os requisitos legais estabelecidos na Medida Provisória n^o 2.220, de 4 de setembro de 2001.                     (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

§ 1^o  O direito de que trata o caput deste artigo não se aplica a imóveis funcionais.                  (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

§ 2^o  Os imóveis sob administração do Ministério da Defesa ou dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica são considerados de interesse da defesa nacional para efeito do disposto no inciso III do caput do art. 5º da Medida Provisória nº 2.220, de 4 de setembro de 2001, sem prejuízo do estabelecido no § 1^o deste artigo.         (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

De outra banda, do endereço eletrônico  da Secretaria de Patrimônio da União podemos extrair  o elenco dos instrumentos de destinação/utilização de imóveis da União, os quais dão a ideia de que as ferramentas disponíveis vão além dos tipos categorizados na Lei nº 14.133, de 2021, cada qual com suas especificidades e nem todos passíveis, é certo, de formação de vínculo tipicamente contratual,  como é o caso da autorização e da  permissão de uso, e de trespasse ao particular, como no caso de entrega, por exemplo:

Aforamento

Alienação

Autorização de uso

Cessão de Uso Gratuita

Cessão de Uso Onerosa

Cessão em Condições Especiais

Cessão provisória

Concessão de Direito Real de Uso – CDRU

Concessão de Uso Especial para fins de Moradia – CUEM

Declaração de Interesse do Serviço Público

Entrega Provisória

Guarda Provisória

Inscrição de Ocupação

Permissão de uso

Termo  de Autorização de Uso Sustentável – TAUS

Transferência (gratuita)

Portanto, na esfera de competência legislativa federal especial sobre patrimônio imobiliário da União,  o termo "concessão" é empregado para definir a Concessão de Direito Real de Uso – CDRU e a Concessão de Uso Especial para fins de Moradia – CUEM, sendo certo, também, que a cessão de uso regulada no artigo 18  da Lei nº  9.636, de 1998,  compreende a cessão de uso sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel.

Interessante notar, neste passo,  que não consta entre as definições estabelecidas no art. 6º da Lei,  o que se deve entender por contrato de concessão e permissão de uso de bens públicos.

No campo das manifestações doutrinárias,  a matéria ganha outros contornos, conforme consignado  por Leandro Sarai e Carolina Zancaner Zockun no Livro:  “Tratado da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Lei nº 14.133/2021, comentada por advogados públicos, da  Editora  JusPODIVM, fls. 50/51:

"Concessão de uso de bem público

Conceitos

A concessão de uso de bem publico foi definida por Di Pietro nas linhas que seguem:

"Concessão de uso e o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública facultará ao particular a utilização privativa de bem publico, para que  a exerça conforme a sua destinação.

Sua natureza e a de contrato de direito publico, sinalagmático, oneroso ou gratuito, comutativo e realizado intuito personae.

Maria Sylvia complementa sua lição esclarecendo que:

a) concessão tem cabimento para bens de maior vulto;

b) forma contratual e mais adequada; e

c) o uso deve ser dar conforme a destinação do bem

Celso Antônio Bandeira de Mello, por sua vez, tratou do tema nos seguintes termos:

A concessão de uso de bem publico e o contrato administrativo pela qual, como o nome já o indica, a Administração trespassa a alguém o uso de um bem público para uma finalidade específica. Se o Poder Público, instado por conveniências administrativas, pretender rescindi-la antes do termo estipulado terá de indenizar o concessionário.

Soma-se à questão de natureza conceitual, a constatação  de que as normas procedimentais  instituídas pela Lei nº 14.133, de 2021,  são voltadas prioritariamente para os contratos denominados de “despesa,” como as compras, a contratação de serviços, obras e serviços de engenharia, que constituem  o meio mais frequente de a Administração Pública suprir as suas próprias necessidades e bem  desempenhar sua missão institucional, valendo-se dos recursos públicos antecipadamente arrecadados.

Com efeito, a nova Lei deixa brechas quando se trata de contratos ditos de “receita”, de que são exemplos, os contratos de destinação e utilização de bens imóveis da União, nos quais há o ingresso de valores que integrarão  Orçamento Público,  como se pode observar do art. 2º da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, transcrito:

Art. 2º. A Lei de Orçamento conterá a discriminação da receita e despesa de forma a evidenciar a política econômica, financeira e programa de trabalho do governo, obedecidos os princípios de unidade, universalidade e anualidade.

Vale mencionar que a referida Lei nº 4.320, de 1964,  classifica as receitas em categorias econômicas, ou seja: corrente e de capital, a teor do artigo 11. As receitas patrimoniais foram incluídas como receitas correntes:

Art. 11 - A receita classificar-se-á nas seguintes categorias econômicas: Receitas Correntes e Receitas de Capital.                    (Redação dada pelo Decreto Lei nº 1.939, de 1982)

 § 1º - São Receitas Correntes as receitas tributária, de contribuições, patrimonial, agropecuária, industrial, de serviços e outras e, ainda, as provenientes de recursos financeiros recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, quando destinadas a atender despesas classificáveis em Despesas Correntes.                   (Redação dada pelo Decreto Lei nº 1.939, de 1982)

 § 2º - São Receitas de Capital as provenientes da realização de recursos financeiros oriundos de constituição de dívidas; da conversão, em espécie, de bens e direitos; os recursos recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, destinados a atender despesas classificáveis em Despesas de Capital e, ainda, o superávit do Orçamento Corrente.                     (Redação dada pelo Decreto Lei nº 1.939, de 1982)

grifo nosso

Diferenciam-se as receitas patrimoniais (correntes) oriundas dos contratos de fruição do patrimônio imobiliário da União, das receitas de capital, ingressos decorrentes da alienação de seus próprios bens.

O glossário de termos orçamentários do Congresso Nacional encerra a definição de receita patrimonial e receita proveniente da alienação de bens imóveis:

- Termo: Receita Patrimonial

Pois bem.

Existem, de fato,  remissões lacônicas na Lei sobre os contratos de concessão e permissão de uso de bens públicos.

Com efeito, havendo escassa disciplina sobre os contratos que geram receita para a Administração Pública, a adequada estruturação do certame demanda particular atenção.

Tais incursões legislativas e doutrinárias apontam para a necessidade de adoção de regras de interpretação jurídica que auxiliem o operador do direito a conciliar a aplicação das normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios com a legislação específica sobre administração bens imóveis desses mesmos entes, quando existentes.

No caso de imóveis de domínio da União essa tarefa se faz necessária, a fim de que os órgãos competentes não sejam restringidos de forma insensata no desempenho de  suas atividades de administração patrimonial.

critério de julgamento

No caso vertente,  as dúvidas se concentram tanto na  escolha da modalidade licitatória,  quanto no critério de julgamento correspondente.

Vejamos quais são as modalidades licitatórias previstas na LLC:

Art. 28. São modalidades de licitação:

I - pregão;

II - concorrência;

III - concurso;

IV - leilão;

V - diálogo competitivo.

§ 1º Além das modalidades referidas no caput deste artigo, a Administração pode servir-se dos procedimentos auxiliares previstos no art. 78 desta Lei.

§ 2º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou, ainda, a combinação daquelas referidas no caput deste artigo.

Art. 29. A concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum a que se refere o art. 17 desta Lei, adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.

Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea “a” do inciso XXI do caput do art. 6º desta Lei.

E, na sequência, a aplicabilidade de cada modalidade:

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:

(...)

XXXVIII - concorrência: modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser:

a) menor preço;

b) melhor técnica ou conteúdo artístico;

c) técnica e preço;

d) maior retorno econômico;

e) maior desconto;

(...)

XXXIX - concurso: modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor;

XL - leilão: modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance;

XLI - pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto;

XLII - diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos;

A questão da modalidade licitatória visando à cessão de uso sob o regime de arrendamento já foi enfrentada por esta Consultoria Especializada que se manifestou por meio da ORIENTAÇÃO NORMATIVA E-CJU/PATRIMÔNIO Nº 06/2023, consoante ressaltado no PARECER n. 00606/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU.

Quanto ao critério de julgamento,  cabe, em primeiro lugar,   esmiuçar  o que estabelece o diploma legal em apreço.

A  concorrência, que se destina à  contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia,  goza de  definição legal quanto ao critério  de julgamento a ser utilizado:

a) menor preço;

b) melhor técnica ou conteúdo artístico;

c) técnica e preço; d) maior retorno econômico;

e) maior desconto.

Como se denota, não há referência a maior preço, ou maior oferta.

O concurso e o diálogo competitivo não serão abordados por não serem modalidades coadunáveis com a cessão de uso onerosa em foco, consoante se retira das  definições realçadas linhas precedentes.

O  leilão, por sua vez,  consiste em modalidade de licitação destinada à alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos, sendo a única modalidade  em que se utiliza o critério de julgamento do maior lance.

Não obstante, afora a expressa previsão legal de que o leilão se reserva à alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos, é preciso destacar, também, que  o leilão dispensa o registro cadastral prévio, e a  fase de habilitação,  dependendo, ainda,   da expedição de regulamento, in verbis:

Art. 31. O leilão poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente da Administração, e regulamento deverá dispor sobre seus procedimentos operacionais.

 § 1º Se optar pela realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial, a Administração deverá selecioná-lo mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão e adotar o critério de julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizados como parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a referida profissão e observados os valores dos bens a serem leiloados.

 § 2º O leilão será precedido da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, que conterá:

 I - a descrição do bem, com suas características, e, no caso de imóvel, sua situação e suas divisas, com remissão à matrícula e aos registros;

 II - o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado;

 III - a indicação do lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes;

 IV - o sítio da internet e o período em que ocorrerá o leilão, salvo se excepcionalmente for realizado sob a forma presencial por comprovada inviabilidade técnica ou desvantagem para a Administração, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua realização;

 V - a especificação de eventuais ônus, gravames ou pendências existentes sobre os bens a serem leiloados.

 § 3º Além da divulgação no sítio eletrônico oficial, o edital do leilão será afixado em local de ampla circulação de pessoas na sede da Administração e poderá, ainda, ser divulgado por outros meios necessários para ampliar a publicidade e a competitividade da licitação.

 § 4º O leilão não exigirá registro cadastral prévio, não terá fase de habilitação e deverá ser homologado assim que concluída a fase de lances, superada a fase recursal e efetivado o pagamento pelo licitante vencedor, na forma definida no edital.

grifos nossos

Digno de registro o advento do Decreto nº 11.461, de 31 de março de 2023, que regulamentou o art. 31 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. No entanto,  o ato normativo somente dispôs sobre os procedimentos operacionais da licitação na modalidade leilão, na forma eletrônica, para alienação de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos,  não abrangendo, como se depreende,  a alienação de bens imóveis, esta ainda pendente de regulamento específico.

 Deste modo, além de o leilão se prestar como meio de alienação  bens móveis e imóveis, o que em princípio já afastaria a sua aplicação nos casos de cessão de uso pelo regime de arrendamento, (pois de alienação não se trata),  vislumbra-se outro empecilho, que consiste na supressão da fase de habilitação prevista no artigo 31, § 4º.

Em geral, o contrato de cessão de uso pelo regime de arrendamento para atividade pecuária se estende por um  longo período, no caso concreto por até 20 anos, tornando fundamental a etapa da  habilitação dos licitantes, projetando-se também para  a execução contratual, durante a qual o contratado assume a obrigação de manter as condições exigidas para a habilitação na licitação, conforme artigo 92, in verbis:

Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam:

(...)

XVI - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta;

Nesse cenário de flagrante escassez de normas específicas sobre licitação e contratos dedicadas à gestão patrimonial da União,  o gestor público se vê diante de dúvida razoável quanto às possibilidades de que dispõe para cumprir a sua missão institucional, cabendo a esta Consultoria especializada oferecer fundamentos jurídicos que possam servir de sustentação ao ato administrativo decisório a ser praticado. 

Nessa senda, recorremos, de início,  à lição de Leandro Sarai e Carolina Zancaner Zockun encontrada no Livro:  “Tratado da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Lei nº 14.133/2, 1 comentada por advogados públicos, da  Editora  JusPODIVM, fls. 22/23, cujo enfoque constitui utilizar de técnicas interpretativas que ampliem as alternativas do gestor para atender da  melhor maneira possível o interesse público:

“Para a nova Lei alcançar seus objetivos, nas situações em que houver dúvida razoável quanto às alternativas do gestor, não seria sábio optar pelo caminho que amplie essas alternativas?

O art. 5º da Lei nitidamente orienta que se busque a melhor contratação e, em suma,  que se atenda da melhor maneira possível o interesse público. Uma  restrição baseada numa interpretação literal e que não tenha finalidade compatível com os princípios do art. 5º ou com os objetivos do artigo 11 mereceria prevalecer?

Havendo mais de uma possibilidade interpretativa valida, de que se vale adotar a interpretação mais restritiva se dela não se puder extrair nenhuma finalidade social? ....

(..)

Ainda nesse tópico introdutório, e preciso ressaltar que a concepção do princípio da legalidade segundo o qual o gestor somente pode fazer o que a lei o obriga e em alguns casos incompatível com um Estado de Direito cuja Constituição exige transformação para superar os desafios atuais e para alcançar o desenvolvimento nacional e os demais objetivos constitucionais (art. 3º da Constituição). O princípio da legalidade somente pode ser entendido como vedação geral para o gestor agir sem determinação expressa quando se esta diante de uma situação em que se discute a possibilidade de restrição a direitos fundamentais ou a disposição gratuita do erário, ou seja, como proteção do cidadão contra o abuso do Estado. Contudo, quando a ação do gestor e necessária para concretização desses direitos, a interpretação da lei, quando houver duvida quanto ao sentido da norma, não deveria ser resolvida no sentido que permita referida ação?

Tal como ventilado no escólio em destaque, o  artigo 5º da Lei nº 14.133, de 2021, autoriza o uso das disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro),  que preconiza expressamente:

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

O Decreto-Lei nº 4.657, Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro _ LINDB - ,  que remonta ao ano de 1942,  já sofreu alterações, sendo a última promovida pela Lei nº 13.655, de 2018, marco importante na mudança de perpectiva acerca da atuação na esfera administrativa.

Dentro desses limites, a  LINDB  visou garantir mais eficiência e racionalidade às decisões da Administração Pública, admitindo de forma clara a valoração das consequências práticas das escolhas empreendidas pelo gestor público,  considerando os obstáculos e as dificuldades reais  e as exigências das políticas públicas a seu cargo.

 Vejamos, então, os  dispositivos que se conectam com o atuar do agente público:

Art. 20.  Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.                    (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)     (Regulamento)

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.                    (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

  Art. 21.  A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.                      (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)     (Regulamento)

Parágrafo único.  A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.                    (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

 Art. 22.  Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.     (Regulamento)

§ 1º  Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.                      (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) 

§ 2º  Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.                    (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

§ 3º  As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.                   (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

  Art. 23.  A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.     (Regulamento)

Parágrafo único.  (VETADO).                      (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

  Art. 24.  A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.                       (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)     (Regulamento)

Parágrafo único.  Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.                          (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

  Art. 25.  (VETADO).                         (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

 Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.                        (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)     (Regulamento)

O disposto do art. 22 preconiza de forma inédita que na interpretação das normas sobre gestão pública sejam considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

No caso em tela, consigne-se que a dificuldade real do gestor aqui representada pela definição do critério de julgamento,  ainda ganhará  corpo e relevância quando ocorrer o término da prorrogação da vigência da Lei nº 8.666, de 1993 (30 de dezembro de 1993),  porquanto temos constatado  a sua utilização como  atalho para evitar o enfrentamento. dessa questão.

Em virtude do contexto atual, não encontramos contundente material doutrinário ou jurisprudencial a respeito do assunto sob a ótica da nova LLC.

Inobstante, foi possível notar que já existem interpretações divergentes envolvendo o assunto.

Em pesquisa realizada na internet, o Tribunal de Contas do Estado do Paraná, em deliberação proferida em  20 de julho de 2023 decidiu que "É possível a utilização do pregão negativo - por maior preço - nas licitações destinadas à concessão de uso de bem público, de acordo com as disposições da Lei nº 10.520/02 (Lei do Pregão) e da Lei nº 14.133/2021":

Processo nº 7595/22

acordao nº : 1657/23 - Tribunal Pleno

Entidade: Município de Tomazina

Relator: Conselheiro José Durval Mattos do Amaral

É possível a utilização do pregão negativo - por maior preço - nas licitações destinadas à concessão de uso de bem público, de acordo com as disposições da Lei nº 10.520/02 (Lei do Pregão) e da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos), cuja vigência foi postergada para 30 de dezembro de 2023. Essas leis não alteraram a figura do pregão por maior preço, que segue nos mesmos termos já fixados pela jurisprudência e pela doutrina.

Essa é a orientação do Pleno do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR), em resposta à Consulta formulada pelo Município de Tomazina, por meio da qual questionou sobre a possibilidade da utilização do pregão por maior preço, também chamado de pregão negativo, nas licitações destinadas à concessão de uso de bens públicos.

De outra forma entendeu a Equipe Técnica da Zênite, no Blog Zênite, publicado em 30 de junho de 2022, no qual se assevera que as licitações para concessões e permissões de uso de bens públicos, de acordo com a sistemática implantada pela Lei nº 14.133/2021,  deverão ser processadas pela modalidade leilão:

“DIRETO AO PONTO

(…) concluímos que a Lei nº 14.133/2021 aplica-se aos casos de concessões e permissões de uso de bens públicos. E, seguindo a opção literal da nova Lei, deve ser adotado critério de julgamento “maior lance” e pela modalidade leilão.

Na argumentação, a Zenite, pontua que:

Ainda que essa tenha sido a opção literal da Lei nº 14.133/2021, não se afasta a adoção do pregão por maior lance, em função de prática já consolidada.”

Apesar da previsão expressa, estabelecendo a aplicação da Lei nº 14.133/2021 aos casos de concessões e permissões de uso de bens públicos, não foi instituída qualquer disciplina ou procedimento específico para esses casos.

Em vista desse silêncio e considerando que, em geral, as licitações para concessões e permissões de uso de bens públicos adotam o critério de julgamento de maior lance, de acordo com a sistemática implantada pela Lei nº 14.133/2021, as licitações para esse fim deverão ser processadas pela modalidade leilão.

 Tais manifestações constituem exemplares de que as omissões identificadas na nova  LLC, por ocasião da presente análise,  possuem o condão de elevar o nível de insegurança na atuação dos gestores públicos.

Deste modo, a autoridade pública  deve permanecer atenta para as consequências práticas de suas decisões, demonstrando expressa e justificadamente no processo administrativo que ponderou os seus efeitos, antevendo, inclusive,  as repercussões negativas na hipótese de a lacuna legislativa representar obstáculo razoável ao pleno exercício de suas competências institucionais.

Por fim, de forma sintética,  indagar-se-ia se a falta de estipulação normativa expressa acerca do  critério de julgamento compatível com a licitação visando à  formalização  do contrato de cessão de uso onerosa constituiria argumento lógico, pláusivel e suficiente para justificar a inação do Órgão assessorado.

À vista dos fundamentos expostos, entendemos que não.

Sendo assim,  considerando a ORIENTAÇÃO NORMATIVA E-CJU/PATRIMÔNIO Nº 06/2023, associada à observância dos princípios da impessoalidade; moralidade; publicidade; eficiência; interesse público; probidade administrativa; igualdade; transparência; eficácia; motivação; vinculação ao edital; julgamento objetivo; segurança jurídica; razoabilidade; competitividade; proporcionalidade,  como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). e Decreto nº 9.830, de 10 de junho de 2019, o critério de julgamento do tipo maior oferta atende o interesse público em sentido amplo, até que as instâncias administrativas e consultivas superiores  da AGU promovam a uniformização do tema.

ANALISE  DA MINUTA DO EDITAL

A leitura atenta da minuta do Edital revela que os ajustes efetuados não foram suficientes para atender satisfatoriamente a nova Lei de Licitações,  considerando a opção pela forma presencial.

Embora o Órgão assessorado tenha procurado pautar-se pelo modelo da AGU sugerido no PARECER n. 00606/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU, percebe-se que as particularidades do certame presencial não foram amplamente contempladas na nova minuta apresentada. 

Como é sabido, e reiteradamente anunciado pela AGU, há muitos modelos disponíveis no  seu endereço eletrônico, inclusive de concorrência presencial (ainda que nos moldes da Lei nº 8.666, de 1993, ainda vigente), que podem ser acessados para nortear a tarefa do responsável pela elaboração do edital licitação pública.

Nesses referenciais, constam informações procedimentais relacionadas às modalidades licitatórias instrumentalizadas com a presença dos licitantes,  constituindo regras essenciais para o êxito do certame.

Consigne-se que a inexistência de modelo específico visando à contratação de cessão de uso sob o regime de arrendamento de imóvel da União não significa não ser possível a utilização de outros padrões, como o da concorrência presencial para contratação de obra, por exemplo.

Isto porque, as regras eminentemente procedimentais são semelhantes,  a exemplo de:

- HORÁRIO, DATA E LOCAL PARA A ENTREGA DOS ENVELOPES CONTENDO A DOCUMENTAÇÃO E PROPOSTAS,

- HORÁRIO, DATA E LOCAL PARA INÍCIO DA SESSÃO PÚBLICA

- DA ABERTURA DOS ENVELOPES
- DO REPRESENTANTE E DO CREDENCIAMENTO

Nesse sentido, recomendamos que o Órgão realize abrangente revisão da minuta, de sorte a se certificar de que as especificidades do formato presencial foram atendidas, valendo-se, se necessário, dos aludidos modelos da AGU.

Sem embargo, faremos determinadas observações, não exaurientes diante dos argumentos mencionados.

No preâmbulo: sugerimos o seguinte texto que mais se amolda ao modelo da AGU, destacando-se a nossa proposta de exclusão do termo “subsidiariamente” por  ser a Lei nº 14.133, de 2021 a  norma que rege o processo licitatório (não de forma subsidiária):

Torna-se público que o(a) Base Administrativa da Guarnição de Santa Maria, por meio do(a) Seção de Planejamento e Aquisições, sediado(a) Avenida Borges de Medeiros, 1515 –Centro – CEP: 97.015-090 – Santa Maria – RS, realizará licitação, na modalidade CONCORRÊNCIA, na forma PRESENCIAL, nos termos da Lei nº 14.133, de 2021, Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946,  Lei nº 9.636, de 15 de maio de  1998,   e Decreto nº 77.095/1976, que regulamenta o Decreto-lei n.º 1.310, de 8 de fevereiro de 1974, (citar as portarias específicas do Comando do Exército sobre gestão patrimonial imobiliária),   e demais legislação aplicável e, ainda, de acordo com as condições estabelecidas neste Edital.

DO OBJETO. Conforme consignado no PARECER n. 00606/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU,  recomendamos verificar se a indicação da matrícula está correta e se foi obtida a certidão atualizada,  que pode ser solicitada à SPU/UF competente que tem canal direto com os Cartórios de Registro de Imóveis.

Ainda nesse tópico, DO OBJETO, completar a indicação da matrícula do imóvel com os dados do Cartório De Registro de Imóveis correspondente  e com da área do imóvel destinada ao arrendamento.

DO REPRESENTANTE. Como se trata de disputa no formato presencial, é importante que os licitantes se apresentem devidamente representados:

X.1.          Os licitantes que desejarem manifestar-se durante as fases do procedimento licitatório deverão estar devidamente representados por:

X.1.1.      Titular da empresa licitante, devendo apresentar cédula de identidade ou outro documento de identificação oficial, acompanhado de: registro comercial no caso de empresa individual, contrato social ou estatuto em vigor, no caso de sociedades comerciais e, no caso de sociedades por ações, dos documentos de eleição de seus administradores; inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício; e ata de fundação e estatuto social em vigor, com a ata da assembleia que o aprovou, devidamente arquivado na Junta Comercial ou inscrito no Registro Civil das Pessoas Jurídicas da respectiva sede, no caso de sociedades cooperativas; sendo que em tais documentos devem constar expressos poderes para exercerem direitos e assumir obrigações em decorrência de tal investidura;

X.1.2.      Representante designado pela empresa licitante,  que deverá apresentar instrumento particular de procuração ou documento equivalente, com poderes para se manifestar em nome da empresa licitante em qualquer fase da licitação, acompanhado de documento de identificação oficial e do registro comercial, no caso de empresa individual; contrato social ou estatuto em vigor no caso de sociedades comerciais  e no caso de sociedades por ações, acompanhado, neste último, de documentos de eleição de seus administradores; inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício; e ata de fundação e estatuto social em vigor, com a ata da assembleia que o aprovou, devidamente arquivado na Junta Comercial ou inscrito no Registro Civil das Pessoas Jurídicas da respectiva sede, no caso de sociedades cooperativas;

 DOS DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO

A fase de habilitação poderá, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, anteceder as fases de apresentação de propostas, nos termos do art. 17, §1º, da Lei nº 14.133, de 2021.

Assim, recomendamos que a autoridade competente justifique a opção pela fase de habilitação ser anterior à fase da proposta.

Recomendamos, ainda,  que o Órgão faça a revisão do texto dos subitens abaixo transcritos,  eis que parece haver discrepâncias entre ambos com relação à entrega dos envelopes:

3.5.Os licitantes entregarão, os envelopes com a documentação para habilitação e envelope com a proposta de preço, conforme o critério de julgamento adotado neste Edital, até as 11 (onze)horas do dia ___ de ____ de 2023. Redação adequada para o caso de arrendamento

3.5.1.Os documentos deverão ser entregues das 08 às 12 horas, de segunda a sexta-feira,na  Seção de Protocolo da Base Administrativa da Guarnição de Santa Maria, na Av. Borges de Medeiros, 1515 Bairro Centro CEP: 97015-090 Santa Maria – RS.

Subitem 3.7. "No cadastramento da proposta, o licitante apresentará no envelope 1", parece-nos que a  redação está confusa, pois na concorrência presencial não haverá cadastramento da proposta.

Não logramos encontrar na minuta item específico sobre os documentos necessários para a habilitação dos licitantes,  tais como habilitação jurídica,  qualificação técnica, ou econômico-financeira.  Também não encontramos no Projeto Básico, o que demanda providências.

Observamos que o Órgão assessorado não se valeu do modelo de edital da AGU, no que se refere a essa etapa da licitação, evidentemente, no que se compatibiliza  com a concorrência presencial.

Lembramos, de outro lado, que nas licitações presenciais  o licitante não é obrigado a estar cadastrado no SICAF. Ele poderá apresentar os documentos exigidos para habilitação à comissão de licitação, 

Nesse sentido, citamos como parâmetro o modelo da AGU (modelo de concorrência tipo menor preço/obra/serviço não comum de engenharia, set/2021), no que couber:

7.1.      O licitante cadastrado, ou não, no SICAF, deve inserir no envelope nº 01, dos documentos de habilitação e das condições de participação, as declarações complementares que consistem nos seguintes documentos:

7.1.1.   de que cumpre os requisitos estabelecidos no artigo 3° da Lei Complementar nº 123, de 2006, ou cooperativa equiparada – COOP, nos termos do art. 34 da Lei n. 11.488, de 2007, caso opte por usufruir do tratamento favorecido estabelecido em seus arts. 42 a 49;

7.1.1.1.            nos itens exclusivos para participação de microempresas e empresas de pequeno porte, a ausência da declaração  impedirá o prosseguimento no certame;

7.1.1.2.            nos itens em que a participação não for exclusiva para microempresas e empresas de pequeno porte, a ausência da declaração apenas produzirá o efeito de o licitante não ter direito ao tratamento favorecido previsto na Lei Complementar nº 123, de 2006, mesmo que microempresa, empresa de pequeno porte ou sociedade cooperativa.

7.1.2.   que está ciente e concorda com as condições contidas no Edital e seus anexos, bem como de que cumpre plenamente os requisitos de habilitação definidos no Edital;

7.1.3.   que inexistem fatos impeditivos para sua habilitação no certame, ciente da obrigatoriedade de declarar ocorrências posteriores;

7.1.4.   que a proposta foi elaborada de forma independente, nos termos da Instrução Normativa SLTI/MP nº 2, de 16 de setembro de 2009;

7.1.5.   que não possui, em sua cadeia produtiva, empregados executando trabalho degradante ou forçado, observando o disposto nos incisos III e IV do art. 1º e no inciso III do art. 5º da Constituição Federal;

7.1.6.   que os serviços são prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação, conforme disposto no art. 93 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, caso opte pelo benefício previsto no art. 3º, § 2º, inciso V, da Lei nº 8.666/1993.

7.1.7.   que não utiliza de mão de obra direta ou indireta de menores de 18 (dezoito) anos em trabalho noturno, perigoso ou insalubre e de qualquer trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 (quatorze) anos, nos termos da Lei 9.854, 1999, conforme modelo ANEXO ....;

7.2.      A declaração falsa relativa ao cumprimento de qualquer condição sujeitará o licitante às sanções previstas em lei e neste Edital

7.3.      Os licitantes que não estiverem cadastrados no Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores – SICAF, nos termos da Instrução Normativa SEGES/MP nº 3, de 2018, deverão apresentar, no envelope nº 1, a seguinte documentação relativa à Habilitação Jurídica e à Regularidade Fiscal e trabalhista, bem como a Qualificação Econômico-Financeira, nas condições descritas adiante.

7.3.1.   O interessado, para efeitos de habilitação prevista na Instrução Normativa SEGES/MP nº 03, de 2018, mediante utilização do sistema, deverá atender às condições exigidas no cadastramento no SICAF até o terceiro dia útil anterior à data prevista para recebimento das propostas;

7.4.      Habilitação Jurídica:

7.4.1.   No caso de empresário individual: inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo da Junta Comercial da respectiva sede;

Nota Explicativa: A possibilidade ou não de participação de empresário individual dependerá do objeto a ser licitado, quando ele for capaz de prestar o serviço.

7.4.2.   Em se tratando de Microempreendedor Individual – MEI: Certificado da Condição de Microempreendedor Individual - CCMEI, cuja aceitação ficará condicionada à verificação da autenticidade no sítio www.portaldoempreendedor.gov.br;

7.4.3.   No caso de sociedade empresária ou empresa individual de responsabilidade limitada - EIRELI: ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado na Junta Comercial da respectiva sede, acompanhado de documento comprobatório de seus administradores;

7.4.4.   Inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis onde opera, com averbação no Registro onde tem sede a matriz, no caso de ser o participante sucursal, filial ou agência;

7.4.5.   No caso de sociedade simples: inscrição do ato constitutivo no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede, acompanhada de prova da indicação dos seus administradores;

7.4.6.   Decreto de autorização, em se tratando de sociedade empresária estrangeira em funcionamento no País;

7.4.7.   no caso de exercício de atividade de ............: ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, nos termos do art. ..... da (Lei/Decreto) n° ........

Nota explicativa: Tal exigência tem como supedâneo o disposto no art. 28, V, da Lei n° 8.666/93. Cabe ao órgão ou entidade analisar se a atividade relativa ao objeto licitado exige tal registro ou autorização para funcionamento, em razão de previsão normativa. Em caso positivo, especificar o documento a ser apresentado e o órgão competente para expedi-lo, além do fundamento legal. Cite-se, como exemplo, o registro e autorização para o funcionamento de empresa de vigilância.

7.4.8.   No caso de sociedade cooperativa: ata de fundação e estatuto social em vigor, com a ata da assembleia que o aprovou, devidamente arquivado na Junta Comercial ou inscrito no Registro Civil das Pessoas Jurídicas da respectiva sede, bem como o registro de que trata o art. 107 da Lei nº 5.764, de 1971.

Nota explicativa: Este item deve constar no Edital somente quando legítima a admissão de sociedades cooperativas na licitação.

7.4.6.   Os documentos acima deverão estar acompanhados de todas as alterações ou da consolidação respectiva;

7.5.      Regularidades Fiscal e Trabalhista:

7.5.1.   prova de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas;

7.5.2.   prova de regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional, mediante apresentação de certidão expedida conjuntamente pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), referente a todos os créditos tributários federais e à Dívida Ativa da União (DAU) por elas administrados, inclusive aqueles relativos à Seguridade Social, nos termos da Portaria Conjunta nº 1.751, de 02/10/2014, do Secretário da Receita Federal do Brasil e da Procuradora-Geral da Fazenda Nacional.

7.5.3.   prova de regularidade com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);

7.5.4.   prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943;

7.5.5.   prova de inscrição no cadastro de contribuintes municipal, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

7.5.6.   prova de regularidade com a Fazenda Municipal do domicílio ou sede do licitante;

Nota explicativa: O artigo 193 do CTN preceitua que a prova da quitação de todos os tributos devidos dar-se-á no âmbito da Fazenda Pública interessada, relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre. A comprovação de inscrição no cadastro de contribuinte e regularidade fiscal correspondente (estadual ou municipal) considerará a natureza da atividade, objeto da licitação.

Embora no âmbito da lei de licitações serviços e obras não se confundam, na legislação tributária as obras são equiparadas aos serviços, estando previstas na Lista de serviços anexa à Lei Complementar 116, de 2003, que disciplina o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). Por conta disso, mesmo tratando-se de uma obra, é pertinente a exigência de inscrição no cadastro municipal.

Somente em hipóteses excepcionais uma obra pode dar ensejo à tributação estadual, quando envolver o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, conforme itens 7.02 e 7.05 da Lista de serviços anexa à LC 116, de 2003.

Nesses casos específicos, deve-se exigir a regularidade fiscal em todas as esferas da Federação, alterando-se a redação das disposições acima para inserção da Fazenda Estadual.

7.5.6.1.            caso o licitante seja considerado isento de tributos relacionados ao objeto licitatório, deverá comprovar tal condição mediante a apresentação de declaração emitida pela correspondente Fazenda do domicílio ou sede do fornecedor, ou outra equivalente, na forma da lei;

Nota Explicativa: Dispõe a Instrução Normativa SEGES/MP nº 3, de 2018, que: “Art. 13. A Regularidade Fiscal Estadual, Distrital e Municipal, junto ao SICAF, do fornecedor considerado isento dos tributos estaduais ou municipais, será comprovada mediante a inserção no sistema da declaração da Fazenda Estadual ou da Fazenda Municipal do domicílio ou sede do fornecedor, ou outra equivalente, na forma da lei.”

7.5.7.   Quando se tratar da subcontratação prevista no art. 48, II, da Lei Complementar n. 123, de 2006, a licitante melhor classificada deverá, também, apresentar a documentação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e/ou empresas de pequeno porte que serão subcontratadas no decorrer da execução do contrato, ainda que exista alguma restrição, aplicando-se o prazo de regularização previsto no art. 4º, §1º do Decreto nº 8.538, de 2015.

Nota Explicativa: O subitem acima deverá ser incluído quando a licitação contiver a previsão de subcontratação específica de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, conforme art. 7º do Decreto n. 8.538, de 2015. Insta observar que não se admite a sub-rogação completa ou da parcela principal da contratação (art. 7º, inciso I).

7.6.      Qualificação Econômico-Financeira:

Nota Explicativa: Reitere-se o quanto já dito, de que a exigência pode restringir-se a alguns itens, como, por exemplo, somente aos itens não exclusivos a microempresa e empresas de pequeno porte, ou mesmo não ser exigida para nenhum deles, caso em que deve ser suprimida do edital.

7.6.1.   certidão negativa de falência ou recuperação judicial expedida pelo distribuidor da sede do licitante;

7.6.1.1.            No caso de certidão positiva de recuperação judicial ou extrajudicial, o licitante deverá apresentar a comprovação de que o respectivo plano de recuperação foi acolhido judicialmente, na forma do art. 58, da Lei n.º 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, sob pena de inabilitação, devendo, ainda, comprovar todos os demais requisitos de habilitação.

Nota explicativa: De acordo com o Parecer nº 2/2016/CPLCA/CGU/AGU, da Comissão Permanente de Licitações e Contratos Administrativos e aprovado pelo Consultor-Geral da União, aprovado pelo Consultor-Geral da União, a certidão negativa de recuperação judicial e extrajudicial deve ser exigida nos contratos com dedicação exclusiva de mão-de-obra.

7.6.2.   balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;

7.6.2.1.            no caso de empresa constituída no exercício social vigente, admite-se a apresentação de balanço patrimonial e demonstrações contábeis referentes ao período de existência da sociedade;

7.6.2.2.            é admissível o balanço intermediário, se decorrer de lei ou contrato/estatuto social.

Nota Explicativa: A previsão do subitem acima decorre da disposição do Acórdão TCU nº 484-12-2007 – Plenário. Sobre a diferenciação entre Balanço Intermediário e Balanço Provisório, referido acórdão esclarece que: “Por outro lado, não se confunde balanço provisório com balanço intermediário. Aquele consiste em uma avaliação precária, cujo conteúdo não é definitivo. O balanço provisório admite retificação ampla posterior e corresponde a um documento sem maiores efeitos jurídicos. Já o balanço intermediário consiste em documento definitivo, cujo conteúdo retrata a situação empresarial no curso do exercício. A figura do balanço intermediário deverá estar prevista no estatuto ou decorrer de lei.”

7.6.2.3.            Caso o licitante seja cooperativa, tais documentos deverão ser acompanhados da última auditoria contábil-financeira, conforme dispõe o artigo 112 da Lei nº 5.764, de 1971, ou de uma declaração, sob as penas da lei, de que tal auditoria não foi exigida pelo órgão fiscalizador;

7.6.3.   comprovação da boa situação financeira da empresa mediante obtenção de índices de Liquidez Geral (LG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC), superiores a 1 (um), obtidos  pela aplicação das seguintes fórmulas:

LG =   Ativo Circulante + Realizável a Longo Prazo

            Passivo Circulante + Passivo Não Circulante

SG =   Ativo Total

            Passivo Circulante + Passivo Não Circulante

LC =   Ativo Circulante

            Passivo Circulante

7.6.4.   O licitante que apresentar índices econômicos iguais ou inferiores a 1 (um) em qualquer dos índices de Liquidez Geral, Solvência Geral e Liquidez Corrente deverá comprovar que possui (capital mínimo ou patrimônio líquido) equivalente a XX% (XXXX por cento) do valor total estimado da contratação ou do item pertinente.

Nota explicativa: A fixação do percentual se insere na esfera de atuação discricionária da Administração até o limite legal de 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação (art. 31, § 3º da Lei nº 8.666/93)

Nota Explicativa 2: De acordo com o art. 24 da Instrução Normativa SEGES/MPDG  nº 03/2018, deve-se fixar percentual proporcional aos riscos que a inexecução total ou parcial do contrato poderá acarretar para a Administração, considerando-se, entre outros fatores, o valor do contrato, a essencialidade do objeto, o tempo de duração do contrato.

A sondagem do mercado se afigura importante, a fim de obter dados sobre o porte das empresas que atuam na área objeto da contratação. Ressalte-se que, se o referido percentual for fixado em seu mais alto patamar e o valor total estimado da contratação também for significativo, trará como consequência a necessidade de comprovação de patrimônio líquido elevado, o que poderá resultar na restrição à participação de interessados no certame, em especial, de microempresas ou empresas de pequeno porte, podendo ferir o princípio constitucional de incentivo a essas unidades empresariais. Por essa razão, é indispensável avaliação técnica sobre o assunto. Caso feita a exigência de capital ou patrimônio líquido mínimo, fica vedada a exigência simultânea de garantia da proposta (art. 31, III, da Lei n° 8.666/93), conforme interpretação do § 2° do mesmo dispositivo

7.7.      Qualificação Técnica:

7.7.1.   (...)

Nota Explicativa: Recomenda-se que haja a cópia dos requisitos de habilitação técnica e das regras pertinentes previstos no Projeto Básico. Usualmente não se orienta pela cópia de disposições em mais de um local, por risco de previsões conflitantes, mas neste caso entende-se por relevante que todas as disposições sobre habilitação estejam concentradas num mesmo local, respeitando-se a atribuição da área demandante de estabelecer os requisitos de qualificação técnica. Acaso não haja previsão das regras aplicáveis para qualificação técnica no Projeto Básico, recomenda-se verificar com a área demandante se houve omissão na previsão de tais requisitos ou se houve dispensa proposital, fazendo-se as diligências porventura necessárias antes da publicação do edital.

7.7.2.   Os atestados de capacidade técnica podem ser apresentados em nome da matriz ou da filial da empresa licitante.

Nota Explicativa: Nos termos do Parecer n. 00005/2021/CNMLC/CGU/AGU: “19. Portanto, se a filial pode até mesmo executar uma contratação formalizada com a matriz, não restam motivos para entender que os atestados de capacidade técnica emitidos em favor de uma não possam ser aproveitados pela outra, haja vista serem ambas rigorosamente a mesma empresa.”

Nota Explicativa: Caso admitida a participação de cooperativas, utilizar as regras abaixo.

7.7.3.   Em relação às licitantes cooperativas será, ainda, exigida a seguinte documentação complementar no envelope n. 1, conforme item 10.5 do Anexo VII-A da IN SEGES/MP n. 5/2017:

7.7.4.   A relação dos cooperados que atendem aos requisitos técnicos exigidos para a contratação e que executarão o contrato, com as respectivas atas de inscrição e a comprovação de que estão domiciliados na localidade da sede da cooperativa, respeitado o disposto nos arts. 4º, inciso XI, 21, inciso I e 42, §§2º a 6º da Lei n. 5.764 de 1971;

7.7.5.   A declaração de regularidade de situação do contribuinte individual – DRSCI, para cada um dos cooperados indicados;

7.7.6.   A comprovação do capital social proporcional ao número de cooperados necessários à prestação do serviço;

7.7.7.   O registro previsto na Lei n. 5.764/71, art. 107;

7.7.8.   A comprovação de integração das respectivas quotas-partes por parte dos cooperados que executarão o contrato; e

7.7.9.   Os seguintes documentos para a comprovação da regularidade jurídica da cooperativa: a) ata de fundação; b) estatuto social com a ata da assembleia que o aprovou; c) regimento dos fundos instituídos pelos cooperados, com a ata da assembleia; d) editais de convocação das três últimas assembleias gerais extraordinárias; e) três registros de presença dos cooperados que executarão o contrato em assembleias gerais ou nas reuniões seccionais; e f) ata da sessão que os cooperados autorizaram a cooperativa a contratar o objeto da licitação;

7.7.10. A última auditoria contábil-financeira da cooperativa, conforme dispõe o art. 112 da Lei n. 5.764/71 ou uma declaração, sob as penas da lei, de que tal auditoria não foi exigida pelo órgão fiscalizador.

Nota Explicativa: A documentação complementar mencionada acima somente deverá integrar o edital quando permitida a participação de cooperativas.

Nota Explicativa: Caso admitida a participação de consórcio, incluir o item abaixo, baseado no art. 33 da Lei nº 8.666/93.

7.8.      Tratando-se de licitantes reunidos em consórcio, serão observadas as seguintes exigências:

7.8.1.   comprovação da existência de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelas empresas que dele participarão, com indicação da empresa-líder, que deverá possuir amplos poderes para representar os consorciadas no procedimento licitatório e no instrumento contratual, receber e dar quitação, responder administrativa e judicialmente, inclusive receber notificação, intimação e citação;

7.8.2.   apresentação da documentação de habilitação especificada no edital por empresa consorciada;

7.8.3.   comprovação da capacidade técnica do consórcio pelo somatório dos quantitativos de cada consorciado, na forma estabelecida neste edital;

Nota Explicativa: Para consórcios, a Administração pode exigir acréscimo de até 30% dos valores exigidos para licitante individual, salvo quando o consórcio for composto na totalidade apenas por micro e pequenas empresas. Caso se opte por adotar esse acréscimo, incluir a parte destacada entre colchetes no item abaixo, preencher o percentual escolhido (que deverá estar justificado no processo) e incluir o subitem subordinado respectivo.

7.8.4.   demonstração, pelo consórcio, pelo somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, do atendimento aos índices contábeis definidos neste edital [, com o acréscimo de .....%], para fins de qualificação econômico-financeira, na proporção da respectiva participação;

7.8.4.1.            Quando se tratar de consórcio composto em sua totalidade por micro e pequenas empresas, não será necessário cumprir esse acréscimo percentual na qualificação econômico-financeira;

7.8.5.   responsabilidade solidária das empresas consorciadas pelas obrigações do consórcio, nas fases de licitação e durante a vigência do contrato;

7.8.6.   obrigatoriedade de liderança por empresa brasileira no consórcio formado por empresas brasileiras e estrangeiras;

7.8.7.   constituição e registro do consórcio antes da celebração do contrato; e

7.8.8.   proibição de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente.

7.9.      O licitante enquadrado como microempreendedor individual que pretenda auferir os benefícios do tratamento diferenciado previstos na Lei Complementar n. 123, de 2006, estará dispensado (a) da prova de inscrição nos cadastros de contribuintes estadual e municipal e (b) da apresentação do balanço patrimonial e das demonstrações contábeis do último exercício.

Nota Explicativa: A apresentação do Certificado de Condição de Microempreendedor Individual – CCMEI supre as exigências de inscrição nos cadastros fiscais, na medida em que essas informações constam no próprio Certificado.

7.10.    Os documentos para habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da Administração, ou publicação em órgão da imprensa oficial.

7.11.    Não serão aceitos documentos com indicação de CNPJ/CPF diferentes, salvo aqueles legalmente permitidos.

7.12.    Se o licitante for a matriz, todos os documentos deverão estar em nome da matriz, e se o licitante for a filial, todos os documentos deverão estar em nome da filial, exceto para atestados de capacidade técnica, e no caso daqueles documentos que, pela própria natureza, comprovadamente, forem emitidos somente em nome da matriz.

7.12.1. Serão aceitos registros de CNPJ de licitante matriz e filial com diferenças de números de documentos pertinentes ao CND e ao CRF/FGTS, quando for comprovada a centralização do recolhimento dessas contribuições.

7.13.    As Microempresas e Empresas de Pequeno Porte deverão encaminhar a documentação de habilitação, ainda que haja alguma restrição de regularidade fiscal e trabalhista, nos termos do art. 43, § 1º da LC nº 123, de 2006.

7.13.1. A existência de restrição relativamente à regularidade fiscal e trabalhista não impede que a licitante qualificada como microempresa ou empresa de pequeno porte seja habilitada, uma vez que atenda a todas as demais exigências do edital.

7.14.    Constatado o atendimento às exigências de habilitação fixadas no Edital, o licitante estará habilitado para a fase de classificação.

Uma vez  constatada falha na previsão de cláusula sobre a fase da habilitação, vale reproduzir o que diz a nova LLC:

DA HABILITAÇÃO

Art. 62. A habilitação é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, dividindo-se em:

I - jurídica;

II - técnica;

III - fiscal, social e trabalhista;

IV - econômico-financeira.

Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as seguintes disposições:

I - poderá ser exigida dos licitantes a declaração de que atendem aos requisitos de habilitação, e o declarante responderá pela veracidade das informações prestadas, na forma da lei;

II - será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo licitante vencedor, exceto quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento;

III - serão exigidos os documentos relativos à regularidade fiscal, em qualquer caso, somente em momento posterior ao julgamento das propostas, e apenas do licitante mais bem classificado;

IV - será exigida do licitante declaração de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, previstas em lei e em outras normas específicas.

§ 1º Constará do edital de licitação cláusula que exija dos licitantes, sob pena de desclassificação, declaração de que suas propostas econômicas compreendem a integralidade dos custos para atendimento dos direitos trabalhistas assegurados na Constituição Federal, nas leis trabalhistas, nas normas infralegais, nas convenções coletivas de trabalho e nos termos de ajustamento de conduta vigentes na data de entrega das propostas.

§ 2º Quando a avaliação prévia do local de execução for imprescindível para o conhecimento pleno das condições e peculiaridades do objeto a ser contratado, o edital de licitação poderá prever, sob pena de inabilitação, a necessidade de o licitante atestar que conhece o local e as condições de realização da obra ou serviço, assegurado a ele o direito de realização de vistoria prévia.

§ 3º Para os fins previstos no § 2º deste artigo, o edital de licitação sempre deverá prever a possibilidade de substituição da vistoria por declaração formal assinada pelo responsável técnico do licitante acerca do conhecimento pleno das condições e peculiaridades da contratação.

§ 4º Para os fins previstos no § 2º deste artigo, se os licitantes optarem por realizar vistoria prévia, a Administração deverá disponibilizar data e horário diferentes para os eventuais interessados.

Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para:

I - complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame;

II - atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas.

§ 1º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação.

§ 2º Quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento e já tiver sido encerrada, não caberá exclusão de licitante por motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.

Art. 65. As condições de habilitação serão definidas no edital.

§ 1º As empresas criadas no exercício financeiro da licitação deverão atender a todas as exigências da habilitação e ficarão autorizadas a substituir os demonstrativos contábeis pelo balanço de abertura.

§ 2º A habilitação poderá ser realizada por processo eletrônico de comunicação a distância, nos termos dispostos em regulamento.

Art. 66. A habilitação jurídica visa a demonstrar a capacidade de o licitante exercer direitos e assumir obrigações, e a documentação a ser apresentada por ele limita-se à comprovação de existência jurídica da pessoa e, quando cabível, de autorização para o exercício da atividade a ser contratada.

Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:

I - apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação;

II - certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei;

III - indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

IV - prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso;

V - registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o caso;

VI - declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação.

§ 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.

§ 2º Observado o disposto nocapute no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.

§ 3º Salvo na contratação de obras e serviços de engenharia, as exigências a que se referem os incisos I e II docaputdeste artigo, a critério da Administração, poderão ser substituídas por outra prova de que o profissional ou a empresa possui conhecimento técnico e experiência prática na execução de serviço de características semelhantes, hipótese em que as provas alternativas aceitáveis deverão ser previstas em regulamento.

§ 4º Serão aceitos atestados ou outros documentos hábeis emitidos por entidades estrangeiras quando acompanhados de tradução para o português, salvo se comprovada a inidoneidade da entidade emissora.

§ 5º Em se tratando de serviços contínuos, o edital poderá exigir certidão ou atestado que demonstre que o licitante tenha executado serviços similares ao objeto da licitação, em períodos sucessivos ou não, por um prazo mínimo, que não poderá ser superior a 3 (três) anos.

§ 6º Os profissionais indicados pelo licitante na forma dos incisos I e III docaputdeste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, e será admitida a sua substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administração.

§ 7º Sociedades empresárias estrangeiras atenderão à exigência prevista no inciso V docaputdeste artigo por meio da apresentação, no momento da assinatura do contrato, da solicitação de registro perante a entidade profissional competente no Brasil.

§ 8º Será admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição da disponibilidade do pessoal técnico referido nos incisos I e III docaputdeste artigo.

§ 9º O edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado.

§ 10. Em caso de apresentação por licitante de atestado de desempenho anterior emitido em favor de consórcio do qual tenha feito parte, se o atestado ou o contrato de constituição do consórcio não identificar a atividade desempenhada por cada consorciado individualmente, serão adotados os seguintes critérios na avaliação de sua qualificação técnica:

I - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio homogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada empresa consorciada na proporção quantitativa de sua participação no consórcio, salvo nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, em que todas as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada uma das empresas consorciadas;

II - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio heterogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada consorciado de acordo com os respectivos campos de atuação, inclusive nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.

§ 11. Na hipótese do § 10 deste artigo, para fins de comprovação do percentual de participação do consorciado, caso este não conste expressamente do atestado ou da certidão, deverá ser juntada ao atestado ou à certidão cópia do instrumento de constituição do consórcio.

§ 12. Na documentação de que trata o inciso I docaputdeste artigo, não serão admitidos atestados de responsabilidade técnica de profissionais que, na forma de regulamento, tenham dado causa à aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV docaputdo art. 156 desta Lei em decorrência de orientação proposta, de prescrição técnica ou de qualquer ato profissional de sua responsabilidade.

Art. 68. As habilitações fiscal, social e trabalhista serão aferidas mediante a verificação dos seguintes requisitos:

I - a inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);

II - a inscrição no cadastro de contribuintes estadual e/ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III - a regularidade perante a Fazenda federal, estadual e/ou municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV - a regularidade relativa à Seguridade Social e ao FGTS, que demonstre cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;

V - a regularidade perante a Justiça do Trabalho;

VI - o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

§ 1º Os documentos referidos nos incisos docaputdeste artigo poderão ser substituídos ou supridos, no todo ou em parte, por outros meios hábeis a comprovar a regularidade do licitante, inclusive por meio eletrônico.

§ 2º A comprovação de atendimento do disposto nos incisos III, IV e V docaputdeste artigo deverá ser feita na forma da legislação específica.

Art. 69. A habilitação econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, e será restrita à apresentação da seguinte documentação:

I - balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais;

II - certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante.

§ 1º A critério da Administração, poderá ser exigida declaração, assinada por profissional habilitado da área contábil, que ateste o atendimento pelo licitante dos índices econômicos previstos no edital.

§ 2º Para o atendimento do disposto nocaputdeste artigo, é vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior e de índices de rentabilidade ou lucratividade.

§ 3º É admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição de sua capacidade econômico-financeira, excluídas parcelas já executadas de contratos firmados.

§ 4º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer no edital a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo equivalente a até 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação.

§ 5º É vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para a avaliação de situação econômico-financeira suficiente para o cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.

§ 6º Os documentos referidos no inciso I docaputdeste artigo limitar-se-ão ao último exercício no caso de a pessoa jurídica ter sido constituída há menos de 2 (dois) anos.

Art. 70. A documentação referida neste Capítulo poderá ser:

I - apresentada em original, por cópia ou por qualquer outro meio expressamente admitido pela Administração;

II - substituída por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que previsto no edital e que o registro tenha sido feito em obediência ao disposto nesta Lei;

III - dispensada, total ou parcialmente, nas contratações para entrega imediata, nas contratações em valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).

Parágrafo único. As empresas estrangeiras que não funcionem no País deverão apresentar documentos equivalentes, na forma de regulamento emitido pelo Poder Executivo federal

DO RECURSO. A Lei nº 14.133, de 2021, regula a fase recursal da seguinte maneira:

Art. 165. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

 I - recurso, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata, em face de:

 a) ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessado ou de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;

 b) julgamento das propostas;

 c) ato de habilitação ou inabilitação de licitante;

 d) anulação ou revogação da licitação;

 e) extinção do contrato, quando determinada por ato unilateral e escrito da Administração;

 II - pedido de reconsideração, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação, relativamente a ato do qual não caiba recurso hierárquico.

 § 1º Quanto ao recurso apresentado em virtude do disposto nas alíneas “b” e “c” do inciso I do caput deste artigo, serão observadas as seguintes disposições:

 I - a intenção de recorrer deverá ser manifestada imediatamente, sob pena de preclusão, e o prazo para apresentação das razões recursais previsto no inciso I do caput deste artigo será iniciado na data de intimação ou de lavratura da ata de habilitação ou inabilitação ou, na hipótese de adoção da inversão de fases prevista no § 1º do art. 17 desta Lei, da ata de julgamento;

 II - a apreciação dar-se-á em fase única.

 § 2º O recurso de que trata o inciso I do caput deste artigo será dirigido à autoridade que tiver editado o ato ou proferido a decisão recorrida, que, se não reconsiderar o ato ou a decisão no prazo de 3 (três) dias úteis, encaminhará o recurso com a sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, contado do recebimento dos autos.

 § 3º O acolhimento do recurso implicará invalidação apenas de ato insuscetível de aproveitamento.

 § 4º O prazo para apresentação de contrarrazões será o mesmo do recurso e terá início na data de intimação pessoal ou de divulgação da interposição do recurso.

 § 5º Será assegurado ao licitante vista dos elementos indispensáveis à defesa de seus interesses.

  Art. 166. Da aplicação das sanções previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 156 desta Lei caberá recurso no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação.

 Parágrafo único. O recurso de que trata o caput deste artigo será dirigido à autoridade que tiver proferido a decisão recorrida, que, se não a reconsiderar no prazo de 5 (cinco) dias úteis, encaminhará o recurso com sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, contado do recebimento dos autos.

  Art. 167. Da aplicação da sanção prevista no inciso IV do caput do art. 156 desta Lei caberá apenas pedido de reconsideração, que deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação, e decidido no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, contado do seu recebimento.

  Art. 168. O recurso e o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida até que sobrevenha decisão final da autoridade competente.

 Parágrafo único. Na elaboração de suas decisões, a autoridade competente será auxiliada pelo órgão de assessoramento jurídico, que deverá dirimir dúvidas e subsidiá-la com as informações necessárias.

Recomendamos, compatibilizar o subitem 9.7 com o tópico que trata exclusivamente dos recurso,  pois existem incongruências que precisam ser sanadas, como as grafadas em vermelho:

    9.7.Vencerá a disputa o licitante que oferecer a maior oferta para o imóvel indicado.

    9.8. Do julgamento das propostas e da classificação, será dada ciência aos licitantes para apresentação de recurso no prazo de 5 (cinco) dias úteis. Interposto o recurso, será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no mesmo prazo.

    9.9.Transcorrido o prazo recursal, sem interposição de recurso, ou decididos os recursos interpostos, a Comissão de Licitação encaminhará o procedimento licitatório para adjudicação e homologação do resultado do certame pela autoridade competente.

9.10.O resultado do certame será divulgado no Diário Oficial da União.

 9.11.No caso de divergência de valores entre o valor tomado por referência para o cálculo do kg do boi vivo ou a multiplicação dos valores, a Comissão de Licitação considerará como lance final ofertado o valor total, expresso em reais e por extenso, independentemente dos demais cálculos.

10.DOS RECURSOS

10.1. A interposição de recurso referente ao julgamento das propostas, à habilitação ou inabilitação de licitantes, à anulação ou revogação da licitação, observará o disposto no art. 165 da Lei nº 14.133, de 2021.

10.2.O prazo recursal é de 3 (três) dias úteis, contados da data de intimação ou de lavratura da ata.

10.3.Quando o recurso apresentado impugnar o julgamento das propostas ou o ato de habilitação ou inabilitação do licitante:

10.3.1.a intenção de recorrer deverá ser manifestada imediatamente, sob pena de preclusão;

10.3.2.o prazo para a manifestação da intenção de recorrer será de 10 (dez) minutos.

10.3.3.o prazo para apresentação das razões recursais será iniciado na data de intimação ou de lavratura da ata de habilitação ou inabilitação.

10.3.4.na hipótese de adoção da inversão de fases prevista no § 1º do art. 17 da Lei nº14.133, de 2021, o prazo para apresentação das razões recursais será iniciado na data de intimação da ata de julgamento.

10.4.Os recursos deverão ser encaminhados Comissão Especial de Contratação por meio da Base Administrativa da Guarnição de Santa Maria, na Av. Borges de Medeiros, 1515 Bairro Centro CEP:97015-090, Santa Maria – RS. em campo próprio do sistema

ANALISE DA MINUTA DO CONTRATO

Considerando que a fluidez no manejo da Lei nº 14.133, de 2021, ainda vai demandar um certo período de experimentação e superação de dúvidas, torna-se importante revisitar os  preceitos que regulam os contratos, no intuito de recomendar ao Órgão assessorado que se detenha no seu fiel cumprimento:

Art. 91. Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

§ 1º Será admitida a manutenção em sigilo de contratos e de termos aditivos quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos da legislação que regula o acesso à informação.

§ 2º Contratos relativos a direitos reais sobre imóveis serão formalizados por escritura pública lavrada em notas de tabelião, cujo teor deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

§ 3º Será admitida a forma eletrônica na celebração de contratos e de termos aditivos, atendidas as exigências previstas em regulamento.

§ 4º Antes de formalizar ou prorrogar o prazo de vigência do contrato, a Administração deverá verificar a regularidade fiscal do contratado, consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), emitir as certidões negativas de inidoneidade, de impedimento e de débitos trabalhistas e juntá-las ao respectivo processo.

Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam:

I - o objeto e seus elementos característicos;

II - a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta;

III - a legislação aplicável à execução do contrato, inclusive quanto aos casos omissos;

IV - o regime de execução ou a forma de fornecimento;

V - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

VI - os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento;

VII - os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso;

VIII - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

IX - a matriz de risco, quando for o caso;

X - o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso;

XI - o prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso;

XII - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de pagamento;

XIII - o prazo de garantia mínima do objeto, observados os prazos mínimos estabelecidos nesta Lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso;

XIV - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas e suas bases de cálculo;

XV - as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XVI - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta;

XVII - a obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz;

XVIII - o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento;

XIX - os casos de extinção.

grifos nossos

No caso vertente, identificamos algumas inconsistências, sendo a primeira delas o fato de a minuta do contrato não ter sido plenamente preenchida,  comprometendo a sua análise e o confronto com a minuta do edital.

Afora isso, não nos parece que  a PORTARIA Nº 11.190, de 1° de novembro de 2018, que estabelece cláusulas contratuais obrigatórias referentes a contratos onerosos firmados pela União que tenham como objeto a destinação de imóveis públicos administrados pela Secretaria do Patrimônio da União, tenha sido integralmente atendida, destacando-se o artigo 2º :

Art. 2º Os contratos onerosos previstos na legislação patrimonial da União deverão estabelecer, no mínimo, as seguintes condições:

I - valor anual devido pelo uso privativo da área da União;

II - valor relativo à ocupação não autorizada até a data da efetiva regularização com a assinatura do contrato, se for o caso;

III - prazo de carência para início do pagamento, quando for o caso, com vencimento da primeira parcela no último dia útil do mês subsequente ao término da carência;

IV - correção anual do valor contratado, utilizando-se Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, ou índice que vier a substituí-lo;

V - valor da retribuição à União será pago em parcelas mensais e sucessivas vencíveis no último dia útil de cada mês;

VI - vencimento da primeira parcela no último dia útil do mês subsequente ao da assinatura do contrato ou do aditivo contratual;

VII - previsão dos seguintes acréscimos para as parcelas não pagas até a data do vencimento:

a) multa de mora, calculada à taxa de 0,33% (trinta e três centésimos por cento), por dia de atraso, até o limite de 20% (vinte por cento); e

b) juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos federais, acumulada mensalmente, do primeiro dia do mês posterior ao vencimento até o mês anterior ao efetivo pagamento, acrescida de 1% (um por cento) relativo ao mês do pagamento.

VIII - forma de parcelamento pactuada entre o cessionário e a União, se for o caso;

IX - rescisão contratual no caso de inadimplemento de parcela, total ou parcial, por prazo superior a 90 dias; e

X - revisão a qualquer tempo do valor de retribuição, desde que comprovada a existência de fatores supervenientes que alterem o equilíbrio econômico do contrato, nos termos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Mesmo assim,  algumas observações merecem ser feitas, sem a pretensão de  exauriência, tendo em vista a falta de preenchimento de dados e informações elementares na  confecção da minuta do contrato.

Com relação ao índice de reajuste anual, estabelecido na Portaria ( Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE), é possível que exista outro índice oficial que se amolde à forma de fixação do valor do contrato de cessao de uso sob o regime de arrendamento. Se esse for o caso, recomendamos justificar a substituição no processo.

CLÁUSULA PRIMEIRA. Recomendamos inserir no texto da cláusula os dados da matrícula do imóvel e do Cartório de Registro de Imóveis correspondente, bem como a área arrendada.

CLÁUSULA SEGUNDA – Definir o   objeto do  contrato de cessão de uso sob regime de arrendamento do imóvel  para uso em fim exclusivamente  pecuário, sendo vedada outra destinação, tal como consta nos demais documentos que integram o processo.

CLÁUSULA TERCEIRA. Observar na redação da cláusula o inciso V, do artigo 92 da Lei nº 14.133, de 2021, bem como as condições previstas no incisos aplicáveis da PORTARIA Nº 11.190, de 1° de novembro de 2018.

CLÁUSULA OITAVA – Recomendamos complementar a redação do texto, conforme acréscimo grafado em vermelho:

que aarrendadora poderá dar por findo, de pleno direito, este contrato, independentemente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial, se o arrendatário infringir obrigação legal ou descumprir qualquer cláusula ou condição do presente contrato ou, ainda, quando o imóvel for necessário ao serviço público, devendo haver, neste último caso, notificação ao arrendatário, a fim de assegurar o contraditório e a ampla defesa.

CLÁUSULA NONA. Recomendamos completar o texto da cláusula observando as disposições contidas na PORTARIA Nº 11.190, de 1° de novembro de 2018 sobre a matéria.

Instituir cláusula contendo a a obrigação do Arrendatário de :

manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, e a obrigação de cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz;

Recomendamos verificar se entre as cláusulas da minuta existe a  determinação da vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor.

Recomendamos completar a minuta com a indicação da  legislação aplicável à execução do contrato, inclusive quanto aos casos omissos,  ou seja, Lei nº 14.133, de 2021, Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946,  Lei nº 9.636, de 15 de maio de  1998,  e Decreto nº 77.095, de 30 de janeiro de 1976, que regulamenta o Decreto-lei n.º 1.310, de 8 de fevereiro de 1974  e com a Portarias especificas sobre a administravao do patrimonio da União pelo Comando do Exército.

Recomendamos averiguar se foram devidamente definidos:

 - o preço;

- as condições de pagamento,;

- os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços;

- os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

Não encontramos a previsão de garantia do contrato na minuta do edital. Recomendamos suprir tal lacuna na minuta do edital para ser possível que o contrato contemple tal disposição.

CONCLUSAO

Resta claro que ainda remanescem significativas inconsistências com potencial para comprometer o êxito da licitação almejada até mesmo do contrato a ser formalizado.

É possível cogitar que a dificuldade de aplicação da nova de lei  licitações e contratos,  Lei nº 14.133, de 2021, tenha concorrido para a situação de descompassos e incongruências aqui constatadas.

Não obstante, percebemos, de outro lado,  que não houve por parte do Órgão assessorado, salvo melhor juízo,  análise mais abrangente e organizada dos documentos confeccionados, como: Projeto Básico, minuta do Edital e contrato, no intuito de assegurar a compatibilidade, conformação, e  harmonia  entre todos.

Insta registrar que a minuta do contrato sequer foi preenchida de forma adequada que  permitisse a  adequada análise jurídica.

Lembramos que outros Órgãos Militares, incluindo os da região Sul do Brasil já  promoveram. e ainda promovem,  licitações da mesma natureza, na modalidade concorrência, maior oferta,  com a produção dos documentos exigidos pela lelgislação, motivo pelo qual recomendamos a consulta a outras unidades e troca de experiências. 

Por tudo isso, opinamos, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência, pela impossibilidade do seguimento da licitação diante das observações declinadas ao longo desta manifestação jurídica, sobretudo aquelas sublinhadas e grafadas em  negrito e em vermelho. 

Somente após o acatamento das recomendações emitidas ao longo do parecer, ou após seu afastamento, de forma motivada, consoante previsão do art. 50, VII, da Lei de Processo Administrativo (Lei 9.784, de 1999), será possível dar-se o prosseguimento ao processo, nos seus demais termos, sendo necessária nova manifestação desta Consultoria  especializada,  após a revisão do projeto básico e da minuta do edital,  seus anexos, especialmente a minuta do contrato.

Além disso, por força da alteração legislativa no tema, está a autoridade assessorada obrigada a observar a regra de que "A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta", nos termos do artigo 20, parágrafo único, do Decreto-lei nº 4.657, de 1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro -, na redação que lhe conferiu a Lei nº 13.655, de 2018. 

É o parecer, de caráter opinativo, que prescinde de aprovação por força do art. 21 da Portaria E-CJU/Patrimônio/CGU/AGU n° 1/2020 – Regimento Interno da e-CJU/Patrimônio, publicada no Suplemento B do BSE nº30, de 30 de julho de 2020.

Registre-se, que esta Advogada da União,  embora  afastada regularmente por motivo de saúde desde o dia 10 de agosto do ano em curso,  assumira a  responsabilidade pela emissão da presente manifestação jurídica  m 07 de agosto, tendo antecipado o estudo e a elaboração do opinativo antes do seu efetivo afastamento, de tal sorte que  restou, apenas, a movimentação do processo no sistema eletrônico.

Por fim, encarecemos ao Protocolo dar ciência do presente Parecer Jurídico ao Senhor Coordenador da e/CJU-patrimônio, considerando o ineditismo das conclusões sobre o critério de julgamento a ser utilizado na modalidade concorrência visando à cessão de uso sob o regime de arrendamento de imóvel da União,  sob a égide da Lei nº 14.133, de 2021, bem como para avaliação da  pertinência de elaboração de Orientação Normativa a respeito da matéria.

São Paulo, 08 de agosto de 2023.

LUCIANA MARIA JUNQUEIRA TERRA

ADVOGADA DA UNIÃO

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 65402006710202361 e da chave de acesso 4f0cc45c