ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA PARCERIAS COM A SOCIEDADE CIVIL E COOPERAÇÃO FEDERATIVA

PARECER n. 00188/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU

NUP: 01400.012212/2023-94

INTERESSADOS: SECRETARIA DA CIDADANIA E DA DIVERSIDADE CULTURA-SCDC/MINC

ASSUNTOS: EDITAL CULTURA VIVA - FOMENTO A PONTÕES DE CULTURA

EMENTA:

I – Direito Administrativo. Seleção pública.

II - Minuta de Edital de Premiação que visa selecionar propostas para a “celebração de 46 (quarenta e seis) Termos de Compromisso Cultural com instituições privadas sem fins lucrativos de natureza ou finalidade cultural reconhecidas como Pontões de Cultura e certificadas no Cadastro Nacional de Pontos e Pontões de Cultura".

III - Lei n. 13.018/2014 - Política Nacional de Cultura Viva.

IV - Recomendações referentes à adequação ao Decreto nº 11.453/2023 e à Portaria/MinC n. 29/2009.

I. RELATÓRIO

Por meio do DESPACHO Nº 1355162/2023, a Secretária de Cidadania e Diversidade Cultural solicita manifestação sobre a minuta de EDITAL CULTURA VIVA - FOMENTO A PONTÕES DE CULTURA, que visa selecionar propostas para a “celebração de 46 (quarenta e seis) Termos de Compromisso Cultural com instituições privadas sem fins lucrativos de natureza ou finalidade cultural reconhecidas como Pontões de Cultura e certificadas no Cadastro Nacional de Pontos e Pontões de Cultura".

A Nota Técnica n. 6/2023 (1333509), da Secretaria de Cidadania e Diversidade Cultural - SCDC, apresentou o histórico da demanda, e emitiu posicionamento técnico favorável quanto à pertinência e conformidade do edital em questão, sob o ponto de vista técnico.

Após reunião realizada com esta Consultoria Jurídica em 10/08/2023, a SCDC tomou a iniciativa de rever e simplificar a minuta originalmente apresentada (1335812), atendendo ao disposto no Decreto nº 11.453/2023, cujo art. 9^o, § 1º,  estimula a adoção de procedimentos claros, objetivos e simplificados, que facilitem o acesso dos agentes culturais ao fomento.

Para o que interessa à presente análise, portanto, além da referida Nota Técnica, instruem os autos a minuta de Edital cuja análise é solicitada (SEI 1355155), e seus respectivos Anexos (1335814 a 1335811 e 1355159).

II. ANÁLISE JURÍDICA

A Consultoria Jurídica procede à análise com fundamento no art. 11 da Lei Complementar nº73/93, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, nos termos do Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 7:

“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”.

(Manual de Boas Práticas Consultivas. 4.ed. Brasília: AGU, 2016, página 32).

Nesse mister, a presente análise restringe-se a apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

Salienta-se, assim, que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.

Finalmente, cumpre mencionar que as recomendações desta Consultoria são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. Caso a área técnica competente discorde das orientações ou posicionamentos adotados por esta Consultoria Jurídica, deverá justificar nos autos do processo, apresentando as razões da discordância, sem a necessidade de retorno dos autos a esta CONJUR.

Tratam os autos da minuta de EDITAL CULTURA VIVA - FOMENTO A PONTÕES DE CULTURA, que visa selecionar propostas para a “celebração de 46 (quarenta e seis) Termos de Compromisso Cultural com instituições privadas sem fins lucrativos de natureza ou finalidade cultural reconhecidas como Pontões de Cultura e certificadas no Cadastro Nacional de Pontos e Pontões de Cultura".

Além de solicitar análise e manifestação sobre as minutas de Edital e seus anexos, a SCDC (órgão consulente) apresenta questionamentos jurídicos específicos, dos quais trataremos ao final deste Parecer.

Dito isso, passo à análise da matéria submetida à consideração desta Consultoria Jurídica.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 215, imbuiu o Estado (Poder Público de todas as esferas) dos deveres de garantir o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes da cultura nacional e de apoiar e incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais

Por outro lado, o art. 216-A da Constituição, que trata do Sistema Nacional de Cultura, estabeleceu como princípios deste a diversidade das expressões culturais, a universalização do acesso aos bens e serviços culturais, o fomento à produção, difusão e circulação de conhecimento e bens culturais, e a cooperação entre os entes federados, os agentes públicos e privados atuantes na área cultural, entre outros (CF/88, art. 216-A, § 1º, incisos I a IV).

O objeto do Edital em análise está em sintonia também com o art. 215 da Constituição Federal, eis que visa garantir o pleno exercício dos direitos culturais e o apoio e incentivo à valorização e difusão das manifestações culturais.

O presente Edital tem como normas de regência a Lei n. 13.018, de 22 de julho de 2014, regulamentada pela Instrução Normativa nº 8, de 11 de maio de 2016, que regem a Política Nacional de Cultura Viva, o Decreto n. 11.453, de 23 de março de 2023 (Decreto de Fomento à Cultura) e, subsidiariamente, a Lei n.  14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos - NLLC) [1].

Quanto à competência para edição do certame, não há dúvidas quanto à competência do Ministério da Cultura, nos termos do art. 21 da Lei n. 14.600, de 19 de junho de 2023, e do Decreto n. 11.336, de 1^o de janeiro de 2023, em especial o art. 18 deste, que dispõe:

Art. 18.  À Secretaria de Cidadania e Diversidade Cultural compete:

I - gerir a Política Nacional de Cultura Viva, instituída pela Lei nº 13.018, de 22 de julho de 2014;

(...)

VII - executar ações relativas à celebração de convênios, acordos e outros instrumentos congêneres que envolvam a transferência de recursos do Orçamento Geral da União, no âmbito de sua área de atuação.

Por outro lado, o art. 23, § 4º, da IN n. 8/2016 (da qual trataremos mais adiante), atribui a competência para lançar editais de chamamento público da PNCV ao titular da SCDC:  

Art. 23. Os editais de chamamento público da PNCV para a celebração de TCC seguirão modelos disponibilizados pelo Ministério da Cultura na internet.

(...)

§ 4º No âmbito do Ministério da Cultura, compete ao titular da SCDC lançar os editais de chamamento público da PNCV.

Dito isso, registro, por pertinente, que o processo público de seleção (também denominado chamamento público ou chamada pública) é materializado por meio de um “edital”, que é instrumento jurídico proveniente do direito administrativo, pelo qual a Administração Pública leva ao conhecimento público determinado certame, fixando as condições de sua realização e convocando os interessados para apresentação de suas propostas/projetos.

O Edital deve observar os princípios atinentes à administração pública descritos no art. 37, da Constituição Federal de 1988, e, subsidiariamente, o disposto na Lei nº 14.133/2021 (NLLC), naquilo que lhe for aplicável. Nesse sentido, os editais lançados por este Ministério devem submeter-se aos princípios constantes no art. 5º, da Lei nº 14.133/2021, que assim estabelece:

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Nesse mesmo sentido dispõe a Portaria/MinC nº 29, de 21 de maio de 2009, que disciplina a elaboração e gestão de editais de seleção pública para apoio a projetos culturais e iniciativas culturais no âmbito do Ministério da Cultura e, portanto, de aplicação obrigatória no presente caso. O art. 1º do Anexo da referida Portaria estabelece que as seleções públicas de projetos e iniciativas culturais serão regidas pelos princípios da transparência; isonomia; legalidade; moralidade; impessoalidade; publicidade; eficiência; equilíbrio na distribuição regional dos recursos; e acesso à inscrição.

II.1 - DA AÇÃO AFIRMATIVA

Observo que o Edital em tela (item 8.7) prevê atribuição de 2 pontos extras para a candidatura de mulheres (cis ou trans), pessoas negras, ou pessoas com deficiência. Caracteriza-se, portanto, certame que materializa ação afirmativa.

Vale notar, nesse sentido, que a Constituição Federal estabelece, em seu art. 3º, os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, in verbis:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

(...)

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

O princípio da igualdade que inspira os dispositivos recém-transcritos é novamente contemplado no art. 5º, não somente em seu caput, como também em diversos de seus incisos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

(...)

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

(...)

Com base nos dispositivos constitucionais transcritos, infere-se a prevalência, na Carta Magna, da concepção de igualdade material (ou substancial) em detrimento da igualdade meramente formal. Assim, é possível concluir que a Constituição não só autoriza a ação afirmativa, como determina a sua instituição, como forma de alcançar a almejada igualdade substancial. Nas palavras de Carmem Lúcia Rocha [2]:

Somente a ação afirmativa, vale dizer, atuação transformadora, igualadora pelo e segundo o Direito possibilita a verdade do princípio da igualdade, para se chegar à igualdade que a Constituição brasileira garante como direito fundamental de todos.

Confere-se, assim, com amparo no princípio da isonomia, tratamento desigual aos desiguais, na medida de suas desigualdades. É o que nos ensina Joaquim Barbosa [3]:

Essa, portanto, é a concepção moderna e dinâmica do princípio constitucional da igualdade, a que conclama o Estado a deixar de lado a passividade, a renunciar à sua suposta neutralidade e a adotar um comportamento ativo, positivo, afirmativo, quase militante na busca da concretização da igualdade substancial.

Por outro lado, os art. 3º, incisos II, VI e VIII, e art. 5º do Decreto n. 11.453/2023 reforçam os fundamentos dos aspectos afirmativos do Edital:

Art. 3º Os mecanismos de fomento cultural contribuirão para:

(...)

II - estimular a expressão cultural dos diferentes grupos e comunidades que compõem a sociedade brasileira;

(...)

VI - fomentar atividades culturais afirmativas para a promoção da cidadania cultural, da acessibilidade às atividades artísticas e da diversidade cultural;

(...)

VIII - fomentar o desenvolvimento de atividades artísticas e culturais pelos povos indígenas e pelas comunidades tradicionais brasileiras;

(...)

Art. 5º  As ações afirmativas e reparatórias de direitos poderão ser realizadas por meio de editais específicos, de linhas exclusivas em editais, da previsão de cotas, da definição de bônus de pontuação, da adequação de procedimentos relativos à execução de instrumento ou prestação de contas, entre outros mecanismos similares destinados especificamente a determinados territórios, povos, comunidades, grupos ou populações.

Vale notar, ainda, que o art. 8º, parágrafo único, do anexo à Portaria/MinC n. 29/2009 considera grupos éticos e raciais, e o equilíbrio na distribuição geográfica como critérios válidos para condicionar a inscrição na seleção pública, além de outros de livre escolha da unidade gestora:

Art. 8º O edital de seleção pública estabelecerá os perfis de proponentes aptos a participarem da seleção pública, podendo também especificar os casos que serão objeto de indeferimento.

Parágrafo único. São considerados critérios válidos para condicionarem a inscrição na seleção pública, além de outros critérios de livre escolha da unidade gestora da seleção pública:

(...)

VII - proponentes de grupos étnicos e raciais específicos;

(...)

§ 3º Para promoção do equilíbrio na distribuição regional dos recursos, recomenda-se, sempre que necessário e indicado ao caso específico, a adoção de ao menos um dos seguintes mecanismos:

(...)

c) definição de um número mínimo de projetos a serem selecionadas em cada região, Estado, ou área geográfica, ou;

(...)

Portanto, a ação afirmativa estabelecida pelo Edital em análise está de acordo com a legislação vigente. Recomendo, no entanto, que a ação afirmativa seja justificada pelo órgão proponente, sob o ponto de vista técnico, com base no diagnóstico da desigualdade que se pretende abordar.

II.2 - DA POLÍTICA NACIONAL DE CULTURA VIVA

A fim de concretizar o dever constitucional de apoio e incentivo à valorização e difusão das manifestações culturais (CF, art. 215) e com inspiração nos princípios constitucionais indicados no art. 216-A, o Programa Cultura Viva foi criado em 2004 por meio das Portarias/MinC nº 156, de 06 de julho de 2004  e n° 82, de 18 de maio de 2005

Maria Beatriz SALLES, ao tratar dos Pontos de Cultura (principal instrumento do programa Cultura Viva), realça a importância do Programa Cultura Viva no sentido de levar as políticas culturais para além dos eventos culturais que seguem a lógica do mercado (e que reúnem os requisitos para obter os benefícios da Lei n. 8.313/1991), e das classes que têm recursos para usufruí-las, por consequência atingindo a parcela da população que impulsiona de forma dinâmica a diversidade cultural brasileira propriamente dita. Nas palavras da autora:

São meios de organização fundamentais para entender a cultura como processo, não como produto, democratização do acesso como participação, não como extensão dos produtos da cultura burguesa ao conjunto da população, infelizmente não consta como estratégia a serem implementadas nos próximos dez anos.

Quando se fala em ampliação de acesso à cultura, à memória e ao conhecimento, diz-se de condição fundamental para o exercício pleno da cidadania e para a formação da subjetividade e dos valores sociais. E os Pontos de Cultura foram cuidadosamente desenhados de modo que a lógica de mercado, norteadora da indústria cultural, fosse incapaz de engoli-la, digeri-la e transformá-la em tecnocultura. [4]

Reconhecendo a sua grande importância para a sociedade, o Programa Cultura viva foi convertido em Política Nacional de Cultura Viva – PNCV pelo legislador ordinário, por meio da Lei n. 13.018, de 22 de julho de 2014, que atribuiu à PNCV, entre outros, os seguintes objetivos:

Art. 2º São objetivos da Política Nacional de Cultura Viva: 

I - garantir o pleno exercício dos direitos culturais aos cidadãos brasileiros, dispondo-lhes os meios e insumos necessários para produzir, registrar, gerir e difundir iniciativas culturais;

II - estimular o protagonismo social na elaboração e na gestão das políticas públicas da cultura;

III - promover uma gestão pública compartilhada e participativa, amparada em mecanismos democráticos de diálogo com a sociedade civil;

IV - consolidar os princípios da participação social nas políticas culturais;

V - garantir o respeito à cultura como direito de cidadania e à diversidade cultural como expressão simbólica e como atividade econômica;

VI - estimular iniciativas culturais já existentes, por meio de apoio e fomento da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

VII - promover o acesso aos meios de fruição, produção e difusão cultural;

VIII - potencializar iniciativas culturais, visando à construção de novos valores de cooperação e solidariedade, e ampliar instrumentos de educação com educação;

IX - estimular a exploração, o uso e a apropriação dos códigos, linguagens artísticas e espaços públicos e privados disponibilizados para a ação cultural.

De acordo com o art. 4º da Lei n. 13.018/2014, a PNCV compreende os seguintes "instrumentos" (ou  formas de apoio, fomento e parceria, nos termos da IN/MInC n. 8/2016):

I - pontos de cultura: entidades jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, grupos ou coletivos sem constituição jurídica, de natureza ou finalidade cultural, que desenvolvam e articulem atividades culturais em suas comunidades;

II - pontões de cultura: entidades com constituição jurídica, de natureza/finalidade cultural e/ou educativa, que desenvolvam, acompanhem e articulem atividades culturais, em parceria com as redes regionais, identitárias e temáticas de pontos de cultura e outras redes temáticas, que se destinam à mobilização, à troca de experiências, ao desenvolvimento de ações conjuntas com governos locais e à articulação entre os diferentes pontos de cultura que poderão se agrupar em nível estadual e/ou regional ou por áreas temáticas de interesse comum, visando à capacitação, ao mapeamento e a ações conjuntas;

III - Cadastro Nacional de Pontos e Pontões de Cultura: integrado pelos grupos, coletivos e pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que desenvolvam ações culturais e que possuam certificação simplificada concedida pelo Ministério da Cultura.

§ 1º Os pontos e pontões de cultura constituem elos entre a sociedade e o Estado, com o objetivo de desenvolver ações culturais sustentadas pelos princípios da autonomia, do protagonismo e da capacitação social das comunidades locais.

(...) 

§ 6º Para recebimento de recursos públicos, os pontos e pontões de cultura serão selecionados por edital público.

Vale notar que o art. 4^o, § 6º, da Lei n. 13.018/2014 (acima destacado) condiciona o recebimento de recursos públicos pelos pontos e pontões de cultura à seleção por meio de edital público. 

De acordo com o art. 8º da Lei n. 13.018/2014, a PNCV é de responsabilidade conjunta do Ministério da Cultura, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios integrantes do Sistema Nacional de Cultura, incumbindo ao Ministério da Cultura, especialmente, dispor sobre os critérios gerais de distribuição e destinação dos recursos  (§ 2º do art. 8º):

Art. 8º A Política Nacional de Cultura Viva é de responsabilidade do Ministério da Cultura, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios integrantes do Sistema Nacional de Cultura.

§ 1º Nos casos de inexistência dos fundos de cultura estaduais e municipais, o repasse será efetivado por estrutura definida pelo órgão gestor de cultura em cada esfera de governo.

§ 2º O Ministério da Cultura disporá sobre os critérios gerais de distribuição e destinação dos recursos, com atenção especial aos custos diferenciados das regiões do País, e os procedimentos operacionais para elaboração e divulgação das prestações de contas, que serão simplificadas e essencialmente fundamentadas nos resultados previstos nos editais.

§ 3º Poderão ser beneficiadas entidades integrantes do Cadastro Nacional de Pontos e Pontões de Cultura, nos termos dos planos de trabalho por elas apresentados, que se enquadrem nos critérios gerais de distribuição e destinação dos recursos de que trata o § 2º deste artigo.

Por outro lado, o art. 9^o da Lei n. 13.018/2014 estabeleceu o instrumento jurídico bilateral apto a formalizar a transferência de recursos da PNCV aos Pontos e Pontões de Cultura, que é o Termo de Compromisso Cultural, cujas regras de cumprimento devem ser regulamentadas também pelo Ministério da Cultura:

Art. 9º A União, por meio do Ministério da Cultura e dos entes federados parceiros, é autorizada a transferir de forma direta os recursos às entidades culturais integrantes do Cadastro Nacional de Pontos e Pontões de Cultura, com a finalidade de prestar apoio financeiro à execução das ações da Política Nacional de Cultura Viva.

§ 1º A transferência dos recursos de que trata o caput ficará condicionada ao cumprimento de Termo de Compromisso Cultural, que deverá conter a identificação e a delimitação das ações a serem financiadas, as metas, o cronograma de execução físico-financeira e a previsão de início e término da execução das ações ou das fases programadas.

§ 2º No caso da transferência de recursos de que trata o caput , os recursos financeiros serão liberados mediante depósito em contas correntes específicas abertas e mantidas exclusivamente para este fim.

§ 3º Sem prejuízo da fiscalização de competência dos órgãos de controle interno e externo, o Ministério da Cultura regulamentará as regras de cumprimento do Termo de Compromisso Cultural de que trata este artigo e de prestação de contas simplificada conforme estabelecido no § 2º do art. 8º desta Lei.

Com base nessas competências, o Ministério da Cultura editou a Instrução Normativa – IN/MinC n. 1/2015, posteriormente alterada pela IN/MinC n. 8/2016, que  regulamenta os procedimentos de que trata a Lei nº 13.018/2014.

Nesse sentido, a IN/MinC n. 8/2016, em seus art. 23 a 26, detalhou os procedimentos correspondentes ao chamamento público para celebração de Termos de Compromisso Cultural - TCC.

O art. 23 da IN/MinC n. 8/2016 determina que os editais de chamamento público da PNCV para a celebração de TCC seguirão modelos aprovados pelo Ministério da Cultura e disponibilizados na internet.

Os modelos de Editais destinados a Estados e Municípios foram analisados e aprovados por esta Consultoria Jurídica no âmbito do PARECER Nº 330/2016/CONJUR-MINC/CGU/AGU (Processo 01400.029708/2015-97).

Não foi aprovada uma minuta específica para Editais da União. Porém, o último Edital da PNCV publicado pelo próprio Ministério da Cultura (à época, Ministério da Cidadania), foi analisado em 2019, no âmbito do Processo 71000.030803/2019-55 (PARECER n. 00725/2019/CONJUR-MC/CGU/AGU) e, segundo informa a SCDC, o Edital ora em análise é baseado neste.

Todavia, com a edição do Decreto n. 11.453/2023, concluiu-se pela necessidade de simplificação dos modelos de editais de seleção vigentes, em atendimento ao disposto no art. 9^o, § 1º do Decreto que postula que os processos seletivos de fomento à cultura se pautarão por "procedimentos claros, objetivos e simplificados, com uso de linguagem simples e formatos visuais que orientem os interessados e facilitem o acesso dos agentes culturais ao fomento".

Por esse motivo, a presente minuta de Edital apresenta inovações com relação à última minuta aprovada por esta Consultoria Jurídica, as quais foram submetidas pela SCDC a esta Consultoria Jurídica, para análise e manifestação. As alterações propostas encontram-se destacadas no documento SEI 1355155. 

Dito isso, observo que o art. 24 da IN/MinC n. 8/2016 dispõe sobre os requisitos mínimos do edital nos seguintes termos:

Art. 24. O edital do chamamento público especificará, no mínimo:

I - o preâmbulo, com o nome do certame, o ente público gestor, a legislação aplicável e os motivos para a seleção; (presente na minuta)

II - a programação orçamentária que autoriza e fundamenta a celebração da parceria; (item 3.1 - ainda incompleto)

III – o prazo de vigência do certame; (item 4)

IV - o objeto da parceria; (item 2)

V - as datas, os prazos, as condições, o local e a forma de inscrição de propostas; (item 6)

VI - os critérios de seleção e julgamento das propostas, inclusive no que se refere à metodologia de pontuação e ao peso atribuído a cada um dos critérios estabelecidos, se for o caso; (item 8)

VII - o valor previsto para a realização do objeto; (item 3 e Anexos 1 e 2)

VIII - obrigações de prestação de contas; e (Anexo 10)

IX - a exigência de que a entidade proponente possua: (item 5.1 )

a) comprovação de, no mínimo, três anos de existência e desenvolvimento de atividade cultural, através de fotos, material gráfico de eventos, publicações impressas e em meios eletrônicos e outros materiais comprobatórios;

b) situação cadastral ativa no CNPJ, conforme regulamentação específica da Secretaria da Receita Federal do Brasil;

c) experiência prévia na realização do objeto da parceria ou objeto de natureza semelhante;

d) capacidade técnica e operacional para o cumprimento das metas estabelecidas; e

e) inscrição no SNIIC, criado pela Lei nº 12.343, de 2010.

§ 1º Os editais de chamamento público no âmbito da PNCV poderão conter cláusula ou condição relativa à participação no certame e à execução de parcerias por público determinado, com delimitação territorial, pontuação diferenciada, cotas ou quaisquer outros mecanismos que visem aos seguintes objetivos: (item 8.7)

I - redução nas desigualdades sociais e regionais;

II - promoção da igualdade de gênero, racial, de direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais - LGBT ou de direitos das pessoas com deficiência;

III - promoção de direitos de indígenas, de quilombolas e de povos e comunidades tradicionais; ou

IV - promoção de direitos de quaisquer populações em situação de vulnerabilidade social.  

§ 2º Os editais de chamamento público no âmbito da PNCV poderão prever a remuneração de integrantes de comissões de seleção, observada a legislação vigente sobre a matéria. (item 8.17)

Com efeito, a minuta em análise atende a quase todos os requisitos mencionados no art. 24 da IN/MinC n. 8/2016, nos itens destacados acima, com as seguintes ressalvas:

a) Tendo em vista que o art. 24, inciso VIII, da IN/MinC n. 8/2016 exige que o Edital trate das "obrigações de prestação de contas", apesar de o procedimento referente à prestação de contas encontrar-se detalhado na minuta de TCC (Anexo 10),  recomendo que a minuta faça referência à norma aplicável (art. 44 a 54 da IN/MinC n. 8/2016) e ao próprio Anexo 10, sem necessariamente repetir todas as regras, considerando que, para efeitos de transparência, convém que os candidatos saibam, previamente à inscrição, quais são as regras aplicáveis à prestação de contas.

b) Recomendo que se justifique nos autos a ausência de menção à inscrição no SNIIC,  conforme exigido pelo art. 24, inciso IX, 'e', da IN/MinC n. 8/2016.

c) Recomendo que o item 3 do Edital (dos recursos e da gestão) faça menção aos Anexos 1 e 2, onde se encontram os valores específicos para a celebração dos TCC.

d) A fim de conferir clareza ao certame, recomendo que o Anexo 7 e o próprio Edital reflitam o disposto no art. 27, inciso III, 'h' da IN/MinC n. 8/2016, quanto às vedações de participação. Ou seja, o item 6 da minuta original (excluído na última versão) diz respeito às condições de inscrição, mencionadas no art. 24, inciso V, da IN/MinC n. 8/2016, sendo recomendável a reavaliação de sua exclusão, a fim de tornar essas informações mais evidentes para os interessados.

Quanto aos recursos orçamentários (art. 24, inciso II da IN n. 8/2016), recomendo que seja juntado aos autos o comprovante de disponibilidade orçamentária dos recursos que suportarão as despesas previstas no certame, conforme determina o art. 26 da Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF (Lei Complementar n. 101/2000) segundo o qual, a destinação de recursos a pessoas físicas ou jurídicas deverá ser autorizada por lei específica, atender às condições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e estar prevista no orçamento ou em seus créditos adicionais. 

Com relação à Comissão de Seleção, o art. 25 da IN n. 8/2016 dispõe:

Art. 25.  Para realizar a avaliação e a seleção dos inscritos nos editais, será composta comissão julgadora paritária com membros do Poder Executivo e da sociedade civil, composta por membros com notório saber e comprovada expertise na área específica relacionada ao edital de seleção, designados pelo Ministério da Cultura, no caso de editais publicados pela União, ou pelo órgão competente no âmbito estadual, municipal ou do Distrito Federal, para os editais publicados por entes federados parceiros.

Parágrafo único. Cada proposta será analisada por no mínimo dois integrantes da Comissão de Seleção, sendo que pelo menos um deles deve ser servidor ou funcionário da administração pública.

(destacamos)

Com efeito, observo que o item 8.1 da minuta em análise atende ao disposto no caput do dispositivo. O disposto no parágrafo único, por sua vez, consta do item 8.6.

Quanto aos critérios de seleção e julgamento, incumbe à SCDC garantir a observância do art. 26 da IN/MinC n. 8/2016:

Art. 26.  Os critérios de seleção e julgamento previstos no edital observarão:

I - a adequação do projeto cultural apresentado aos objetivos e prioridades da PNCV, com especial atenção aos benefícios culturais, sociais e econômicos oferecidos às comunidades envolvidas;

II - a capacidade técnica da entidade para a execução do objeto;

III - o disposto no art. 3º da Lei nº 13.018, de 2014, prevendo como beneficiária a sociedade, e prioritariamente os povos, grupos, comunidades e populações em situação de vulnerabilidade social e com reduzido acesso aos meios de produção, registro, fruição e difusão cultural, que requeiram maior reconhecimento de seus direitos humanos, sociais e culturais ou no caso em que estiver caracterizada ameaça a sua identidade cultural;

IV - a distribuição equitativa dos recursos a serem aplicados na execução da PNCV; e

V - a qualificação técnica da proposta, considerando:

a) definição das metas a serem entregues;

b) pertinência das estratégias em relação aos resultados pretendidos;

c) descrição das etapas/ações para desenvolvimento do projeto;

d) adequação da equipe técnica para a realização do projeto;

e) estrutura de gestão e estratégias de monitoramento do projeto;

f) coerência entre as ações do projeto e os custos apresentados;

g) viabilidade do projeto no prazo proposto; e

h) razoabilidade dos itens de despesas e seus custos.

Parágrafo único. A Comissão Julgadora deverá, sempre que necessário, emitir recomendações técnicas, tendo em consideração os critérios de seleção e julgamento previstos no edital, sendo que, caso não conclua pela imediata desclassificação da proposta, apontará os itens do projeto que necessitem ser ajustados, para que a administração pública solicite ao proponente os referidos ajustes antes da celebração do TCC.

A minuta em análise trata dos critérios de seleção e julgamento em seu item 8.5, sendo que a regra constante do art. 26, parágrafo único, da IN n. 8/2016 consta dos itens 8.12 e 11.4.

Tratando-se de questão de índole eminentemente técnica, incumbe ao órgão consulente garantir que os critérios de seleção atendam ao disposto no dispositivo recém transcrito e que sejam objetivos, transparentes e isonômicos. Nesse sentido, com base nas recomendações dos órgãos de controle, esta Consultoria tem recomendado aos órgãos gestores de editais:

a) criar indicadores que possam ser relacionados a critérios mensuráveis, aos quais se atribuirá pontuação específica, objetivamente quantificável (ou fundamentar tecnicamente a escolha dos critérios indicados);

b) a revisão de conceitos que possam indicar um grau de subjetividade tendente a propiciar decisões arbitrárias por parte da Comissão de Seleção, fragilizando o resultado da seleção.

Cabe, ainda, ao órgão técnico garantir que os conceitos expostos no Edital sejam compreensíveis pelo público em geral, não somente o público-alvo, mas também a população e os órgãos de controle que o examinarão, o que está diretamente relacionado com a transparência e a moralidade do procedimento e a amplitude do acesso à inscrição.

Todavia, por tratar-se de questão de índole técnica, vale lembrar que o Enunciado n. 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU determina que o Advogado Público evite “posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”.  Assim, a justificativa do Enunciado menciona que “a prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determinam a competência e a responsabilidade da autoridade administrativa pela prática do ato. A responsabilidade na tomada de decisão é sempre da autoridade administrativa”.

Vale notar, ainda, que a minuta de Termo de Compromisso Cultural - TCC (Anexo 10), deve seguir a minuta aprovada por esta Consultoria Jurídica no âmbito do Processo 01400.029427/2015-34. Efetivamente, a SCDC informa, na Nota Técnica n. 6/2023, que adotou a minuta padronizada aprovada por esta Consultoria Jurídica.

II.3  -DO DECRETO N. 11.453/2023 (DECRETO DE FOMENTO)

O recente Decreto n. 11.453, de 23 de março de 2023 (Decreto de Fomento à Cultura), dispõe sobre os mecanismos de fomento do sistema de financiamento à cultura e aplica-se à matéria no que não conflitar com a legislação específica da PNCV.

O art. 8º do Decreto n. 11.453/2023 estabelece as modalidades de fomento direto à cultura, nos seguintes termos:

Art. 8º  Os recursos dos mecanismos de fomento direto poderão ser aplicados nas seguintes modalidades:

I - fomento à execução de ações culturais;

II - apoio a espaços culturais;

III - concessão de bolsas culturais;

IV - concessão de premiação cultural; e

V - outras modalidades previstas em ato do Ministro de Estado da Cultura.

Parágrafo único.  As modalidades de que tratam os incisos I a IV do caput poderão ser celebradas por quaisquer dos agentes culturais a que se refere o art. 4º, independentemente do seu formato de constituição jurídica.

No caso dos autos, como visto, a minuta ora submetida à análise desta Consultoria visa selecionar propostas para a celebração de Termos de Compromisso Cultural com instituições privadas sem fins lucrativos de natureza ou finalidade cultural reconhecidas como Pontões de Cultura, nos termos da Lei n. 13.018/2014, para que desenvolvam, articulem e dêem continuidade a ações culturais das Redes de Pontos de Cultura relevantes para a diversidade cultural brasileira e para o fortalecimento da Política Nacional de Cultura Viva no Brasil (item 2 do Edital).

Trata-se, portanto, da modalidade fomento à execução de ações culturais, nos termos do art. 8^o, inciso I, do Decreto de Fomento à Cultura, acima transcrito.

O Decreto n. 11.453/2023 trata especificamente da modalidade de fomento à execução de ações culturais no âmbito da Política Nacional de Cultura Viva em seu art. 22, que  remete ao termo de compromisso cultural, previsto na Lei nº 13.018/2014:

Art. 22.  A modalidade de fomento à execução de ações culturais e a modalidade de apoio a espaços culturais poderão ser implementadas por meio da celebração dos seguintes instrumentos:

(...)

II - termo de compromisso cultural, conforme os procedimentos previstos na Lei nº 13.018, de 2014, e em ato do Ministro de Estado da Cultura, nas hipóteses em que o fomento enquadrar-se no escopo da Política Nacional de Cultura Viva, conforme regulamento específico;

(...)

§ 4º  Nas hipóteses de celebração dos instrumentos a que se referem os incisos I a III do caput, não será exigível a complementação de que trata o § 2º do art. 6º da Lei nº 8.313, de 1991, tendo em vista que a destinação dos recursos está especificada na origem.

§ 5º  Nas hipóteses de celebração dos instrumentos a que se referem os incisos I, II ou IV do caput, a aplicação das regras sobre chamamento público previstas na Seção II deste Capítulo será subsidiária em relação aos procedimentos previstos na legislação específica.

Observo, ainda, que § 5º do dispositivo determina a aplicação das regras sobre chamamento público estabelecidas no Decreto de Fomento será subsidiária em relação aos procedimentos previstos na legislação específica, o que é o caso, conforme mencionado acima.

De acordo com  o Decreto de Fomento, o Chamamento Público é composto pelas fases de planejamento, processamento e celebração (art. 12).

A fase de planejamento (art. 13) compõe-se das seguintes etapas:

I - preparação e prospecção;

II - proposição técnica da minuta de edital;

III - análise jurídica e verificação de adequação formal da minuta de edital; e

IV - assinatura e publicação do edital, com minuta de instrumento jurídico anexada.

Por sua vez, a fase de processamento é composta pelas seguintes etapas:

Art. 16.  Na fase de processamento do chamamento público, serão realizadas as seguintes etapas:

I - inscrição de propostas, preferencialmente por plataforma eletrônica, com abertura de prazo de, no mínimo, cinco dias úteis; (item 6) 

II - análise de propostas pela Comissão de Seleção; (item 8)

III - divulgação de resultado provisório, com abertura de prazo recursal de, no mínimo, três dias úteis e, se necessário, dois dias úteis para contrarrazões; (item 8.14 e 8.15)

IV - recebimento e julgamento de recursos; e  (item 8.16 e 8.19)

V - divulgação do resultado final. (item 8.19)

A minuta de Edital em análise (SEI nº 1355155) contempla os requisitos do regulamento, conforme destacado em cada um dos incisos acima transcritos.

A última fase do chamamento público é denominada, pelo Decreto n. 11.453/2023, de celebração, contendo as seguintes etapas:

Art. 19.  Na fase de celebração do chamamento público, serão realizadas as seguintes etapas:

I - habilitação dos agentes culturais contemplados no resultado final;

II - convocação de novos agentes culturais para habilitação, na hipótese de inabilitação de contemplados; e

III - assinatura física ou eletrônica dos instrumentos jurídicos com os agentes culturais habilitados.

§ 1º  Os documentos para habilitação poderão ser solicitados após a divulgação do resultado provisório, vedada a sua exigência na etapa de inscrição de propostas.

§ 2º  Os requisitos de habilitação serão compatíveis com a natureza do instrumento jurídico respectivo e não poderão implicar restrições que prejudiquem a democratização do acesso de agentes culturais às políticas públicas de fomento.

§ 3º  A comprovação de regularidade fiscal será obrigatória para a celebração de termos de execução cultural.

§ 4º  O cadastro prévio poderá ser utilizado como ferramenta para dar celeridade à etapa de habilitação.

§ 5º  Eventual verificação de nepotismo na etapa de habilitação impedirá a celebração de instrumento pelo agente cultural que seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de servidor público do órgão responsável pelo edital, nos casos em que o referido servidor tiver atuado nas etapas a que se refere o caput do art. 20, sem prejuízo da verificação de outros impedimentos previstos na legislação específica ou no edital.

§ 6º  A comprovação de endereço para fins de habilitação poderá ser realizada por meio da apresentação de contas relativas à residência ou de declaração assinada pelo agente cultural.

§ 7º  A comprovação de que trata o § 6º poderá ser dispensada nas hipóteses de agentes culturais:

I - pertencentes a comunidade indígena, quilombola, cigana ou circense;

II - pertencentes a população nômade ou itinerante; ou

III - que se encontrem em situação de rua.

§ 8º  Na hipótese de instrumento com obrigações futuras, sua celebração poderá ser precedida de diálogo técnico entre a administração pública e o agente cultural para definição de plano de trabalho.

§ 9º  Na hipótese de decisão de inabilitação, poderá ser interposto recurso no prazo de três dias úteis.

§ 10.  O agente cultural poderá optar por constituir sociedade de propósito específico para o gerenciamento e a execução do projeto fomentado.

Recomenda-se ao órgão consulente que verifique se algum desses dispositivos beneficia a seleção em tela. Não sendo contrário ao regime da PNCV, o Edital poderá absorver o novo regramento.

​Verifica-se que o Edital atende ao disposto no art. 19, § 1º, do Decreto n. 11.453/2023 no que concerne à inversão de fases de seleção e habilitação (itens 8 e 12).

​Observo, ainda, que o item 8.8/'c' da minuta está de acordo com o disposto no art. 18, § 2º, do Decreto n. 11.453/2023, que determina:

§ 2º  As propostas que apresentem quaisquer formas de preconceito de origem, raça, etnia, gênero, cor, idade ou outras formas de discriminação serão desclassificadas, com fundamento no disposto no inciso IV do caput do art. 3º da Constituição, garantidos o contraditório e a ampla defesa.

Por fim, vale notar que o Edital visa promover a atuação dos Pontões de Cultura selecionados junto às redes estaduais, distrital, temáticas, setoriais, e identitárias de interesse comum, com a participação de Agentes Cultura Viva e de um Comitê Gestor, nos seguintes moldes (itens 1.4.1 e 1.4.2 do Edital): 

1.4.1. A ação estruturante “Agente Cultura Viva” será implementada a partir da Bolsa Agente Cultura Viva, com a finalidade de apoiar e valorizar o protagonismo e a autonomia das juventudes no campo da cultura de base comunitária a partir das diretrizes da Política Nacional de Cultura Viva, por meio da apropriação de ferramentas e mecanismos de criação, circulação e difusão da produção cultural e artística dos Pontos de Cultura de atuação do Pontão de Cultura ao qual o Agente Cultura Viva está inserido, desenvolvendo a consciência de si, a auto-estima pessoal e social.

1.4.2. O Comitê Gestor será formado para a realização das ações do projeto de forma compartilhada com os Pontos de Cultura de sua rede de atuação, com o objetivo  de desenvolver ações conjuntas de mobilização, articulação, formação, mapeamento, registro e ampliação da Rede Cultura Viva, destinadas a difundir e acompanhar atividades das redes estaduais, distrital, temáticas, setoriais, e identitárias.

Assim, aplica-se também ao caso, no que couber, os dispositivos do Decreto de Fomento relativos às bolsas culturais (art. 37 a 40), tendo em vista que os recursos serão transferidos pelo Ministério da Cultura e considerando que a IN/MinC 8/2016 não se aprofunda sobre o assunto. Trataremos dessa questão mais adiante, quando da resposta aos questionamentos específicos apresentados pela SCDC.

II.4 -  DA PORTARIA/MINC N. 29/2009

A Portaria/MinC nº 29, de 21 de maio de 2009, dispõe sobre a elaboração e gestão de editais de seleção pública para apoio a projetos culturais e para concessão de prêmios a iniciativas culturais no âmbito do Ministério da Cultura. 

Esta Portaria, apesar de anterior ao Decreto n. 11.453/2023 e à PNCV, permanece vigente, devendo ser observada por esta Pasta Ministerial, naquilo que não conflite com o disposto na legislação específica da Política Nacional de Cultura Viva (Lei n. 13.018/2014 e Instrução Normativa/MinC n. 8/2016) e no Decreto de Fomento à Cultura.

O art. 4º da Portaria/MinC nº 29/2009 estabelece que os editais de seleção pública deverão ser elaborados conforme o “Manual de Orientação para Elaboração e Gestão de Editais de Seleção Pública de Projetos e Iniciativas Culturais”, que consta no Anexo da Portaria.  

O art. 2º do Manual de Orientação (Anexo à Portaria) estabelece as etapas a serem observadas na seleção pública dos projetos e iniciativas de que trata, sendo compatível com as disposições da IN n. 8/2016 e com o art. 16 do Decreto nº 11.453/2023, já transcritas nesta manifestação jurídica.

Quanto às fases iniciais que antecedem o lançamento e divulgação do edital, o art. 2^o, incisos I a IV do Anexo à Portaria n. 29/2009 estabelece que cabe ao gestor apresentar o diagnóstico da demanda, justificar o valor estipulado para o apoio e demonstrar a alocação de recursos financeiros e organizacionais para a tomada da decisão de lançamento do Edital. Tais requisitos foram atendidos, em linhas gerais, na Nota Técnica acima mencionada.

Recomendo, no entanto, que seja revista e reforçada a justificativa para os valores estipulados para cada TCC, a exemplo de outros editais publicados pelo MinC, a fim de conferir transparência à ação e deixar registrada nos autos a motivação para o valor estabelecido.

O art. 3º da Portaria/MinC n. 29/2009 estabelece os itens que devem constar do Edital. No entanto, como o tema foi tratado no art. 24 da Instrução Normativa/MinC n. 8/2016 (detalhado anteriormente neste Parecer), deixo de me pronunciar sobre a adequação aos requisitos da Portaria, já que  a norma principal que rege a seleção é a Instrução Normativa.

Quanto à previsão orçamentária, em sentido semelhante ao disposto no art. 24, inciso II, da IN/MinC n. 8/2016, o art. 6º do Anexo da Portaria nº 29/2009, dispõe:

Art. 6º O edital de seleção pública deverá trazer expresso o valor total dos recursos previstos para repasse e para os custos administrativos do processo seletivo, bem como a fonte desses recursos.

§ 1º Em caso de recursos orçamentários, indicar-se-á a ação na Lei Orçamentária e o valor empenhado ou estimado para a seleção pública.

§ 2º Em caso de parceria com órgãos ou entidades, indicar-se-á o instrumento legal pelo qual a parceria foi firmada, com o valor do repasse.

Por outro lado, o art. 6º da Portaria propriamente dita determina que, caso o edital pretenda usar recursos do Fundo Nacional de Cultura - FNC, a Comissão do FNC deverá se pronunciar previamente e submeter o encaminhamento à homologação da Ministra da Cultura. Tal disposição encontra reflexo no art. 6^o, parágrafo único, do Decreto n. 11.453/2023, que dispõe:

Parágrafo único.  A gestão de recursos do Fundo Nacional da Cultura observará as diretrizes recomendadas pela Comissão do Fundo Nacional da Cultura, responsável por atividades de formulação e avaliação técnica, cujas regras de organização e funcionamento serão estabelecidas em ato do Ministro de Estado da Cultura.

O item 3.1 da minuta informa  que os recursos do Edital  tem origem no "Programa 5025 - Cultura, na Ação Orçamentária 215G - Implementação da Política Nacional de Cultura Viva, dotação orçamentária XXXXXXX, provenientes da Administração Direta da Secretaria de Cidadania e Diversidade Cultural do Ministério da Cultura". Ou seja, não se trata de recurso do Fundo Nacional de Cultura.

Em conformidade com o art. 6^o, caput, do Anexo à Portaria/MinC n. 29/2009, quanto aos gastos administrativos, destaca-se que da minuta do edital (item 3.3) consta a informação de que "os recursos citados no item 3.1 deste Edital serão destinados à celebração de Termo de Compromisso Cultural com as entidades culturais selecionadas neste certame. Caso haja gastos administrativos, esses correrão às custas da Secretaria de Cidadania e Diversidade Cultural".

De acordo com o art. 22 da Portaria n. 29/2009, o Edital deve indicar a quem cabe a indicação, a nomeação e a presidência da Comissão de Seleção. Tais informações constam do item 8 do Edital.​ Ao se instituir a Comissão de Seleção, recomenda-se atenção às hipóteses de impedimentos indicadas no art. 24 da Portaria n. 29/2009, bem como às demais regras expostas nos art. 25, 26, 27, 31 e 33 da norma.

II.5 - DA MINUTA DE EDITAL

Dito isso, passo a tecer comentários pontuais sobre os itens do Edital, na ordem em que aparecem na minuta.

Quanto ao preâmbulo, este deverá indicar o órgão responsável pela iniciativa da seleção pública e as leis e os instrumentos legais aos quais a seleção está subordinada, incluindo a Portaria n. 29/2009, conforme disposto no art. 4º do Anexo desta. Observo que o Preâmbulo da minuta em análise deve incluir, além da legislação já mencionada nele, a Portaria/MinC n. 29/2009, ainda que com a ressalva de sua aplicação ser supletiva (no que couber).

Observo que o item 3.8 do Edital trata da questão do imposto de renda na fonte em conformidade com o Parecer nº 455/2010-CONJUR/MinC (NUP 01400.023413/2009-69). 

No item 5.1, sugiro que se indique que os requisitos são cumulativos, para não haver dúvidas por parte dos interessados.

Quanto ao item 5.1/'a', sugere-se ao órgão consulente que avalie se não seria mais adequado exigir que a Certificação Simplificada emitida pelo Ministério da Cultura fosse exigida até a data de submissão da inscrição pelo respectivo candidato ou até o fim do prazo para inscrições, a fim de ampliar as condições de concorrência. Vale notar que, nos termos da IN/MinC n. 8/2016, art. 6º, § 1º,  o sistema de certificação simplificada funcionará em fluxo contínuo. Todavia, esta é matéria técnica/operacional sobre a qual não cabe a esta Consultoria Jurídica opinar.

Recomendo que o item 8.3 seja revisto, de acordo com o disposto no art. 20 do Decreto n. 11.453/2023 e no art. 24 da Portaria n. 29/2009, que tratam das vedações referentes aos membros da Comissão de Seleção. Observo que a alínea 'e' carece de esclarecimentos (relação de parentesco com quem?).

De acordo com o art. 1º, § 4º, do Anexo à Portaria n. 29/2009, as exigências documentais, sem prejuízo da segurança jurídica, devem ser postergadas para fases posteriores da seleção pública e, se possível, somente incidindo sobre os proponentes já selecionados, na forma de documentação complementar, com vistas a facilitar e aumentar as inscrições.

O art. 19, § 2º, do Decreto de Fomento, determina ainda que os requisitos de habilitação sejam compatíveis com a natureza do instrumento jurídico respectivo e não impliquem restrições que prejudiquem a democratização do acesso de agentes culturais às políticas públicas de fomento.

​

No caso do presente Edital, a documentação complementar exigida consta dos itens 10.2 e 12.2, ou seja, em duas fases diferentes da seleção, além daqueles exigidos anteriormente, e também na fase de seleção, conforme item 6.5 da minuta, entre os quais encontram-se alguns que poderiam ser postergados para a fase de habilitação.

Assim, cabe ao órgão técnico avaliar a documentação exigida nos itens acima mencionados, confirmando que esta é compatível com a natureza do instrumento, e avaliar a conveniência de se dividir a documentação em três momentos, tornando mais complexa a participação no certame.

Tendo em vista o disposto no item 12.2 (comprovação de adimplência e regularidade), sugere-se que o Edital recomende ao proponente a consulta à sua regularidade jurídica, fiscal e tributária de modo a resolver eventuais pendências e problemas, conforme estabelece o art. 38 da Portaria/MinC n. 9/2009. Ou seja, trata-se de recuperar o item 11.7 da primeira versão da minuta, que foi excluído.

Vale notar que o recurso na fase de habilitação é exigência do art. 21, §2º da Portaria n. 29/2009 e também do § 9º do art. 19 do Decreto n. 11.453/2023. Observo que o Edital em tela estabelece o recurso em três momentos: na fase de seleção (itens 8.15 e 11.7) e na fase de habilitação (item 12.3).

Os Anexos do Edital são os seguintes:

• ANEXO 1: Categoria - Estadual/Distrital;
• ANEXO 2: Categoria - Temático/Setorial/Identitária;
• ANEXO 3: Passo a passo do Projeto no Sistema Transferegov;
• ANEXO 4: Planejamento do Projeto;
• ANEXO 5: Carta de Anuência de Participação no Comitê Gestor do Pontão de Cultura;
• ANEXO 6: Formulário para Pedido de Recurso e Contrarrazões -  Etapa de Seleção;
• ANEXO 7: Declaração Conjunta;
• ANEXO 8:Formulário para Pedido de Recurso - Etapa de Emissão do Parecer Técnico Complementar;
• ANEXO 9: Formulário para Pedido de Recurso - Etapa de Habilitação;
• ANEXO 10: Minuta de Termo de Compromisso Cultural;
• ANEXO 11: Minuta do Termo de Concessão de Bolsa - Agente Cultura Viva;
• ANEXO 12: Mapeamento e Diagnóstico; e
• ANEXO 13: Pesquisa de Satisfação do Público Beneficiário.

Quanto aos Anexos, observo o que se segue:

a) Os Anexos 1, 2, 3, 4, 12 e 13 tratam de questões técnicas/operacionais, que não cabe a esta Consultoria Jurídica avaliar.

b) Os Anexos 5, 6, 8 e 9 são documentos simples, com alguma repercussão jurídica, e não há o que se opor à redação proposta. 

c) No Anexo 7, recomendo que seja revista a legislação mencionada em sintonia com a legislação constante do preâmbulo da minuta de Edital simplificada. Observo, ainda, que o Anexo 7 menciona o Decreto n. 5.761/2006, que encontra-se revogado. Por outro lado, o item 14 do Anexo 7 menciona normas não aplicáveis ao caso (como a LPG e a LAB). Recomendo a verificação da vigência das demais normas mencionadas no documento, especialmente as Resoluções do Conama.

d) Considerando o disposto no art. 9º do Anexo da Portaria nº 29/2009, recomendo que a SCDC avalie se o Edital deverá vedar, ou não, a participação de propostas ou proponentes já contemplados em edições anteriores e, caso seja permitido, que estes proponentes sejam submetidos a avaliação específica, que leve em consideração os resultados apresentados anteriormente. Nesse sentido, observo que o item 13 do Anexo 7 trata da questão, mas a regra não se reflete no Edital. Recomendo a comparação  de todos os itens do Anexo 7 com os dispositivos do Edital e do TCC, a fim de eliminar discrepâncias entre os três documentos.

​e) Conforme já mencionado, o Anexo 10 trata da minuta de TCC, já avaliada por esta Consultoria Jurídica no processo 01400.029427/2015-34, motivo pelo qual deixo de me manifestar sobre o documento.

f) Do Anexo 11 trataremos mais adiante, entre os questionamentos específicos apresentados pela SCDC.

Por fim, antes da publicação do Edital, recomenda-se verificar a operacionalidade  dos links mencionados no chamamento, bem como a revisão geral das minutas de Edital e Anexos, especialmente das remissões internas (inclusive nos Anexos), que mudaram após a simplificação da minuta.

Quanto aos demais itens das minutas de Edital e respectivos anexos, não mencionados neste Parecer, verifica-se que seguem ou estão em consonância com o disposto na Lei n. 13.018/2014, na IN/MinC n. 8/2016, na Portaria MinC n. 29/2009 e no Decreto n. 11.453/2023.

II.6. DOS QUESTIONAMENTOS ESPECÍFICOS

Além de solicitar a análise da minuta de Edital, a SCDC, em sua Nota Técnica n. 6/2023, apresenta os seguintes questionamentos jurídicos, dos quais trataremos um a um, após a transcrição de cada questão:

PREÂMBULO: a Administração Pública vem adotando de forma assertiva a linguagem simples e fácil com o objetivo de democratizar o acesso e o entendimento dos cidadãos dos seus atos e normas. Com esta prática, entende-se que deva ser mantido nos textos apenas o que for conteúdo essencial para a sua execução e compreensão. Cita-se aqui, como exemplo, o Decreto nº 11.525/2023 que prevê os chamamentos públicos para repasse dos recursos com minutas padrão elaboradas pelo Ministério da Cultura de forma simples e enxuta, em especial o preâmbulo que não abarca toda a legislação federal que pode ter relação com o certame.

Diante do exposto, bem como de toda a legislação que pode ter relação transversal com o edital em decorrência das temáticas trabalhadas, da amplitude da diversidade cultural brasileira, da cultura de base comunitária abarcada pela Cultura Viva e de normativos específicos, QUESTIONA-SE:

a) Faz-se necessário pontuar toda a legislação, ainda que indireta, no preâmbulo do certame ou para atender o disposto no parágrafo acima, pode-se pontuar somente a legislação em um contexto macro?

Atentando ao comando constante do art. 9º, §1º, do Decreto de Fomento, os processos seletivos  se pautarão por procedimentos claros, objetivos e simplificados, com uso de linguagem simples e formatos visuais que orientem os interessados e facilitem o acesso dos agentes culturais ao fomento.

Assim, cabe ao órgão gestor do ajuste, que tem mais conhecimento do público que se beneficiará da seleção, decidir as informações que serão expostas no Edital, e como serão expostas, de modo a não dificultar sua compreensão pelos interessados.

Quanto à legislação mencionada no preâmbulo, não se vislumbram motivos para a indicação de normas que não se apliquem diretamente à matéria, já que elas não deixarão de se aplicar pelo simples motivo de não terem sido mencionadas no preâmbulo.

PRAZO DE INSCRIÇÃO E PRORROGAÇÃO: de acordo com o previsto na Lei Cultura Viva nº 13.018/2014 e a Portaria Minc nº 29/2009, que reproduz o estabelecido na Lei nº 8.666/1993, tem-se que o prazo mínimo de inscrição do certame deve ser de 45 (quarenta e cinco) dias. Já o Decreto nº 11.453/2023 estabelece o mínimo de 5 (cinco) dias úteis em seu art. 16. Desta forma, tendo em vista que os normativos estão vigentes e estabelecem prazos mínimos diferentes para o período de inscrição de processos seletivos, QUESTIONA-SE:

a) Pode ser definido prazo menor do que 45 dias e aplicar o Decreto nº 11.453/2023?

Além disso, a Portaria MinC nº 29/2009 dispõe no art. 20 sobre a possibilidade de prorrogação do prazo de inscrição em até duas vezes, mas o Decreto nº 11.453/2023 não dispõe sobre o assunto. Assim, segue:

b) É possível prorrogar o prazo de inscrição?

c) Em caso positivo, em quantas vezes e por quanto tempo?

Quanto ao prazo de inscrição, observo que, segundo o art. 16, inciso I, do Decreto nº 11.453/2023, a inscrição de propostas deve contar com um prazo mínimo de cinco dias úteis. O prazo é mais exíguo que o previsto no art. 18 do anexo da Portaria nº 29, de 2009, que prescreve que o edital deverá ser lançado com a antecedência de 45 dias do prazo inicial das inscrições. 

Vale notar que o prazo estabelecido pela Portaria n. 29/2009 era inspirado na Lei n. 8.666/1993 (art. 21, inciso I, § 2^o). Esse prazo, no entanto, foi flexibilizado pela Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei n. 14.133/2021). Portanto, o órgão técnico pode adotar o prazo que entender suficiente para a apresentação de propostas, desde que observe o mínimo estabelecido pelo art. 16, inciso I, do Decreto nº 11.453/2023. 

De qualquer modo, o art. 18 da Portaria/MinC n. 29/2009 está em vias de ser revogado, após proposição formulada pela própria SCDC no âmbito do processo 01400.013470/2023-98.

Quanto à possibilidade de prorrogação desse prazo, deve ser observado o disposto no art. 20 da Portaria/MinC n. 29/2009, já que esta é aplicável supletivamente ao certame (conforme mencionado acima) e as normas específicas não tratam da questão. 

HOMOLOGAÇÃO: de acordo com o significado da palavra “homologação” e sua aplicação no Direito, a Portaria MinC nº 29/2009 traz em seu texto a homologação do resultado final do certame como a “sentença” dada pela autoridade administrativa de aprovação e confirmação do resultado do concurso. Já o Decreto nº 11.453/2023 estabelece uma ordem para a execução dos editais, invertendo a etapa de habilitação com a de seleção, e não dispõe sobre a homologação (resultado final) dos chamamentos públicos. A minuta deste edital foi elaborada considerando o Decreto nº 11.453/2023 e os prazos de vigência, de convocação e outros são contados a partir do resultado final da etapa de seleção, uma vez que o resultado final das etapas de emissão de parecer técnico complementar e de habilitação ocorrerão em datas individualizadas para as candidaturas e sem considerar a ordem decrescente de notas e de posição de ranqueamento. Diante disso, QUESTIONA-SE:

a) Há impeditivo legal para a ausência da etapa de homologação?

b) O resultado final do certame para contagem de prazos e pontuação das candidaturas pode ser previsto após o resultado final da etapa de seleção, de acordo com a ordem estabelecida nesta minuta?

A homologação é o ato da autoridade ministerial competente que declara encerrado o procedimento de seleção e indica o resultado das fases de seleção e habilitação (incumbidas à respectiva Comissão de seleção e ao órgão técnico responsável pela avaliação documental), após finalizada a fase de recursos.

Ainda que o Decreto n. 11.453/2023 não fale em homologação, pode-se entender que este é o ato final, assinado pela autoridade competente, que encerra a seleção conforme definido no item anterior. Assim, os prazos de vigência do Edital e de convocação para apresentação de documentação complementar, nos termos da Portaria n. 29/2009, poderão ser contados a partir desse ato final.

AÇÃO AFIRMATIVA PARA PESSOAS COM DEFICIÊNCIA: o certame prevê uma pontuação extra de 2 (dois) pontos para as candidaturas que sejam representadas por pessoas com deficiência. A equipe técnica desta SCDC consultou o Edital “Maria Carolina de Jesus”, já publicado pela Secretaria de Formação, Livro e Leitura - SEFLI/MinC, o qual prevê o envio de laudo médico pela pessoa candidata, o que foi também previsto na minuta deste Edital. No entanto, de acordo com o disposto na Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), tem-se que:

“Art. 2º Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

§ 1º A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará:     

I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo;

II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais;

III - a limitação no desempenho de atividades; e

IV - a restrição de participação.

§ 2º O Poder Executivo criará instrumentos para avaliação da deficiência.” (grifo nosso)

Diante do exposto, QUESTIONA-SE:

a) O laudo médico é suficiente para este Edital, diante de suas especificidades, para garantir à pessoa com deficiência representante pela candidatura a pontuação bônus a qual tem direito?

Conforme mencionado pela SCDC, a Lei n. 13.146/2015 institui o Estatuto da Pessoa com Deficiência e, em seu art. 2^o, § 1º (acima transcrito), estabelece como se dará a avaliação de deficiência, determinando que esta será realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar. Este dispositivo, no entanto, ainda não foi regulamentado.

Em contato informal com a Secretaria Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência, do Ministério dos Direitos Humanos e da Cidadania - SNDPD/MDHC, foi-nos informado que, como a Avaliação Biopsicossocial da Deficiência ainda não foi implementada/regulamentada, as bancas de concursos e órgãos que fazem editais têm aceito o laudo médico como forma de comprovação (exatamente como no Edital Carolina Maria de Jesus, mencionado pela SCDC em sua consulta). 

Por outro lado, vale notar que o Decreto nº 11.063/2022 estabelece os critérios e os requisitos para a avaliação de pessoas com deficiência ou pessoas com transtorno do espectro autista para fins de concessão de isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI na aquisição de automóveis. Nesse âmbito específico, o recente Decreto n. 11.063/2022 estabeleceu uma forma alternativa de comprovação da deficiência, em seu art. 3^o, que dispõe:

Art. 3º  Até a implementação e a estruturação das perícias médicas de que trata o art. 21 da Lei nº 13.846, de 18 de junho de 2019, a comprovação da deficiência e da condição de pessoa com transtorno do espectro autista, para fins de concessão da isenção de que trata o art. 1º, será realizada por meio de laudo de avaliação emitido:

I - por prestador de serviço público de saúde;

II - por serviço privado de saúde, contratado ou conveniado, que integre o Sistema Único de Saúde - SUS;

III - pelo Departamento de Trânsito - Detran ou por suas clínicas credenciadas; ou

IV - por intermédio de serviço social autônomo, sem fins lucrativos, criado por lei, na hipótese de não emissão de laudo de avaliação eletrônico.

Ou seja, para fins de isenção de IPI, a avaliação da deficiência atualmente se dá por meio de laudo médico, exatamente como nos Editais do MinC, entre outros.

Assim, até que se regulamente o dispositivo da Lei n. 13.146/2015, entendo possível a aplicação, por analogia, do disposto no Decreto n. 11.063/2022.

No entanto, caso se deseje uma resposta formal e fundamentada, sugere-se que a dúvida seja dirigida à SNDPD, para os e-mails: diretoria.sndpd@mdh.gov.br e gab.sndpd@mdh.gov.br. 

NATUREZA OU FINALIDADE CULTURAL: a Cultura Viva e o certame são expressamente específicos para entidades com natureza ou finalidade cultural, sem fins lucrativos e com tempo mínimo de 3 (três) anos de constituição jurídica e experiência no mesmo objeto ou objeto similar do projeto proposto. Tais informações serão verificadas por esta SCDC na etapa de seleção, para que a etapa seja mais célere e efetiva, não onere a Pasta (considerando o quantitativo de membros para a Comissão de Seleção), não acarrete em trabalho infrutífero para a Comissão de Seleção, fugindo do objeto do certame, e não gere expectativa nas candidaturas que terão certamente parecer técnico complementar de indeferimento e resultarão na inabilitação nas outras etapas do processo seletivo. Assim, essa verificação é realizada no CNPJ e no Estatuto Social, conforme consta da minuta deste Edital. No entanto, QUESTIONA-SE:

a) a verificação deve ser feita nos dois documentos ou em apenas um?

b) pode ser desconsiderado o CNPJ para a verificação da natureza ou finalidade cultural?

A natureza ou finalidade cultural é característica exigida pelo art. 4^o da Lei n. 13.018/2016, para que uma entidade seja considerada como Ponto ou Pontão de Cultura. No caso dos Pontões (beneficiários do presente edital), a entidade deve ser ainda constituída juridicamente. No entanto, os Pontos de Cultura não necessariamente são constituídos juridicamente, nos termos do art. 4^o, inciso I, da Lei da PNCV.

Nesse sentido, o art. 24, IX, 'a', da IN 8/2016 exige "comprovação de, no mínimo, três anos de existência e desenvolvimento de atividade cultural, através de fotos, material gráfico de eventos, publicações impressas e em meios eletrônicos e outros materiais comprobatórios". Ou seja, em tese não são necessários documentos jurídicos para comprovação da finalidade cultural da entidade, podendo o órgão responsável procurar em outros âmbitos informações que reflitam essa característica, a fim de fundamentar sua decisão.

Entre os documentos mencionados pela SCDC, vale notar que o CNPJ nem sempre contém todas as competências e finalidades das entidades, podendo ser considerado insuficiente para demonstrar a natureza ou finalidade cultural em muitos casos. Assim, parece-nos que o Estatuto/Regimento Interno seriam documentos mais adequados para localizar essa informação, já que tratam mais detalhadamente do objeto social da entidade, sem prejuízo de outros documentos que a SCDC entenda suficientes para tanto.

PROIBIÇÃO DENTRE DIRIGENTES OU REPRESENTANTES: a legislação vigente prevê uma relação de proibições para os dirigentes ou representantes da entidade cultural que celebrará o instrumento de repasse e, considerando a necessidade de transformar os editais de seleção para uma leitura mais acessível e simplificada, a minuta deste Edital define, entre parênteses, quem são as pessoas ou cargos proibidos, em seu item 6.1.7, “g”. Diante do exposto, QUESTIONA-SE:

a) Há impedimento legal para essa definição entre parênteses no corpo do edital de seleção?

b) Há alguma pessoa ou cargo mencionado entre parênteses que extrapola a proibição ou que está ausente e deve ser inserida?

O item em questão foi excluído da última minuta de Edital (SEI 1355155). Todavia, observo que os cargos entre parênteses na alínea 'g'  da versão original do item 6.1.7 refletiam com precisão o conceito de "membro" e "agente político" que se pretendia esclarecer, conforme entendimento histórico  estabelecido no âmbito deste Ministério.

Recomendo, no entanto, que seja revista a exclusão integral do item 6, a fim de não relegar unicamente ao anexo um tema tão relevante para a compreensão do Edital, que são as vedações de inscrição e outros impedimentos.

SISTEMA TRANSFEREGOV PARA O PROCESSO SELETIVO: uma vez internalizado o Termo de Compromisso Cultural no sistema de transferências da União, esta Pasta pretende realizar todo o processo seletivo no sistema Transferegov, conforme previsto neste Edital. Assim, durante a etapa de inscrição, as entidades culturais deverão cadastrar uma proposta e enviá-la para análise, seguindo o fluxo de atos preparatórios das parcerias com organizações da sociedade civil. Diante do exposto, QUESTIONA-SE:

Há impeditivo legal ou ferimento do princípio da imparcialidade no processo seletivo, a partir da abertura de Programa específico no sistema para recebimento das candidaturas como forma de inscrição do certame?

A Nota Técnica n. 6/2023 informa, em trecho anterior a este, que "para implementação imediata da Cultura Viva por meio de ações diretas de fomento por esta Pasta, o MGI realizou em 2022 a internalização do TCC no sistema Transferegov como um subtipo do Termo de Fomento, pela simetria dos projetos culturais com organizações da sociedade civil, sendo permitida a formalização, execução e prestação de contas dos Pontos e Pontões de Cultura de forma transparente, com rastreamento financeiro e com foco nos resultados no cumprimento do objeto, visando à efetividade e eficiência dos impactos sociocultutais de indicadores da política pública".

O sistema Transferegov foi criado com o intuito de conferir eficiência e transparência aos processos de transferência de recursos públicos a entes públicos e entidades privadas. Assim, a abertura de um Programa específico no sistema para recebimento das candidaturas ao presente Edital não deveria ferir, em tese, o princípio da imparcialidade. 

Todavia, não está clara a preocupação do órgão consulente, principalmente considerando que o Transferegov é hoje o sistema responsável por todo o ciclo de vida dos convênios, contratos de repasse e termos de colaboração/fomento, entre outros instrumentos, no qual são registrados os respectivos atos, desde o chamamento público, passando pela formalização da proposta até a prestação de contas final. 

Nesse sentido, recomendo que se realize consulta à Secretaria de Gestão e Inovação - SEGES/MGI, órgão responsável pelo Transferegov, para se buscar alternativas, caso se entenda que a adoção do sistema possa fragilizar de algum modo a seleção ou o processamento das parcerias.

Se a SCDC entender pertinente, sugere-se, ainda, que se questione a SEGES/MGI sobre a possibilidade de realização do processo seletivo fora da plataforma, inserindo-se as parcerias no sistema apenas após concluída a seleção. Sob o ponto de vista jurídico, não há nada na legislação específica da PNCV que impeça essa ação, mas pode ser que o sistema não admita tal procedimento.

COMISSÃO DE SELEÇÃO: a SCDC adotava, em seus editais de seleção anteriores, a participação voluntária dos membros representantes da sociedade civil na Comissão de Seleção. No entanto, o Decreto nº 11.453/2023 prevê a possibilidade de remuneração dos membros da comissão. Dessa forma, como esta Pasta prevê a possibilidade de remunerar os membros da sociedade civil na minuta do Edital, QUESTIONA-SE:

a) O regramento a ser utilizado para tal remuneração deve ser a Portaria MinC nº 39, de 12/7/2017 (1335861)?

b) Há a possibilidade de realização de Termo de Execução Descentralizada com órgão federal ou instituição educacional para fins de contratação de pareceristas e profissionais com o objetivo de atuarem neste processo seletivo para: composição da Comissão de Seleção; emissão de Parecer Técnico Complementar; realização da etapa de habilitação; e realização de pesquisa e avaliação do impacto da política pública e do certame?

Sobre a Portaria MinC nº 39, de 12/7/2017, inicialmente é preciso dizer que ela estabelece um sistema de credenciamento voltado à contratação de pareceristas que auxiliem a análise de projetos culturais referentes ao PRONAC. Portanto, ela não se aplica ao caso dos autos, que diz respeito à seleção de entidades cadastradas como Pontões de Cultura, com recursos da Administração Direta.

Dito isso, vale notar que o credenciamento é considerado um procedimento auxiliar utilizado para permitir a contratação direta por inexigibilidade, não se confundindo  com esta. Portanto, ainda que se pretenda lançar mão de pareceristas credenciados, é necessária a elaboração de justificativa para a contratação de cada parecerista, que pode se dar nos termos da Portaria MinC nº 39, de 12/7/2017, para o PRONAC, ou de outros motivos pertinentes, que demonstrem a inviabilidade da competição, nos termos dos art. 72 a 74 da NLLC.

Em outras palavras, afigura-se possível a busca de experts no banco de dados da SEFIC (ou qualquer outro), no entanto, o fato de se tratar de parecerista credenciado não exime o órgão interessado de justificar a inviabilidade de competição, nos termos da legislação vigente.

Quanto à segunda questão, ressalto que a contratação de pareceristas no âmbito de um TED é, em tese, possível, nos termos do Decreto n. 10.426/2020, desde que se preencham os requisitos previstos neste (especialmente no art. 3^o) e encontre-se entidade ou órgão integrante dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União interessado em executar a descentralização. 

DISCREPÂNCIA ENTRE AVALIAÇÕES: os editais publicados anteriormente pela SCDC adotam que, na etapa de seleção, se a diferença entre as duas avaliações de uma candidatura for maior ou igual a 30 pontos, a iniciativa em questão passará por uma terceira avaliação e que a nota final da candidatura se dará por meio da média aritmética de todas as avaliações, de acordo com a minuta de edital da Advocacia Geral da União (AGU). No entanto, a minuta deste edital prevê que a nota final da candidatura se dará por meio da média aritmética das duas notas mais próximas, desconsiderando a nota mais discrepante (para a maior ou para a menor). Assim, QUESTIONA-SE:

A desconsideração da nota mais discrepante pode ser adotada no edital ou a nota final da candidatura deve ser a média das três avaliações?

Não há regras específicas na legislação aplicável que tratem deste tema. Por outro lado, pode-se entender que se trata de questão técnica/operacional, sobre a qual não cabe a esta Consultoria Jurídica opinar.

REMANEJAMENTO DE VAGAS: o Edital prevê expressamente formatos diferenciados para o remanejamento das vagas de cada Eixo, conforme explicitado no item 2.2.3 desta Nota e disposto no item 10 da minuta. Diante disso, QUESTIONA-SE:

Para o Eixo 1, há implicação legal ou orçamentária para utilização dos recursos deste Edital com uma possível parceria com o ente federado, no valor do Termo de Compromisso Cultural que não for celebrado no respectivo estado ou DF, por motivo de ausência de candidaturas classificadas?

 Para o Eixo 2, há implicação legal ou jurídica, ou ferimento aos princípios da administração pública, em manter-se a decisão de remanejamento de vagas para decisão da Comissão de Seleção?

Não há regras específicas na legislação aplicável que tratem do remanejamento de vagas. Por outro lado, pode-se entender que se trata de questão técnica/operacional, sobre a qual não cabe a esta Consultoria Jurídica opinar.

CONTRARRAZÕES: O Decreto nº 11.453/2023 traz previsão de contrarrazões no seu art. 16 para a etapa meritória. Diante disso, QUESTIONA-SE:

Em quais situações se faz necessário o prazo para contrarrazões?

O art. 16, inciso III, do Decreto de Fomento estabelece que na fase de processamento do Edital o resultado provisório deve ser divulgado com "abertura de prazo recursal de, no mínimo, três dias úteis e, se necessário, dois dias úteis para contrarrazões".

As contrarrazões, no processo civil, são a resposta ofertada pela parte contrária àquela que interpôs recurso (CPC art. 1.030). No caso dos Editais, no entanto, não há uma parte contrária, ou seja, não há um autor e um réu, mas apenas um candidato e a administração pública, que julga o recurso. Talvez em um Edital que dispusesse de apenas uma vaga faça sentido abrir prazo para que os concorrentes eventualmente prejudicados pelo recurso ofereçam contrarrazões.

No entanto, uma vez que o Decreto de Fomento não estabelece quando caberiam contrarrazões e esse tema não aparece em outras normas aplicáveis ao caso (nem mesmo na Lei n. 9.784/1999, que regula o processo administrativo), cabe ao órgão gestor do certame decidir se esse prazo é necessário ou não, indicando tal circunstância no Edital, se for o caso.

PARECER JURÍDICO REFERENCIAL: uma vez que este Edital resultará em 46 (quarenta e seis) parcerias, sob a égide do mesmo regramento, e o cronograma de execução do certame para a seleção, formalização e liberação de recursos está exíguo (SEI 1335812), QUESTIONA-SE:

A Consultoria Jurídica poderá emitir um Parecer Jurídico Referencial, para que esta Pasta possa prosseguir de forma mais célere, considerando a anualidade do orçamento público e a proximidade do término do exercício?

Sim, esta Consultoria Jurídica poderá emitir Parecer Referencial sobre a formalização dos Termos de Compromisso Cultural derivados do presente Edital, desde que sejam demostrados os requisitos para tanto, nos termos da Orientação Normativa – ON/AGU nº 55/2014, a saber:

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 56377.000011/2009-12, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.

II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos:

a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e

b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.

Referência: Parecer nº 004/ASMG/CGU/AGU/2014

(grifos nossos)

Portanto, sugere-se ao órgão consulente que encaminhe solicitação pormenorizada, que demonstre o cumprimento dos requisitos estabelecidos no inciso II da ON/AGU n. 55/2014, acima transcrito.

Vale lembrar, ainda, que a minuta de TCC já foi analisada por esta Consultoria Jurídica no âmbito do Processo 01400.029427/2015-34, sem prejuízo de que ela venha a ser revista quando da análise para elaboração do Parecer Referencial, motivo pelo qual recomendo à SCDC que avalie a necessidade de revisão da minuta quando da submissão para manifestação referencial.

No entanto, a minuta já aprovada por esta Consultoria Jurídica pode e deve constar do Edital como Anexo.

CONSULTA DE REGULARIDADE: considerando a relação de certidões, declarações e sistemas listada no item 13.3 da minuta do Edital, QUESTIONA-SE:

Há possibilidade de exclusão de algum item da relação de verificação de regularidade? Se sim, qual(is)?

Trata-se do item 12.2 na última versão do Edital (SEI 1355155), que estabelece a documentação necessária para comprovação da adimplência e regularidade da entidade proponente, nos seguintes termos:

12.2 A Etapa de habilitação das candidaturas ocorrerá na mesma data de celebração do Termo de Compromisso Cultural pela Secretaria de Cidadania e Diversidade Cultural, considerando a adimplência e regularidade da entidade cultural nos seguintes documentos e sistemas:

a) Sistema de Apoio às Leis de Incentivo à Cultura (SALIC);

b) Certificado de Regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (CRF/FGTS);

c) Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT);

d) Certidão de Regularidade fornecida pela Secretaria da Receita Federal SRF (CQTF/DAU);

e) Certidão de Quitação de Tributos Estaduais (CQTE);

f) Certidão de Quitação de Tributos Municipais (CQTM);

g) Certidão Negativa de Débito (CND – INSS);

h) Certidão de Débitos Relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União;

i) Regularidade no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (SIAFI);

j) Cadastro de Entidades Devedoras e Inadimplentes no Conselho Nacional de Justiça (CEDIN);

k) Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS);

l) Certidão Negativa de Licitantes Inidôneos do Tribunal de Contas da União (TCU);

m) Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP);

n) Cadastro de Entidades Privadas Sem Fins Lucrativos Impedidas (CEPIM);

o) Certificado de Regularidade do Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal (CADIN);

p) Cadastro de Registro no Sistema Transferegov, sendo:

- Consulta de Adimplência da Entidade;

- CAUC - Sistema de Informações Contábeis e Fiscais do Setor Público Brasileiro (SICONFI); e

- Registros de Irregularidade.

Vale notar, inicialmente, que a legislação da Política Nacional de Cultura Viva e o Decreto de Fomento não tratam do assunto.

No entanto, a atuação do administrador público, em especial aquele que lida com recursos públicos, está jungida aos princípios da legalidade, da moralidade, do interesse público, da probidade administrativa e da economicidade, entre outros mencionados nos itens 19 e 20 do presente Parecer.

Nesse sentido, a Portaria/MinC n. 29/2009 (aplicável supletivamente ao presente caso) visando resguardar o gestor e, em homenagem aos princípios administrativos acima mencionados, estabelece que não receberão recursos públicos os proponentes em débito com a União (art. 12) e recomenda que os Editais sugiram ao proponente a consulta à sua regularidade jurídica, fiscal e tributária de modo a resolver eventuais pendências e problemas.

Portanto, trata-se de decidir quais documentos seriam suficientes para demonstrar a inexistência de dívidas com a União, a fim de resguardar os gestores, tendo em vista que a legislação específica da PNCV não trata da matéria.

Com efeito, trata-se de uma lacuna nos regramentos da política pública em questão, ou seja, situação em que se constata a inexistência de uma norma específica para regular um caso concreto. Falar em lacuna significa dizer que o direito positivado não oferece, em princípio, uma solução clara e evidente para o desate de uma questão jurídica.

Todavia, a falta do dispositivo expresso em uma norma jurídica para regulamentar determinada relação não impede a aplicação do Direito. Nesse sentido, o ordenamento jurídico se completa, regulamentando as ações humanas, através de métodos interpretativos, aplicação da analogia, dos princípios gerais do direito, etc. Nesse sentido, o Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942, ao introduzir as normas do Direito Brasileiro, expressa que "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito" (art. 4º).

Assim, mesmo não havendo norma específica que indique os documentos necessários para comprovar a regularidade do proponente, não há dúvidas de que o rol indicado no item 12.2 do Edital é mais do que suficiente para comprovar a regularidade do proponente, sendo que alguns subitens extrapolam a regularidade perante a União (como as alíneas 'e' e 'f').

No entanto, caso se deseje reduzir essa lista e simplificar o procedimento, pode-se recorrer à analogia, para suprir a lacuna normativa constatada.

A analogia consiste no complexo de meios dos quais se vale o intérprete para suprir a lacuna do direito positivo e integrá-lo com elementos recolhidos em outros campos adjacentes do Direito. Nesta ótica, seu fundamento é sempre a inexistência de uma disposição precisa de norma que alcance o caso concreto.

A analogia pode ser resumida e representada pelo brocardo latino 'ubi eadem ratio ibi idem jus', isto é, onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito.

Dito isso, tendo em vista que a parceria em questão tramitará no Transferegov, uma possibilidade de interpretação analógica seria seguir as indicações do sistema e mencionar os documentos exigidos por este em situações análogas.

Outra possibilidade seria suprir a lacuna por meio de analogia com regimes legais semelhantes ao da PNCV, como é o caso do Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (Lei n. 13.019/2014 e Decreto n. 8.726/2016), estabelecido à mesma época que a PNCV, com público semelhante (entidades privadas sem fins lucrativos) e que inspirou a construção da IN/MinC n. 8/2016. Nesse sentido dispõe o MROSC:

Lei n. 13.019/2014

Art. 34. Para celebração das parcerias previstas nesta Lei, as organizações da sociedade civil deverão apresentar:

(...)

II - certidões de regularidade fiscal, previdenciária, tributária, de contribuições e de dívida ativa, de acordo com a legislação aplicável de cada ente federado;

(...)

Decreto n. 8726/2016

Art. 26. Além da apresentação do plano de trabalho, a organização da sociedade civil selecionada, no prazo de que trata o caput do art. 25, deverá comprovar o cumprimento dos requisitos previstos no inciso I do caput do art. 2º , nos incisos I a V do caput do art. 33 e nos incisos II a VII do caput do art. 34 da Lei nº 13.019, de 2014 , e a não ocorrência de hipóteses que incorram nas vedações de que trata o art. 39 da referida Lei , que serão verificados por meio da apresentação dos seguintes documentos:

(...)

IV - Certidão de Débitos Relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União;

V - Certificado de Regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - CRF/FGTS;

VI - Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas - CNDT;

(...)

Portanto, cabe ao órgão técnico, como operador do Direito, avaliar a situação e suprir a lacuna normativa por meio de integração analógica, lançando mão de um dos sistemas acima indicados ou de outro que entender pertinente ao caso. Convém lembrar que a esta Consultoria Jurídica incumbe indicar os caminhos possíveis no cenário jurídico vigente, mas a decisão final compete à autoridade competente para praticar o ato.

Nesse mister, sugere-se avaliação pormenorizada dos documentos mencionados no item 12.2 e exclusão daqueles que não dizem respeito a dívidas com a União e de eventuais sobreposições entre os documentos mencionados (ou seja, documentos que comprovem um mesmo aspecto), além de avaliar (e indicar claramente no Edital) os documentos que poderão ser obtidos pela própria SCDC nas bases de dados públicas.

AÇÕES FUTURAS COM ENTIDADES CLASSIFICADAS E SELECIONADAS: considerando a gestão compartilhada da política pública e a perspectiva de realização da TEIA Nacional, em comemoração de 20 (vinte) anos da Cultura Viva em 2024, esta Pasta prevê no item 18.5 da minuta de Edital, a possibilidade de formalizar futuras parcerias com as entidades culturais classificadas e selecionadas neste certame, uma vez que o processo seletivo estará vigente. Diante do exposto, QUESTIONA-SE:

Há algum impedimento legal ou jurídico para essa previsão no Edital?

Trata-se do item 14.3, na última versão do Edital (SEI 1355155). A este respeito, observo que, desde que dentro do prazo de vigência do Edital (item 4), não há impedimento para que se convoquem as entidades classificadas para celebração do TCC, na ordem em que classificadas, com a condição de que o objeto do TCC coincida com o da seleção.  

MINUTA DE TERMO DE CONCESSÃO DE BOLSA - AGENTE CULTURA VIVA: considerando que os Pontões de Cultura vão formalizar parceria com o os Agentes Cultura Viva e que a Cultura Viva não possui Termo de Concessão de Bolsas padronizado, esta Pasta elaborou o Anexo 11 deste Edital a partir do Termo de Concessão de Bolsa para a implementação da Lei Paulo Gustavo, já publicado no portal deste Ministério, no que foi aplicável (https://www.gov.br/cultura/pt-br/assuntos/lei-paulo-gustavo/central-de-conteudo/modelo-de-editais). Dessa forma, QUESTIONA-SE:

Há algum impedimento legal ou jurídico na minuta do Anexo 11?

Conforme mencionado anteriormente, aplica-se ao caso em tela, supletivamente e no que couber, os dispositivos do Decreto de Fomento relativos às bolsas culturais (art. 37 a 40), tendo em vista que os recursos serão transferidos pelo Ministério da Cultura e considerando que a IN/MinC 8/2016 não se aprofunda sobre o assunto.

Assim, recomenda-se a leitura dos referidos dispositivos e comparação com o documento proposto, considerando-se que, de acordo com o art. 38, § 2º, do Decreto n. 11.453/2023, "a escolha do procedimento a ser utilizado em cada caso será especificada pelo gestor público no processo administrativo em que for formalizado o edital, conforme os objetivos pretendidos, observados os princípios constitucionais da eficiência e da duração razoável do processo".

Quanto ao Termo de Concessão de Bolsa proposto no Anexo 11 do Edital, convém notar  que a Bolsa Cultural do Decreto de Fomento tem natureza jurídica de doação com encargo (art. 38 do Decreto n. 11.453/2023). De acordo com o art. 40 do Decreto, o cumprimento do encargo será demonstrado por meio de Relatório de Bolsista, vedada a exigência de demonstração financeira.

Por outro lado, de acordo com o § 1º do art. 40,  o Relatório de Bolsista poderá conter "diploma, certificado, relatório fotográfico, matérias jornalísticas ou quaisquer outros documentos que demonstrem o cumprimento do encargo, em formato adequado à natureza da atividade fomentada". E o § 4º, também do art. 40, estabelece sanções para o não cumprimento do encargo.

Portanto, sugiro que o Anexo 11 seja revisto nos termos dos art. 37 a 40 do Decreto de Fomento e sejam reinseridas na minuta adaptada dos modelos da LPG as cláusulas referentes ao relatório de atividades e às sanções pelo descumprimento, entre outras que o órgão consulente entender necessárias para a eficaz execução das atividades propostas.

Vale notar, no entanto, que a bolsa será paga pelo Pontão aos agentes culturais por ele selecionados, caracterizando-se uma relação de direito privado, à qual não se aplica diretamente a legislação que vincularia este Ministério a um bolsista selecionado diretamente por ele, por exemplo.

Portanto, cabe ao órgão técnico refletir sobre o melhor modelo de execução da bolsa, tendo em vista as características do público abrangido pela iniciativa, e estabelecer medidas suficientes para que, na fase de prestação de contas do TCC, a SCDC possa efetivamente aferir o cumprimento do objeto pelo Pontão selecionado, nos termos da legislação de direito público aplicável a esta relação específica.

III. CONCLUSÃO

Isso posto, respeitado o juízo de conveniência e oportunidade apreciado exclusivamente pelo gestor público, opina-se pela possibilidade de prosseguimento do feito, desde que observadas as recomendações constantes do presente Parecer, em especial nos itens  28, 44, 45, 50, 51, 74, 81, 83, 86, 87, 94, 92, 95, 96 e 99 a 159.

Destaca-se que, em sendo atendidas as recomendações, o feito não requer o retorno dos autos, conforme Enunciado nº 05, do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU, segundo o qual “Ao órgão Consultivo que em caso concreto haja exteriorizado juízo conclusivo de aprovação de minuta de edital ou contrato e tenha sugerido as alterações necessárias, não incumbe pronunciamento subsequente de verificação do cumprimento das recomendações consignadas”. Assim, não é necessário o retorno dos autos a esta Consultoria, salvo se subsistir dúvida de cunho jurídico.

Isto posto, submeto o presente processo à consideração superior, sugerindo que os autos sejam encaminhados à Secretaria da Cidadania e Diversidade Cultural, para as providências cabíveis.

Brasília, 18 de agosto de 2023.

DANIELA GUIMARÃES GOULART

Advogada da União

Notas

[1] O art. 191 da Lei n. 14.133/2021 (NLLC) foi alterado pela Medida Provisória n. 1.167/2023, possibilitando a continuidade da utilização da Lei n. 8.666/1993 até 30 de dezembro de 2023. No entanto, nada impede que a NLLC seja utilizada desde já pela Administração Pública de todas as esferas, desde que não se utilize simultaneamente os dois regimes.

[2] ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Ação Afirmativa – O Conteúdo Democrático do Princípio da Igualdade Jurídica. In Revista Trimestral de Direito Público nº 15/96.

[3] GOMES, Joaquim B. Barbosa. A Recepção do Instituto da Ação Afirmativa pelo Direito Constitucional Brasileiro. In Revista de Informação Legislativa, ano 38, n 151, p. 129, 2001.

[4] SALLES, Maria Beatriz Corrêa. A Lei da Cultura e a Cultura da Lei. Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo - USP. São Paulo, 2014, p. 70.

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400012212202394 e da chave de acesso bfe66933