ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES
DIVISÃO JURÍDICA DE ASSUNTOS ADMINISTRATIVOS
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PARECER REFERENCIAL n. 00003/2023/CONJUR-MT/CGU/AGU

 

NUP: 50000.039981/2022-77

INTERESSADOS: SUBSCRETARIA DE PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃO - SPOA

ASSUNTOS: REVISÃO DO PARECER REFERENCIAL DE ACRÉSCIMO/SUPRESSÃO QUANTITATIVA DO OBJETO CONTRATUAL

 

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL - MJR. REVISÃO COM BASE NO PARECER N. 00021/2022/DECOR/CGU/AGU. ALTERAÇÃO QUANTITATIVA DO OBJETO CONTRATUAL. ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES. ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 55, DE  23 DE MAIO DE 2014, DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. LEI Nº. 8.666, DE 21 DE FEVEREIRO DE 1993. 
1. Revisão de Parecer Referencial, elaborado nos termos da Orientação Normativa da Advocacia-Geral da União nº 55, de  23 de maio de 2014, para consignar a não obrigatoriedade de realização de pesquisa de preço para acréscimo do objeto contratual, nos termos do Parecer nº. 00021/2022/DECOR/CGU/AGU.
2. Delimitação temporal da aplicação da Instrução Normativa nº 02, de 30 de abril de 2008, da SLTI/MPOG, e da Instrução Normativa nº 05, de 26 de maio de 2017, da SEGES/MPDG. 
3.  Art. 65,  inciso I,  alínea 'b', § 1º, § 2º,  inciso II, e § 6º, da Lei nº 8.666, de 1993; Art. 52 e Anexo X, itens 1 e 2,  da Instrução Normativa nº 05, de 2017, da SEGES/MPDG. Parâmetros jurídicos.
4. Recomendação de adoção do presente parecer como Manifestação jurídica referencial - MJR, na forma da Orientação Normativa nº 55, de 2014, da Advocacia-Geral da União, nos casos de modificação do valor contratual, em decorrência de acréscimos e/ou supressões quantitativos do objeto. Outras dúvidas jurídicas podem ser consultadas, separadamente.
5. Para adoção desta MJR​, a autoridade administrativa  deve certificar o enquadramento da situação concreta ao conteúdo deste parecer referencial e o atendimento de suas recomendações. 

 

 

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de solicitação de revisão do Parecer Referencial n. 08/2021/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU, que trata do acréscimo/supressão quantitativa do objeto contratual (Super 7261850), considerando que o Parecer n. 00021/2022/DECOR/CGU/AGU (Super 7337653 - NUP SAPIENS 08001.004855/2018-49) apresenta orientação divergente quanto à necessidade de realização da pesquisa de preços quando da realização de acréscimo de objeto.

 

Por meio do Despacho n. 2710/2023/SAA-SPOA/SPOA/SE, de 26 de julho de 2023 (SEI 7378657), a Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração, encaminhou os autos a esta Consultoria Jurídica, aos 04 de agosto último, para análise e manifestação quanto à divergência de entendimento apontada.

 

Em primeira análise, com base no Decreto n. 11.328, de 1º de janeiro de 2023, este órgão de assessoramento remeteu a demanda à Subconsultoria-Geral da União de Gestão Pública-SCGP, órgão vinculado à Consultoria-Geral da União.

 

Ato contínuo, por intermédio da Nota n. 00094/2023/CGCOM/SCGP/CGU/AGU (Super 7406973), a Subconsultoria restituiu os autos a esta CONJUR/MT, sob a alegação de que 

 

A governança das manifestações jurídicas referenciais, não obstante a edição da Portaria Normativa AGU n º 83, de 2023, permanecem com as respectivas Consultorias Jurídicas junto aos Ministérios, as quais devem promover constante controle e aperfeiçoamento em relação às suas MJR, conforme sistemática que se denota da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022.
​

Desse modo, os autos retornaram para apreciação por esta Consultoria. Para a elaboração desta MJR, foi consultado o Parecer n. 00021/2022/DECOR/CGU/AGU. Além disso, a legislação de regência e os modelos da AGU também foram objeto de conferência, a fim de constatar eventuais atualizações que impactem neste opinativo.

 

Ao mais, este Parecer é uma revisão do PARECER REFERENCIAL n. 00008/2021/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU.

 

É o relatório.

 

 

ANÁLISE JURÍDICA

 

Finalidade e abrangência do parecer jurídico referencial

 

Compete a esta consultoria o assessoramento estritamente jurídico, conforme disposto no artigo 131 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e no artigo 11 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. Não é atribuição da Advocacia-Geral da União - AGU analisar os aspectos técnicos e o mérito administrativo. Pressupõe-se sua avaliação adequada pelos órgãos competentes.​

 

Ainda nos idos de 2020, a então Consultoria Jurídica do Ministério da Infraestrutura, hoje Transporte, por meio da NOTA n. 00793/2020/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU, de 1º de outubro de 2020, aprovada pelo DESPACHO n. 01369/2020/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU, de 1º de outubro de 2020, analisou a possibilidade de adoção de manifestações jurídicas referenciais, no âmbito da Coordenação-Geral Jurídica de Assuntos Administrativos, conforme a Orientação Normativa (ON) nº 55, de 23 de maio de 2014:

 

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 56377.000011/2009-12, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.
II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos: a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos. 

 

A referida manifestação jurídica concluiu pela necessidade imediata da implementação de pareceres referenciais, para as demandas cujos objetos fossem prorrogações de vigência, acréscimos e supressões contratuais quantitativas, rescisões amigáveis, acordos de cooperação técnica entre órgãos e entidades públicas e protocolo de intenções, sem prejuízo de outros posteriormente identificados.

 

Esses casos se amoldam, perfeitamente, às diretrizes veiculadas pela Advocacia-Geral da União- AGU na orientação normativa mencionada. Portanto,  a partir da NOTA n. 00793/2020/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU, foram elaborados diversos Pareceres Referenciais pela equipe de matéria administrativa da Consultoria.

 

Agora, a área técnica, que vem adotando o PARECER REFERENCIAL n. 00008/2021/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU desde a sua confecção, requer sua revisão, baseada na possibilidade, conferida pelo Parecer nº. 00021/2022/DECOR/CGU/AGU, de que haja dispensa de pesquisa de preços, por ocasião de aditivos para acréscimos do objeto (art. 65, § 1º a 3º, da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993), o que vai de encontro à orientação firmada no Referencial. 

 

Aproveitaremos a oportunidade para fazer um revisão geral do referencial, até mesmo porque é determinação normativa o gerenciamento de seu conteúdo, de tempos em tempos.

 

Normas de regência

 

Prefacialmente, esclarecemos que os contratos celebrados sob a égide da Lei nº. 8.666, de 1993, permanecerão por ela regidos, durante todo o seu prazo original e prorrogações, podendo portanto ser prorrogados com base na referida lei mesmo após a sua revogação, dispõem os artigos 190 e 191 da Lei nº. 8.666, de 1993. ​

 

Desse modo, tendo em vista que o Parecer Referencial n. 08/2021/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU, que trata essencialmente das alterações quantitativas do objeto dos contratos administrativos de aquisições e de serviços continuados ou não, foi elaborado com base nas disposições da Lei nº. 8.666, de 1993, e esta continua regendo os contratos celebrados sob a sua égide, a revisão solicitada pela área técnica será realizada com base nos termos da referida legislação, fundamentalmente a temática que envolve os §§1º e 2º do artigo 65.

 

Os contratos aqui abordados, quando se tratarem de serviços, são os regidos tanto pela Instrução Normativa nº 02, de 2008, da SLTI/MPOG (IN nº 02, de 2008, da SLTI/MPOG), quanto pela Instrução Normativa nº 05, de 2017, da SEGES/MPDG (IN nº 05, de 2017, da SEGES/MPDG), com ou sem dedicação exclusiva de mão de obra.

 

Os fundamentos normativos dos contratos administrativos encontram-se, principalmente, na Lei nº 8.666, de 1993, e nas INs nº 02, de 2008, da SLTI/MPOG e nº. 05, de 2017, da SEGES/MPDG, devendo ser observado o momento da celebração do Contrato e a vigência das referidas Instruções Normativas.

 

A IN nº 05, de 26 de maio de 2017, da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão revogou a IN nº 02, de 30 de abril de 2008, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento. Embora revogada, continua a reger os contratos celebrados durante sua vigência,  conforme previsto pelo artigo 75 da IN nº 5, de 2017, da SEGES/MPDG. Não contempla, contudo, regra específica acerca das alterações do objeto dos contratos administrativos.

 

Este parecer referencial poderá ser utilizado para  subsidiar a análise das alterações quantitativas do objeto dos contratos administrativos de aquisições ou de serviços continuados ou não, fundamentadas nos §§ 1º e  2º do artigo 65 da Lei nº 8.666, de 1993: 

  1. regidos pela IN nº 02, de 2008, da SLTI/MPOG, com dedicação exclusiva de mão de obra;
  2. regidos pela IN nº 02, de 2008, da SLTI/MPOG, sem dedicação exclusiva de mão de obra;
  3. regidos pela IN nº 05, de 2017, da SEGES/MPDG, com dedicação exclusiva de mão de obra e
  4. regidos pela IN nº 05, de 2017, da SEGES/MPDG, sem dedicação exclusiva de mão de obra.

 

O órgão assessorado deverá observar as orientações desta manifestação jurídica.

 

Para dispensar análise individualizada das questões jurídicas aqui abordadas, a área técnica precisa atestar o enquadramento do caso concreto a este parecer referencial e o seu atendimento, na forma da ON nº 55, de 2014, da AGU.

 

Recomenda-se ao órgão assessorado submeter, especificamente, à apreciação desta Consultoria eventuais dúvidas jurídicas não abordadas neste parecer referencial, se for o caso. Afinal, a manifestação referencial não impede o pronunciamento deste órgão de assessoramento jurídico acerca de outras questões pontuais, quando necessário. 

 

Nesse sentido,  inclusive, o artigo 36, §2º, da IN nº 05, de  2017, da SEGES/MPDG dispõe: "é dispensado o envio do processo, se houver parecer jurídico referencial exarado pelo órgão de assessoramento competente, que deverá ser anexado ao processo, ressalvada a hipótese de consulta acerca de dúvida de ordem jurídica devidamente identificada e motivada"

 

Repisamos que esta análise restringe-se aos aspectos exclusivamente jurídicos dos procedimentos. Excluem-se, portanto, os de natureza discricionária ou técnica, inclusive quanto ao detalhamento dos objetos e demais atividades, suas características, requisitos e especificações. Sobre tais dados, pressupõe-se que a autoridade competente se baseou em conhecimentos específicos, adequados às necessidades da Administração e aos requisitos legais.

 

Nesse sentido, transcreve-se o Enunciado n. 07 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Consultoria-Geral da União da Advocacia-Geral da União – BPC n. 7:

 

A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento.
 

As observações deste parecer são elaboradas em prol da segurança da autoridade assessorada. Se houver discordância, sugere-se sua explicação. O seguimento do processo sem acatamento de recomendações legais será de responsabilidade exclusiva do gestor.

 

Regularidade da formação do processo

 

O processo eletrônico de aditivo contratual deve estar regularmente formalizado. Precisa conter os documentos referentes ao procedimento licitatório, o contrato original assinado pelas partes e termos aditivos precedentes. A Orientação Normativa nº 02, de 1º de abril de 2009, da Advocacia-Geral da União estabelece:

 

Os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento.

 

 

 EXIGÊNCIAS LEGAIS DAS ALTERAÇÕES DO OBJETO CONTRATUAL, COM FUNDAMENTO NOS PARÁGRAFOS 1º E 2º DO ART. 65 DA LEI Nº 8.666, DE 1993

 

Limites genéricos

 

A Administração Pública, se assim justificar, pode alterar unilateralmente o contrato “quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei”, conforme o artigo 65, inciso I, alínea b da Lei nº 8.666, de 1993. Os limites foram estabelecidos nos parágrafos 1º e 2º do artigo 65: 

 

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: 
I - unilateralmente pela Administração: 
a) (...) 
b ) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimos ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; 
[...] 
§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os acréscimos. 
§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: 
I - (vetado)  
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. 

 

Isso se aplica também para os contratos derivados de Pregão, nos termos do art. 9º da Lei nº. 10.520, de 17 de julho de 2002:

 

Art. 9º. Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade pregão, as normas da Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993.
 

Trata-se, portanto, de alteração contratual quantitativa, resultando no acréscimo ou supressão do valor do contrato.

 

O inciso I, alínea “a”, do citado artigo, prevê hipótese de alteração contratual qualitativa (quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos). Tal hipótese, contudo, não está inserida no escopo da presente manifestação referencial. 

 

Para efetiva distinção entre alteração contratual qualitativa e quantitativa, cita-se o ensinamento de Joel de Menezes Niebuhr (in Licitação Pública e Contrato Administrativo. 4 ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 961-962):

 

[...] nem todo “acréscimo” ou “supressão” havido na planilha de obra ou serviço importa em alteração contratual quantitativa. Para se precisar se a alteração é quantitativa ou qualitativa deve-se investigar a sua causa em vista da natureza do seu objeto. Trocando-se em miúdos, se o que se pretende é aumentar ou diminuir a quantidade, o tamanho ou a dimensão do objeto, está-se diante de alteração quantitativa e tudo que for mudado na planilha para tal propósito deve ser computado como parte e resultado desta alteração quantitativa. Se o que se pretende é alterar o projeto ou especificações, a qualidade do objeto, sem afetar a sua quantidade, tamanho, ou dimensão, está-se diante de alteração qualitativa e tudo que for mudado na planilha para tal propósito deve ser computado como parte desta alteração qualitativa. (...) suponha-se que a Administração contratou a obra de reforma de uma sala de estudos. O objeto do contrato é a sala de estudos. Na planilha do contrato, há a previsão de fornecimento e instalação de dez luminárias, empregadas na reforma. Insista-se que o objeto do contrato é a sala de estudos e não as luminárias. No curso da execução da reforma, lança-se no mercado luminária mais econômica e mais eficiente do que a contratada. Então altera-se o contrato para substituir as luminárias. A reforma continua com a mesma quantidade (é uma reforma somente, não passam a ser duas ou três), tamanho ou dimensão (não se vai reformar uma área maior ou menor). Portanto, a alteração contratual para a substituição das luminárias é qualitativa, ainda que na planilha do contrato as luminárias previstas originalmente sejam “suprimidas” e as novas “acrescidas”. 

 

Complementando, transcreve-se trecho desta decisão: 

 
14657 – Contrato – Alteração unilateral – Modalidades – Quantitativa – Qualitativa – Distinção – TRF 5ª Região
Acerca da alteração unilateral dos contratos administrativos, o TRF da 5ª Região entendeu que a redação do art. 65, inc. I, alíneas "a" e "b", “permite falar em duas modalidades de alteração unilateral: a primeira é qualitativa, porque ocorre quando há necessidade de alterar o próprio projeto ou as suas especificações; a segunda é quantitativa, porque envolve acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto”. (TRF 5ª Região, AC nº 0000294-38.2010.4.05.8500, Rel. Des. Francisco Barros Dias, j. em 28.06.2011.)
 

 A modificação unilateral dos contratos administrativos deve ser exceção. Não se poderá alterar a essência do objeto inicialmente pactuado. 

 

O risco de transfiguração do objeto é mais provável em alterações qualitativas. No entanto, teoricamente, sob determinadas circunstâncias, também pode ocorrer em alterações quantitativas.

 

Logo, alerta-se ser proibida alteração do contrato causadora de alteração radical dos termos iniciais, como desnaturação ou transfiguração de seu objeto, ainda que acordada entre as partes. Isso acarretaria frustração aos princípios da isonomia e da obrigatoriedade de licitação. 

 

Nesses termos, cita-se: 

 

15255 – Contrato – Alteração – Substituição do objeto mediante termo aditivo – Impossibilidade – Súmula nº 86 – TCE/MG
“É irregular a substituição do objeto licitado dos contratos ou convênios, mediante termo aditivo”. (TCE/MG, Súmula nº 86, alterada no DOE de 13.12.2000, p. 33, mantida no DOE de 05.05.2011, p. 08.)
 
3989 – Contrato – Alteração – Unilateral – Qualitativa – Limite – Não modificação do objeto
Para Carlos Ari Sundfeld, “a Administração está autorizada a alterar por si o contrato, modificando as prestações do contratado, tanto no aspecto quantitativo (aumento ou diminuição das prestações), como no qualitativo (modificação do projeto ou das especificações). Contudo, não pode tocar na natureza das prestações, é dizer, a própria identidade do objeto. Assim, por exemplo, é-lhe vedado exigir de empresa contratada para serviço de manutenção de elevadores o reparo de equipamentos de informática. Caso contrário, poderia estar obrigando-a a realizar coisa a que nem remotamente se obrigou ou a que não está preparada”. (SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 232.)
 

Recomenda-se ao gestor, portanto, certificar que o termo aditivo proposto não desnaturará ou transfigurará o objeto pactuado, obedecendo ao item 2.2 do Anexo X da Instrução Normativa nº 05, de 2017, da SEGES/MPDG. 

 

Como já mencionado, o limite de acréscimos e supressões quantitativas, no objeto contratual, é de 25% (vinte e cinco por cento) do valor atualizado do contrato. No caso de reforma de edifício ou de equipamento, é de 50% (cinquenta por cento), para seus acréscimos (art. 65, §1º). Como exceção, há as supressões, resultantes de acordo entre as partes. Nesse caso, o limite poderá ser excedido (art. 65, §º 2º, inciso II).

 

O percentual de 25% (vinte e cinco por cento) considerará o valor inicial atualizado do contrato (reajustado ou revisado). Os acréscimos e supressões a serem realizados no contrato precisam ser calculados separadamente. Não são permitidas compensações ou outro modo de cálculo.

 

É este o entendimento do Tribunal de Contas da União, sedimentado no Anexo X, item 2.1., da IN nº 05, de 2017, da SEGES/MPDG:

 
Como regra geral, para atendimento dos limites definidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, os acréscimos ou supressões nos montantes dos contratos firmados pelos órgãos e entidades da Administração Pública devem ser considerados de forma isolada, sendo calculados sobre o valor original do contrato, vedada a compensação entre acréscimos e supressões. (Acórdão 2554/2017-Plenário).
 
O entendimento desta Unidade Técnica, conjuntamente, com a jurisprudência majoritária desta Corte de Contas, exemplificada nos Acórdãos 2206/2006-TCU-Plenário, 872/2008-TCU-Plenário, 1080/2008- TCU-Plenário, 1981/2009-TCU-Plenário 137/2013-TCU-Plenário, dentre outros, é de que reduções ou supressões de quantitativos devem ser consideradas de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no art. 65 da Lei 8.666/1993. (Acórdão 1.498/2015-Plenário).
 
Os percentuais de supressão e de acréscimo contratual devem ser calculados sobre o valor original do contrato e cotejados individualmente com os limites estabelecidos no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993. (Acórdão 2064/2014-Plenário).
 
[item 2.1 do Anexo X da IN SEGES/MP nº 05/2017]
2.1. Nas alterações contratuais unilaterais, devem ser observados os limites legais para os acréscimos e supressões, e nas alterações consensuais, os limites para os acréscimos, utilizando-se, em qualquer caso, o valor inicial atualizado do contrato.
 

Nesse sentido, inclusive, a Orientação Normativa nº 50, de 25 de abril de 2014, com a redação dada pela Portaria AGU Nº 140, em 27 de abril de 2021, prevê: 

 

NOVA REDAÇÃO ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 50
 
"I - OS ACRÉSCIMOS E AS SUPRESSÕES DO OBJETO CONTRATUAL DEVEM SER SEMPRE CALCULADOS SOBRE O VALOR INICIAL DO CONTRATO ATUALIZADO, APLICANDO-SE DE FORMA ISOLADA OS LIMITES PERCENTUAIS PREVISTOS EM LEI AO CONJUNTO DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES, VEDADA A COMPENSAÇÃO DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES ENTRE ITENS DISTINTOS, NÃO SE ADMITINDO QUE A SUPRESSÃO DE QUANTITATIVOS DE UM OU MAIS ITENS SEJA COMPENSADA POR ACRÉSCIMOS DE ITENS DIFERENTES OU PELA INCLUSÃO DE NOVOS ITENS.
 
II - NO ÂMBITO DO MESMO ITEM, O RESTABELECIMENTO PARCIAL OU TOTAL DE QUANTITATIVO ANTERIORMENTE SUPRIMIDO NÃO REPRESENTA COMPENSAÇÃO VEDADA, DESDE QUE SEJAM OBSERVADAS AS MESMAS CONDIÇÕES E PREÇOS INICIAIS PACTUADOS, NÃO HAJA FRAUDE AO CERTAME OU À CONTRATAÇÃO DIRETA, JOGO DE PLANILHA, NEM DESCARACTERIZAÇÃO DO OBJETO, SENDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL, ALÉM DO RESTABELECIMENTO, A REALIZAÇÃO DE ADITAMENTOS PARA NOVOS ACRÉSCIMOS OU SUPRESSÕES, OBSERVADOS OS LIMITES LEGAIS PARA ALTERAÇÕES DO OBJETO EM RELAÇÃO AO VALOR INICIAL E ATUALIZADO DO CONTRATO."
 
REFERÊNCIA: art. 124, inciso I, alínea "b", e arts. 125 e 126 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021; art. 65, inciso I, alínea "b", e § 1º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; Parecer PGFN/CJU/CLC/nº 28/2009, Parecer nº 1359/2010/LC/NAJSP/AGU, Parecer nº 16/2021/DECOR/CGU/AGU, Despacho nº 158/2021/Decor/CGU/AGU e Despacho nº 172/2021/DECOR/CGU/AGU.
 
(https://antigo.agu.gov.br/page/atos/detalhe/idato/125605)
 
 

O Item 1 da Orientação Normativa nº 50, de 25 de abril de 2014 explica que os acréscimos e as supressões do objeto contratual devem ser sempre calculados sobre o valor inicial do contrato atualizado. Aplicam-se isoladamente os limites percentuais previstos em lei ao conjunto de acréscimos e supressões. Proíbe-se a compensação de acréscimos e supressões entre itens distintos. Não é possível, portanto, compensar a supressão de quantitativos de um ou mais itens por acréscimos de itens diferentes ou por inclusão de novos itens.

 

Ademais, o Item 2 acrescenta que, no âmbito do mesmo item, o restabelecimento parcial ou total de quantitativo anteriormente suprimido não representa compensação vedada.

 

As condições para tanto são: (1) observância das mesmas condições e preços iniciais pactuados, (2) inexistência de: (a) fraude ao certame ou à contratação direta, (b) jogo de planilha e (c) descaracterização do objeto.

 

É juridicamente possível, além do restabelecimento, a realização de aditamentos para novos acréscimos ou supressões, observados os limites legais para alterações do objeto, considerando o valor inicial e atualizado do contrato. Se o caso concreto for condizente com o narrado no Item 2, recomenda-se atendimento, motivado, de cada uma das condicionantes listadas: 1, 2 ("a", "b" e "c"). 

 

Relativamente ao Item 1 acima, em regra, não se deve utilizar o valor global do contrato para o acréscimo de apenas um item. O acréscimo de, no máximo, vinte e cinco por cento, necessitará ser calculado “item” por “item”. É o que sustenta o Tribunal de Contas da União:

 

“Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos pela Lei de Licitações. Acima dos percentuais legais aceitos, são permitidas apenas supressões resultantes de acordos celebrados entre as partes. Essa é a regra. Serão proporcionais aos itens, etapas ou parcelas os acréscimos ou supressões de quantitativos que se fizerem necessários nos contratos. Diante da necessidade de se acrescer ou suprimir quantidade de parte do objeto contratado, deve a Administração considerar o valor inicial atualizado do item, etapa ou parcela para calcular o acréscimo ou a supressão pretendida”. (grifo nosso) (Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU). 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU, Secretaria Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010).
(...)
 
9.1.2 Irregularidade: Alteração no valor contratual acima do máximo previsto no art. 65, §2º da Lei nº 8.666/93.
9.1.2.1 Justificativas apresentadas: No que concerne à irregularidade em questão, o responsável apresentou as seguintes razões de justificativas, ipisis verbis:
‘Ao tratar sobre a possibilidade de alteração contratual, mediante acréscimos ou supressões o Tribunal de Contas da União preceitua:
‘Diante da necessidade de se acrescer ou suprimir quantidade de algum item do contrato, a Administração deve considerar o valor inicial atualizado do item para calcular o acréscimo ou a supressão pretendida. Os acréscimos ou supressões somente podem ocorrer após a assinatura do contrato ou da emissão do instrumento equivalente: nota de empenho, carta-contrato, autorização de compra e ordem de execução de serviços’.(Licitações e Contratos - Orientações Básicas 2ª Edição, p.251).’
Na mesma obra, o TCU ressalva que em licitações realizadas por item, os acréscimos ou supressões serão efetuados proporcionalmente ao item, devendo a Administração estar sempre atenta para que os preços dos itens contratados sejam inferiores ou iguais aos de mercado.
Somente em casos excepcionais a Administração poderá ultrapassar as limitações legais tanto nas alterações quantitativas quanto as qualitativas. Nesse sentido, veja-se a Decisão n° 215/99 -Plenário:
‘O artigo 65 diz do valor atualizado do contrato, dessa forma se existir contrato único a alteração deverá limitar-se ao percentual de 25% do total do contrato’.
Atendendo ao solicitado, assim dispõe o art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93:
‘Art. 65 ... (...) §1° O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.’
Infere-se, portanto, que a legislação consagra o princípio de que a Administração, diante de fatos novos que demandem alterações contratuais, possa redimensionar o contrato, desde que dentro dos limites por ela estabelecidos. No entanto, tais modificações deverão ser cabalmente justificadas, haja vista as novas necessidades que se apresentem à Administração, consoante o melhor atendimento ao interesse público. Nesse sentido, os acréscimos permitidos recairão sobre os itens em que ficar demonstrado haver conveniência e oportunidade, devidamente justificados e aprovados pela autoridade superior. ACÓRDÃO 6841/2011 - PRIMEIRA CÂMARA.

 

Apesar disso, alguns doutrinadores entendem que tais precedentes do Tribunal de Contas da União não são aplicáveis, a depender do critério de julgamento da licitação.

 

O professor e jurista Ronny Charles entende que "(...) não parece cabível restringir o percentual e acréscimo ao quantitativo do item. Primeiro porque a Lei é clara ao vincular o percentual de alteração ao valor do contrato; em segundo, porque seria temerosa tal medida, por ser plenamente justificável uma situação em que determinado item da planilha de custos necessite de um acréscimo maior que os demais e que tal aumento extrapole o patamar de 25% de sua previsão inicial" (Torres, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações públicas comentadas - 8. ed. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2017. p. 687).

 

Segundo Joel Menezes Niebuhr, os limites das alterações contratuais quantitativas dos parágrafos 1º e 2º do art. 65 da Lei n.º 8.666, de 1993, devem ser calculados de acordo com o parâmetro de julgamento adotado pelo certame licitatório:

 
(...) se o julgamento é pelo preço global, então os limites das alterações contratuais devem ser calculadas sobre o preço global e não em razão dos preços unitários. Continuando com o exemplo do contrato para a construção do prédio. O edital de licitação pública que antecedeu o contrato previu a utilização de dez mil tijolos, mil sacas de cimento e vários outros insumos e serviços, que somados ao Benefício de Despesas Indiretas (BDI), traduzem o preço final. À Administração Pública é permitido realizar acréscimo que dobre a quantidade de sacas de cimento, desde que o montante não importe majoração do valor global do contrato superior aos limites enfeixados nos parágrafos 1º e 2º do art. 65 da Lei n.º 8.666/93.
(NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e contrato administrativo. 3. Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 888)

 

O TCE-SC firmou o seguinte posicionamento sobre o tema:

 
Os percentuais de 25% (obras novas) e 50% (reformas) serão analisados para o valor contratual, e não em cada um dos itens da planilha orçamentária, pois se assim fosse haveria um engessamento total de eventuais alterações, não raras necessárias, em um ou mais itens, muitas vezes insignificantes que apenas um quantitativo que fosse alterado (de 1 para 2 itens) já significaria um acréscimo de 100%, obviamente que seria inviável tal procedimento na prática. Ressalta-se que, normalmente, uma obra é contratada por preço global e não por item.
(SANTA CATARINA. Tribunal de Contas. Ciclo de estudos de controle público da administração municipal. 15. Ed. Florianópolis: Tribunal de Contas, 2013. Página 143-144. Disponível em: Acesso em: 16 dez. 2015)
 

Dessa forma, se estivermos diante de uma licitação cuja adjudicação se deu por itens, a base de cálculo para aplicação do limite percentual deverá ser o item. No entanto, se a adjudicação se deu por valor global, a base de cálculo será o valor total do contrato, conforme a doutrina e jurisprudência citadas acima.

 

Sugere-se, portanto, que o gestor ateste que foi observado o limite quantitativo previsto no art. 65, §1º, da Lei 8.666, de 1993, (item 2.1 do Anexo X e item 2.4, “d”, do Anexo X da IN nº 05, de 2017, da SEGES/MPDG). Recomenda-se também especificar a forma de cálculo adotada, considerando o acima exposto.

 

Nota-se que, tanto a doutrina majoritária do TCU, quanto a Orientação Normativa nº. 50, de 25 de abril de 2014, proíbem a compensação de acréscimos e supressões, entre itens distintos, sem diferenciar o critério de julgamento utilizado na licitação. Entende-se ser essa a opção atualmente mais segura. Todavia, os doutrinadores acima citados, assim como o transcrito julgamento do TCE-SC compreendem de modo diverso. 

 

Dessa forma, imaginemos um caso concreto em que o critério de julgamento não tenha sido o unitário. Assim, não estaríamos diante de itens contratuais autônomos e tampouco de licitação por itens.

 

Se houver pretensão de alteração quantitativa contratual de itens diferentes, sugere-se ao gestor decidir, fundamentadamente, nos termos do o art. 50 da Lei nº 9.784, de 1999, qual alternativa legal adotará: se os limites das alterações contratuais serão calculadas sobre o valor total inicial atualizado do contrato ou sobre os preços unitários.

 

A Boa Prática Consultiva nº 19, do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU, 4ª edição, revista, ampliada e atualizada, de 2016, embasa essa sugestão:

 

Enunciado
Se a consulta possibilitar mais de uma solução jurídica igualmente plausível e sustentável, convém que a manifestação consultiva leve ao conhecimento do consulente também o entendimento jurídico alternativo e sua respectiva fundamentação.
Fonte
Visto que a orientação do Órgão Consultivo se destina ao controle de legalidade dos atos da Administração, e não à substituição da deliberação do gestor, a manifestação jurídica que descortine eventuais alternativas legais contribuirá para demonstrar a diversidade de opções jurídicas disponíveis e propiciará ao administrador todos os elementos necessários à eficiente fundamentação de sua decisão, consoante o art. 50 da Lei nº 9.784, de 1999.
Indexação
MANIFESTAÇÃO JURÍDICA. POSIÇÕES LEGAIS ALTERNATIVAS. CONSIGNAÇÃO. NECESSIDADE.

 

Considera-se adequado, também, avaliar o teor do Acórdão nº 215/99 do Plenário do TCU[1], frequentemente rememorado quando se trata desse assunto. Nele, foram fixadas balizas excepcionais, para se possibilitar ultrapassar  os limites previstos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993:

 
Decisão:
O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:
8.1. com fundamento no art. 1º, inciso XVII, § 2º da Lei nº 8.443/92, e no art. 216, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, responder à Consulta formulada pelo ex-Ministro de Estado de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, Gustavo Krause Gonçalves Sobrinho, nos seguintes termos:
a) tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;
b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:
I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;
II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;
III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;
IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;
V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;
VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea "a", supra - que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência;
 
(Tal decisão foi citada também no  Informativo de Licitações e Contratos 138/2013 e no Informativo de Licitações e Contratos 295/2016, mais atuais, bem como no Acórdão n.º 3133/2010-1ª Câmara, TC-021.842/2008-1, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 01.06.2010, dentre outros).
 

Logo, por cautela, quando não for o caso excepcional de se aplicar, motivadamente, os termos do Acórdão nº 215/99 do Plenário do TCU, recomenda-se considerar a soma dos acréscimos contratuais decorrentes de alterações realizadas anteriormente, ainda que seja de naturezas distintas (qualitativas e quantitativas). Assim, não será superado o percentual limite do valor inicial atualizado do contrato. Sugere-se ao gestor atestar isso.

 

3.2               Limite  especial  previsto na  Ata de Registro de Preços

 

​Por força do art. 12, § 1º, do Decreto nº. 7.892,  de 23 de janeiro de 2013, em se tratando de contratação derivada de ata de registro de preços, é vedado efetuar acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços, inclusive o acréscimo de que trata o §1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993: 

 

Art. 12. O prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas eventuais prorrogações, conforme o inciso III do §3º do art. 15 da Lei nº 8.666, de 1993.
§ 1º É vedado efetuar acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços, inclusive o acréscimo de que trata o §1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.
 

3.3               Requisitos para a alteração quantitativa do objeto contratado

 

Em suma, para ser considerada lícita, as alterações quantitativas  do objeto contratual  deverão observar, na instrução, as prescrições contidas na Lei n. 8.666, de 1993, no Decreto nº 7.892, de 2013, na Instrução Normativa  n. 05, de 2017, SEGES/MPDG, no instrumento convocatório e no contrato, incluindo:

a) a descrição do objeto do contrato, com as suas especificações, e do modo de execução;

b) a descrição detalhada da proposta de alteração;

c) a justificativa para a necessidade da alteração proposta e a referida hipótese legal;

d) o detalhamento dos custos da alteração, de forma a demonstrar não extrapolar os limites legais e manter a equação econômico-financeira do contrato; e

 

Cada uma das exigências acima será melhor abordada em tópicos específicos.

 

As alterações quantitativas do objeto contratual deverão ser precedidas de instrução processual, conforme o item 2.4 do Anexo X da Instrução Normativa nº 05, de 2017, da SEGES/MPDG.

 

Deverão constar, no mínimo: a descrição do objeto do contrato com as suas especificações e do modo de execução; a descrição detalhada da proposta de alteração; a justificativa para a necessidade da alteração proposta e  referida hipótese legal; e  o detalhamento dos custos da alteração, de forma a demonstrar que não extrapola os limites legais e que mantém a equação econômico-financeira do contrato.

 

O dever de apresentar os motivos para a alteração quantitativa do objeto do contrato decorre também do  "caput" do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993:

 

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

 

A justificativa deve ser proveniente do setor requisitante, conforme o Anexo III, item 3.1, alínea  "a", da IN nº 05, de 2017, da SEGES/MPDG:

 

3.1. Para a identificação da necessidade da contratação:
a) Atentar que a justificativa da necessidade deve ser fornecida pela unidade requisitante da contratação.

 

A motivação deve ser explícita, clara e congruente, segundo o artigo 50, parágrafo primeiro, da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Deve-se explicar o quantitativo estimado para o acréscimo ou supressão, com base no consumo e na utilização prováveis do órgão, aferidos tecnicamente, em conformidade com o que dispõe o art. 15, §7º, inciso II da Lei 8.666, de 1993:

 
§ 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda:
(...)
II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;”
 

Sugere-se esclarecer a metodologia utilizada para a previsão adequada dos quantitativos estimados para o aditivo.

 

Sobre o detalhamento dos custos da alteração, de forma a demonstrar não extrapolar os limites legais e manter a equação econômico-financeira do contrato, recomenda-se à Administração avaliar se os valores dos itens a serem aditados são compatíveis com os de mercado. 

 

No que toca à pesquisa de preços, para verificar a vantajosidade na contratação pública, este órgão sempre indicou, nos referenciais anteriores, que precisa ocorrer antes de cada prorrogação contratual. E, considerando a boa governança em compras públicas, contudo, sugeria também a verificação de preços, em aditivo de acréscimo ou supressão quantitativa do objeto contratual. 

 

Citavam-se, inclusive, precedentes do Tribunal de Contas da União, nesse sentido:

     

Acordão 1918/2013 - Plenário.
     
Relatório: Ministra Ana Arraes
(...)
Em essência, os apontamentos da unidade técnica configuram três tipos de superfaturamento: preço excessivo frente ao mercado em serviços incluídos por meio de aditivos, superestimativa de quantitativos em razão de alteração de critério de medição e, ainda, suposta quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato causada pela redução do desconto global inicialmente pactuado.
As situações descritas nos itens 'i' e 'iii' do parágrafo 4 deste voto indicam irregularidade comumente observada por esta Corte – superestimativa de preços em itens aditados. Em que pese o preço global do contrato ter se mantido abaixo dos parâmetros de mercado, essa prática não é admitida.
 É farta a jurisprudência do TCU quanto à obrigatória observância dos preços já firmados no contrato, caso os serviços acrescidos tenham insumos originalmente constantes da avença. Se inexistentes no desenho inicial, os itens aditados devem ter preço consentâneo com o praticado no mercado.
Nessa linha são os acórdãos 1.019/2007, 1.874/2007, 993/2009, 3.134/2010 e 394/2008, todos do Plenário. 
 
Em decisão que data de abril/2010, o TCU reiterou e compilou seu entendimento acerca da conduta da Administração diante da necessidade de promover acréscimo ao preço contratado. Vejamos: (i) na hipótese de acréscimo de quantitativos em itens com sobrepreço ou inclusão de serviços não previstos inicialmente, "tanto a parcela acrescida aos itens existentes com sobrepreço quanto o novo item inserido devem seguir os preços de mercado à época" (Acórdão nº 944/2004, Plenário); (ii) caso haja necessidade de firmar aditamento ao contrato que trate da inclusão de novos itens ou acréscimos quantitativos de itens, devem ser observados "os preços praticados no mercado, podendo, na aferição dos preços unitários a serem contratados, ser utilizada a tabela de referência do Sicro" (Acórdão nº 424/2003, Plenário); e, por fim, (iii) uma vez "frustradas as tratativas para redução de preço excessivo de item cujo quantitativo necessita ser ampliado", a Administração deve "contratar esse acréscimo com outra empresa ou, se inviável a partição do serviço, rescindir unilateralmente o contrato se entender que isso melhor atenderá o interesse público" (Acórdão nº 1.755/2004, Plenário). (TCU, Acórdão nº 749/2010, Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, DOU de 16.04.2010.) 

 

E, ainda, o Ofício-Circular nº. 545/2020/SEAA-SPOA/SE/MINFRA, de 01 de abril de 2020, por meio do qual o então Subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério da Infraestrutura determinou que a pesquisa de preços deveria ser realizada em todas as prorrogações, repactuações e reajustes contratuais.​

 

Ocorre que, em setembro de 2022, a Subconsultoria-Geral da União  aprovou o Parecer n. 00021/2022/DECOR/CGU/AGU, do Departamento de Coordenação e Orientação de órgãos jurídicos da AGU (DECOR), no qual restou pontuado, com relação a acréscimos de objeto contratual:

 

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. ACRÉSCIMOS DO OBJETO. COMPROVAÇÃO DE VANTAJOSIDADE. REALIZAÇÃO DE PESQUISA DE PREÇOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. NÃO OBRIGATORIEDADE. LEI Nº 8.666/93. LEI Nº 13.979/20. LEI Nº 14.133/21.
1. Não é obrigatória a adoção do procedimento de pesquisa de preços, para fins de análise de vantajosidade, quando da realização de acréscimos do objeto, nos termos das normas regentes (e.g. art. 65, I e § 1º, da Lei nº 8.666/93.
2. O contratado está obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem, observados os limites estabelecidos em face do valor inicial atualizado do contrato.
3. A necessidade de nova pesquisa de preços deve ser decidida tecnicamente pelo assessorado (sempre sujeito à comprovação da vantajosidade e compatibilidade dos preços), com base no contexto econômico (e.g. crises humanitárias, econômicas, hídricas etc.), no tipo de produto adquirido (e.g. tecnologias ultrapassadas têm tendência de queda nos preços), nos índices inflacionários ou deflacionários do período, insuficiência de outras fontes de informações, entre outros aspectos.

 

O Despacho de aprovação do referido parecer, pelo diretor do DECOR, concluiu que:

 

Consolide-se, por conseguinte, o entendimento no sentido de que não é obrigatória a realização de prévia pesquisa de preços para fins de aditamento unilateral e acréscimo quantitativo do objeto nos contratos administrativos, não obstante, diante do exame técnico das circunstâncias que premeiam e são próprias de cada caso concreto, não há impedimento jurídico para que o gestor público competente realize pesquisa para avaliar a adequação dos preços.

 

Portanto, reformulamos nosso entendimento, concluindo - à luz das conclusões do DECOR - que a lei pátria não impõe a realização de nova pesquisa de preços para os acréscimos contratuais.

 

De todo modo, tendo em vista o princípio da economicidade, é recomendável que o gestor avalie o cenário para definir a questão, pois a pesquisa é sempre uma opção legítima.

 

Além disso, embora seja possível à Administração alterar unilateralmente o contrato, para a realização de acréscimos e/ou supressões nos limites legais, é necessário preservar o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato.

 

O aumento da quantidade dos serviços contratados pode eventualmente refletir no custo fixo de tais serviços, impactar no seu preço unitário e na equação econômico-financeira a favor da contratada. Nesse caso, medidas para  reequilibrar o contrato deverão ser adotadas,  em prol da Administração Pública.

 

É o que determina do § 6º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993:

 
Art. 65
(...)
§ 6o  Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

 

Com vistas ao atendimento de tais exigências, recomendamos ao órgão assessorado elaborar nota técnica e acostá-las aos autos, inclusive quanto à desnecessidade de realização de pesquisa de preços, quando entender que é este o caso.

 

A assinatura de termos de aditamento pressupõe a ocorrência de fato superveniente, gerador da necessidade de se promover acréscimo ou supressão do objeto contratual.

 

Recomenda-se justificar, tecnicamente, a impossibilidade do conhecimento da necessidade, antes da contratação. A propósito:

 
g)  adote, quando da celebração de termos de aditamento ao contrato, procedimento administrativo no qual fique adequadamente consignada a motivação das alterações tidas por necessárias, que devem ser fundamentadas em pesquisas de preços ou estudos técnicos pertinentes, bem assim caracterizar a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações;’(Acórdão 2.727/2008-TCU-1º Câmara.
 
10386 – Contrato – Aditamento – Fato conhecido previamente pela Administração – Impossibilidade – Fato deve ser superveniente – TCU
O TCU, em sede de representação, reafirmou seu posicionamento no sentido de que eventuais acréscimos contratuais, além de devidamente justificados, devem ter como causa fatos supervenientes à assinatura do contrato. Na referida decisão, o Tribunal considerou indevida a celebração dos termos aditivos que resultaram em acréscimos de 25%, tendo em vista que “a demanda de projetos não implementados e o fim do Contrato nº 56/2006 já eram de conhecimento do órgão antes da realização do certame, sendo assente nessa Corte de Contas que os motivos capazes de ensejar o acréscimo devem ser supervenientes à assinatura do contrato”. No mesmo sentido, Acórdãos nºs 2.032/2009 e 172/2009, ambos do Plenário, 5.154/2009, da 2ª Câmara e 2.727/2008, da 1ª Câmara. (Grifamos.) (TCU, Acórdão nº 1.748/2011, Plenário, Rel. Min. José Jorge, DOU de 05.07.2011.)

 

Portanto, deve-se demonstrar nos autos a ocorrência de fato superveniente ou de conhecimento superveniente, a motivar, tecnicamente, a proposta de alteração quantitativa. 

 

É  prudente constar nos autos "a ciência da contratada, por escrito, em relação às alterações propostas, no caso de alteração unilateral", como exige o item 2.4, alínea "e", do Anexo X, da IN n. 05, de 2017, SEGES/MP. Deve constar da instrução processual a ciência da contratada, por escrito, em relação às alterações propostas no caso de alteração unilateral ou a sua concordância para as situações de alteração por acordo das partes (item 2.4, “e”, do Anexo X da IN-SEGES 5/2017). 

 

Além disso, o órgão assessorado, antes de assinar o instrumento contratual de aditamento de acréscimo ou supressão, necessita se certificar sobre a legitimidade do representante legal da Contratada, para tanto. Deve-se investigar no Contrato ou Estatuto Social atualizado a quem compete representar a Contratada ou outorgar a procuração vigente nesse sentido.

 

Deve haver comprovação de que a contratada mantém as condições iniciais de habilitação (conforme Anexo IX, item 3,  alínea “f” da IN nº 05, de 2017, da SEGES/MPDG): 

 
Os contratados devem manter durante toda a execução de um contrato de execução parcelada as condições de habilitação e qualificação exigidas quando da contratação, aí incluídas a regularidade junto à fazenda federal, à Seguridade Social e ao FGTS. (TCU, 2ª Câmara, Acórdão 2865/2011, Jurisprudência Selecionada)
 

Recomenda-se ser atestada a inexistência nos autos do processo de registro de sanção à empresa contratada, cujos efeitos a proíba de celebrar ou manter contrato administrativo e alcance a Administração contratante (art. 30-A, § 2°, inciso  II,  da IN nº 02, de 2008, da SLTI/MPOG, e item 11, “b”, do Anexo IX da  IN nº 05, de 2017, da SEGES/MPDG.

 

Devem ser consultados todos os sistemas de consulta abaixo e juntados aos autos os respectivos comprovantes:

 

(a) Consulta Consolidada de Pessoa Jurídica do TCU.

(b) Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores – SICAF

 

Também é necessário constar dos autos consulta ao CADIN (Lei nº 10.522, de 19, de julho de 2002, art. 6º, inciso III; TCU, Acórdão 6.246/2010 - 2ª Câmara, de 26.10.2010).

 

Recomenda-se consulta aos cadastros também em nome do sócio majoritário da licitante, em razão do disposto no inciso II do art. 12 da Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992. Esse dispositivo prevê, dentre as sanções impostas ao responsável pela prática de ato de improbidade administrativa, a proibição de contratar com o Poder Público, inclusive por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. 

 

 É necessário, ainda, o órgão assessorado verificar se as certidões apresentadas para comprovar a regularidade fiscal e trabalhista da contratada permanecem válidas na data da assinatura do aditivo de prorrogação do prazo contratual.

 

Havendo despesa, devem ser indicadas as dotações orçamentárias para o respectivo custeio, ou condicionamento da validade e eficácia do aditamento à referida disponibilidade, nos termos do artigo 7º, § 2º, III, da Lei nº. 8.666, de 1993. Necessita-se, também, da autorização pela autoridade competente. 

 

Recomenda-se atendimento do item 10 do Anexo IX da IN nº 05, de 2017, da SEGES/MPDG:

 
10. Nos contratos cuja duração, ou previsão de duração, ultrapasse um exercício financeiro, deverá ser indicado o crédito e respectivo empenho para atender à despesa no exercício em curso, bem como cada parcela da despesa relativa à parte a ser executada em exercício futuro, com a declaração de que, em termos aditivos ou apostilamentos, indicar-se-ão os créditos e empenhos para sua cobertura.
 

Sugere-se, ainda, atenção à recomendação da Conclusão DEPCONSU/PGF/AGU n.º 01/2012 e, no mesmo sentido, à ON nº 52, de 25 de abril de 2014, da AGU:

 
Conclusão DEPCONSU/PGF/AGU n.º 01/2012 - As exigências do art. 16, incisos I e II, da LRF somente se aplicam às licitações e contratações capazes de gerar despesas fundadas em ações classificadas como projetos pela LOA. Os referidos dispositivos, portanto, não se aplicam às despesas classificadas como atividades (despesas rotineiras).
 
Orientação Normativa AGU nº 52 - As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da Lei Complementar nº 101, de 2000.
 

Dessa forma, a Administração deve informar a natureza das despesas pretendidas e, em consequência, avaliar a necessidade do cumprimento do art. 16, incisos I e II, da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000.

 

A autorização prévia da autoridade competente é requisito indispensável para a alteração contratual.

 

Caso tenha sido elaborado termo de referência para o acréscimo ou supressão, recomenda-se juntar a aprovação pela autoridade competente, conforme art. 14, II, do Decreto nº 10.024, 20 de setembro de 2019, e item da lista de verificação da AGU, para aditamentos em contratos de prestação de serviço (exceto os de engenharia). 

 

Tratando-se de atividade de custeio, deve ser observado o art. 3º do Decreto 10.193, de 27 de dezembro de 2019, em casos de aumento da despesa. 

 

Recomenda-se ao órgão assessorado verificar se o contrato está vigente. Aditar um contrato expirado seria equivalente a recontratar, irregularmente. 

 

A Orientação Normativa nº 03, de 1º de abril de 2009,  da Advocacia-Geral da União,  dispõe: 

 
Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação.
 

Embora a orientação normativa citada mencione apenas a análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, recomenda-se sua observância na avaliação de todos os aditamentos contratuais. 

 

Se, para a contratação originária, foi exigida garantia para a execução, a minuta do termo aditivo deve conter cláusula adequando o valor da garantia ao novo montante. Assim, se for o caso, alerta-se sobre  a necessidade de reforço ou renovação da garantia contratual.

 

Seguindo o item 3.1, “a”, do ANEXO VII-F, da IN nº 05, de 2017, da SEGES/MPDG, recomenda-se que a comprovação da prestação da garantia, quando aplicável, seja feita pela contratada, após a assinatura do Termo Aditivo, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, prorrogáveis por igual período, a critério do órgão contratante. 

 

A validade da garantia deve abranger um período de até 90 (noventa) dias, após o término da vigência contratual.

 

É necessária a publicação do extrato do termo aditivo na imprensa oficial. Deverá ser providenciada, pela Administração, até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura. Isso é condição de eficácia do instrumento, conforme parágrafo único do art. 61 da Lei n.º 8.666, de 1993.

 

Especificidades das alterações quantitativas das contratações, cujo critério de remuneração seja "postos de trabalho" ou "horas de serviço"

 

A adoção do critério de remuneração por "postos de trabalho" ou por "horas de serviço" deve ser algo excepcional, conforme o item 2.6, alínea "d" do Anexo V da Instrução Normativa ​nº 05, de 2017. Isso porque, para alguns serviços, a mensuração dos resultados correspondentes mostra-se difícil ou inviável. 

 

Assim, o Tribunal de Contas da União se posicionou sobre a necessidade de haver o correto dimensionamento do número de postos de trabalho, previamente à contratação. Pretende-se evitar a inadequada prestação de serviços, decorrente do mau planejamento:

 

Obrigatoriedade do cumprimento dos arts. 7º, § § 4º e 9º, 14 e 40, inciso I, todos da Lei 8.666/1993, para que nas próximas contratações e/ou renovações contratuais que utilizem o modelo de execução indireta de serviços por meio de alocação de postos de trabalho, o dimensionamento da equipe a ser alocada deverá prever a quantidade exata de postos de trabalho objeto da contratação, a jornada de trabalho, os horários de prestação de serviços e a distribuição desses postos nas instalações do HC/UFPR (item 3.3 do Relatório de Auditoria).” (Acórdão nº. 655/2017-Plenário)

 

O Tribunal Regional Federal da 2ª Região (nos autos da Apelação cível n. 2016.51.01.028759-5), por sua vez, entendeu que a contratada não é obrigada a firmar aditamento contratual, para a instalação de novos postos de trabalho, sem previsão no edital:

 

(...) referida pretensão não se amolda à possibilidade de acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto. Isso porque, ao estipular localidades diversas daquelas previstas originalmente, com acréscimo de onze postos de serviço e mais dezesseis funcionários, a ECT alterou as condições contratuais, não lhe socorrendo, portanto, a alegação de que o impacto seria de apenas 5,10% sobre o valor inicial atualizado do contrato.

 

Se no caso concreto for necessário um aditamento nesses termos, recomenda-se, portanto, avaliar as observações acima e justificar a excepcionalidade da opção.

 

Especificidades das alterações quantitativas das contratações de serviços de vigilância 

 

Exige-se especial cautela para acréscimos nos serviços continuados de vigilância. Recomenda-se a elaboração de estudos, para a adequada mensuração dos postos de vigilância, conforme o  item 8, do Anexo VI, da IN nº. 05, de 2017, da SEGES/MPD:

 

8. Os órgãos/entidades da Administração Pública Federal deverão realizar estudos visando otimizar os postos de vigilância, de forma a extinguir aqueles que não forem essenciais, substituir por recepcionistas aqueles que tenham como efetiva atribuição o atendimento ao público e definir diferentes turnos, de acordo com as necessidades do órgão ou entidade, para postos de escala 44h semanais, visando eliminar postos de 12 x 36h que ficam ociosos nos finais de semana.

 

Especificidades das alterações quantitativas das contratações de serviços de engenharia 

 

Em caso de serviços de engenharia, deve haver orçamento específico detalhado em planilha, na forma do capítulo II do Decreto nº. 7983, de 2013. 

 

É necessário constar anotação de responsabilidade técnica relativa às alterações nas planilhas orçamentárias integrantes do projeto (Decreto nº. 7983, de 2013, art. 10). 

 

Havendo a inclusão de custo unitário não originalmente previsto, deve ser atestado que o preço corresponde ao custo obtido nos sistemas de custos da Administração acrescido do BDI e aplicado o desconto global obtido na licitação.

 

É preciso observar a vedação de reduzir, em favor do contratado, a diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência (Decreto nº. 7983, de 2013, art. 14 e Acórdão 1302/2015-Plenário). 

 

Sendo serviço contratado sob regime de empreitada por preço unitário e tarefa, em que tenha havido excepcionalmente a redução da diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência, deve ser observada a necessidade de haver justificativa dessa redução, além de os custos unitários objeto do aditivo não excederem os custos unitários do sistema de referência utilizado e assegurada a manutenção da vantagem da proposta vencedora ante a da segunda colocada na licitação (Parágrafo único do art. 14 do Decreto nº. 7.983, de 2013.

 

Tratando-se de serviços de engenharia de infraestrutura de transporte, precisam manter os preços consignados no sistema Sicro (TCU, Acórdão 625/2007-Plenário). 

 

MINUTA DE TERMO ADITIVO

 

O Termo Aditivo é o instrumento adequado à formalização das alterações quantitativas do objeto. Deve ser assinado até último dia de vigência do contrato. Se não for respeitada essa data, a vigência expirará, impossibilitando a celebração do ato.

 

O instrumento de contrato e seus aditivos são obrigatórios e regidos pelos artigos 54, 55, 58, inciso I, 60, 61, parágrafo único, e 65, da Lei nº 8.666, de 1993. 

 

A formalização da minuta do termo aditivo está disciplinada pelo art. 60. Deve se conformar ao artigo 61 da Lei 8.666, de 1993: 

 
Art. 61.  Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.

 

Recomenda-se conferência das remissões feitas no termo aditivo a outras cláusulas. Sugere-se avaliar se as normas citadas no aditivo continuam vigentes. Ao mais, é importante a Administração certificar a qualificação da contratada, de acordo com seus últimos atos constitutivos, e a legitimação​ do representante da pessoa jurídica.

 

É da responsabilidade da área técnica averiguar se os percentuais da alteração proposta refletem, de fato, os quantitativos dos itens do objeto a serem alterados. Deverá o gestor avaliar se os valores informados na Cláusula Primeira - Do Objeto da minuta estão corretos.

 

Os dados do preâmbulo, como nome dos representantes legais, endereços, documentos, dentre outros, devem ser verificados pela própria Administração, segundo o existente nos autos e nos registros administrativos.

 

Atualmente, a Advocacia-Geral da União conta com minuta padronizada de termo aditivo de alteração quantitativa de objetos contratuais. Assim, para a correta utilização deste parecer referencial, deve ser utilizada a minuta padrão de termo aditivo constante do sítio eletrônico da AGU, referente a alteração quantitativa do objeto contratual. Isso é essencial.

 

O link  para acesso é https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/8666e10520/termos-aditivos.

 

Recomendamos, portanto, que aditivos de alteração quantitativa contenham, além de assinatura e data, no mínimo:

 

LISTA DE VERIFICAÇÃO DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

 

A Consultoria-Geral da União, no art. 18 da Portaria CGU nº 3, de 2019, determina, a seus órgãos de execução, a utilização das listas de verificação, elaboradas pela Advocacia-Geral da União.

 

Tais listas consolidam experiências de diversos Órgãos Consultivos. Visam a orientar, uniformizar entendimentos, padronizar procedimentos e auxiliar os órgãos assessorados a instruírem adequadamente os feitos, antes de submetê-los à Consultoria Jurídica, para exame e manifestação.

 

A Advocacia-Geral da União- AGU disponibiliza, em seu sítio, lista de verificação, para aditamentos contratuais, atualizada em março de 2022 (vide a página do site da Advocacia-Geral da União: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/8666e10520/listas-de-verificacao).

 

Isso não impede sua complementação, pelos órgãos de assessoramento jurídico, por apresentar apenas os requisitos mínimos a serem analisados pelo parecerista.

 

Não se dispensa a necessidade de se verificar as peculiaridades do caso concreto para tratamento de questões que, pelas especificidades, não poderiam ser abordadas em uma lista geral.

 

Para facilitar, os itens da  lista de verificação da AGU, para aditamentos contratuais, foram incorporados na lista constante no Anexo III, deste parecer. Esta, então, engloba os requisitos da lista da AGU, para os procedimentos de acréscimo ou supressão contratual, e as recomendações deste Parecer Referencial. Bastará ao órgão assessorado, portanto, completar os dados do referido anexo. Não haverá necessidade de preencher duas listas de verificação.

 

​Recomenda-se à Administração que a lista de verificação, Anexo II deste Parecer, seja preenchida, datada, assinada e também anexada à "declaração de conformidade do processo com manifestação jurídica referencial". Isso porque seu atendimento demonstra, justamente, a conformidade com esta manifestação referencial. Opina-se pelo atendimento completo dos seus pontos.

 

Sua utilização facilitará a conferência da conformidade com os itens abordados neste parecer referencial. A responsabilidade pelo preenchimento é do órgão assessorado. Por isso, caso o gestor verifique o não atendimento de algum requisito ali listado (ou o atendimento parcial), deve justificar sua não aplicabilidade ou efetuar a correção, antes do prosseguimento do processo.

 

 

MONITORAMENTO DO USO DESTE PARECER REFERENCIAL

 

O Memorando Circular nº 048/2017-CGU/AGU, da AGU, de 25 de setembro de 2017, tratou dos "procedimentos sobre a elaboração de Manifestações Jurídicas Referenciais, conforme Orientação Normativa AGU nº 55, e Orientações Normativas, consoante o inciso XIII do art. 4º e inciso III do art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993". 

 

Nele, disciplinaram a importância da realização, pelo órgão consultivo junto ao Órgão Assessorado, de monitoramento acerca da utilização dos Pareceres emitidos como o efeito de MJR, a fim de esclarecer eventuais dúvidas quanto a sua aplicação. Transcrevem-se trechos sobre o assunto: 

 

Com o objetivo de uniformizar os procedimentos e ampliar o compartilhamento e a divulgação dos entendimentos consultivos, solicito a Vs. Exas. a atenção para com as seguintes recomendações: 1.1. Manifestações Jurídicas Referenciais (MJR):
(...)
i) é relevante que o Órgão Consultivo realize junto ao Órgão Assessorado o monitoramento acerca da utilização dos Pareceres emitidos como o efeito de MJR, a fim de esclarecer eventuais dúvidas quanto a sua aplicação; e
j) nos procedimentos relativos ao projeto específico, no planejamento estratégico da CGU, serão expedidas orientações quanto à publicização das MJRs e no tocante ao seu monitoramento, a exemplo do critério que vem sendo adotado com êxito pela Consultoria Jurídica da União no Município de São José dos Campos.
 

Para atender à determinação do Memorando Circular nº 048/2017-CGU/AGU, o monitoramento da eficácia da utilização deste parecer referencial será realizado mediante o exame posterior de contratos aditados. A escolha dos processos ocorrerá aleatoriamente por esta Consultoria Jurídica.

 

Ao mais, a revisão desta manifestação jurídica referencial será avaliada por esta Coordenação-Geral Jurídica de Assuntos Administrativos a cada inovação legislativa ou jurisprudencial relevante, como foi o caso da edição do Parecer nº. 00021/2022/DECOR/CGU/AGU.

 

Nesse sentido, pertinente lembrar que, para os futuros aditamentos de contratos contratos celebrados sob os ditames da Lei n. 14.133, de 2021, será necessária a elaboração de novo Parecer Referencial.

 

 

OBSERVAÇÕES FINAIS

 

Relembra-se que o presente parecer referencial é aplicável somente a questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes. A área técnica deve atestar que o caso concreto amolda-se a esta manifestação jurídica referencial, para legitimar sua utilização. Sugere-se a redação constante do Anexo I deste parecer.

 

Frisa-se ao órgão assessorado a necessidade de submeter à análise desta Consultoria qualquer dúvida jurídica para a qual não houve análise nesta manifestação jurídica referencial. 

 

Recomenda-se à Administração avaliar também se o contrato contém as regras previstas na Instrução Normativa nº 05, de 2017, da SEGES/MPDG (se regido por ela) e no Decreto nº 9.507, de 2018.

 

 Caso falte algum requisito, sugere-se sua incorporação no aditivo, a exemplo de regras sobre o percentual de garantia contratual, abertura de conta vinculada para pagamento de obrigações trabalhistas e o pagamento direto. Em tais situações, os autos deverão ser encaminhados para manifestação do órgão jurídico.

 

Por fim, a Administração sempre deverá, na ocasião de assinar aditivos contratuais, observar se foram editadas novas normas que devam ser incorporadas aos contratos. Nesses casos, os autos também deverão ser encaminhados à Consultoria Jurídica, para análise das minutas que incorporarão as novas regras.

 

 

CONCLUSÃO

 

Esta Consultoria Jurídica conclui que, se seguidas as orientações desta manifestação referencial, nos termos da Orientação Normativa nº 55,  de 2014, da Advocacia-Geral da União, estão dispensadas da análise individualizada pela CONJUR as minutas de Termo Aditivo de Alterações Quantitativos do Objeto Contratual, fundamentadas nos §§ 1º e 2º do  artigo 65 da Lei 8.666, de 1993.

 

Nas alterações quantitativas do objeto contratual efetuadas com base neste Parecer, deverá ser utilizada a minuta-padrão da AGU. Se a minuta do caso concreto demandar cláusulas específicas, deverá ser submetida à apreciação jurídica, para análise e aprovação.

 

Recomenda-se, ainda, o preenchimento da lista de verificação, Anexo II deste parecer referencial, a qual deverá ser datada, assinada e juntada aos autos, como anexo da "Declaração de conformidade do processo com manifestação jurídica referencial", referida no Anexo I deste parecer.

 

É o parecer, que submetemos ao Consultor Jurídico. Após aprovação, remetam-se os autos à origem, para providências cabíveis.

 

 

Brasília,  15 de agosto de 2023.

 

 

Juliana S. B. de Melo Sant'Ana

Procuradora Federal

CONJUR/MT

 

 

 

 

ANEXO I

DECLARAÇÃO DE CONFORMIDADE DO PROCESSO COM MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL

 

DECLARAÇÃO DE CONFORMIDADE DO PROCESSO COM MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL
Processo nº:
Objeto:
Interessado:
Atesto que o presente processo, referente à prorrogação de vigência de contrato administrativo de serviço contínuo, amolda-se à manifestação jurídica referencial (PARECER REFERENCIAL n. 00003/2023/CONJUR-MT/CGU/AGU).
Suas recomendações foram plenamente atendidas no caso concreto,  conforme lista de verificação anexa (seguindo o modelo do Anexo II do PARECER REFERENCIAL n. 0003/2023/CONJUR-MT/CGU/AGU). A instrução dos autos está regular.
Foi adotada a minuta-padrão, aprovada pela Consultoria Jurídica.
Fica, assim, dispensada a remessa dos autos para exame individualizado a cargo da Consultoria Jurídica do Ministério da Infraestrutura.
Brasília, (data) _______________________________________
Nome, matrícula e assinatura do servidor responsável pelo ateste

 

 

 

ANEXO II

LISTA DE VERIFICAÇÃO

ALTERAÇÃO CONTRATUAL

ACRÉSCIMO-SUPRESSÃO QUANTITATIVA DO OBJETO CONTRATUAL

 

Obs.1: A presente lista de verificação compreende os itens mínimos elencados pela Advocacia-Geral da União - AGU, na Lista de Verificação para Aditamentos Contratuais atualizada em setembro de 2021, que devem ser observados nos procedimentos de acréscimo ou supressão contratual. Compreende, ainda, as recomendações consignadas pela Consultoria Jurídica junto ao então Ministério da Infraestrutura, no Parecer Referencial n. 00003/2023/CONJUR-MT/CGU/AGU.

Obs. 2: Na coluna “ESTADO” preencher apenas com as letras “S”, “N” OU “N/A, sendo: "S – SIM”, ˜N - NÃO˜ e “NA - Não se aplica".

Obs. 3: Na coluna "DOC" inserir o número "SEI" do (s) documento (s) que atende (m) ao correspondente item. Quanto mais especificado a localização do conteúdo, melhor. Sugere-se, inclusive, a indicação dos parágrafos.

Obs. 4: Na utilização da presente lista de verificação deverão ser analisadas e verificadas as consequências para cada negativa, se pode ser suprida por justificativas ou enquadramentos específicos ou se deve haver complementação da instrução processual.

 

ITENS MÍNIMOS ELENCADOS PELA AGU

NOS PROCEDIMENTOS DE ACRÉSCIMO OU SUPRESSÃO

ESTADO 

 (S / N / NA)

DOC.

(SEI)

 

 1. Os autos do processo contêm os documentos referentes ao procedimento licitatório realizado, o contrato original assinado pelas partes e eventuais termos aditivos precedentes, nos termos da ON-AGU 2/2009?   

Obs.: Dispõe a ON-AGU 2/2009: “os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento.”

    

1.1 A cópia dos extratos de publicação no DOU do Contrato e dos termos aditivos consta dos autos? (Lei nº 8666/93, art. 61, par. único;
 
    
2. O órgão consulente atestou a inexistência nos autos do processo de registro de sanção à empresa contratada, cujos efeitos a tornem proibida de celebrar ou manter contrato administrativo e alcance a Administração contratante? (art. 30-A, § 2°, II, IN 2/2008-SLTI e item 11, “b”, do Anexo IX da IN-SEGES 5/2017);           

2.1 Foram consultados todos os sistemas de consulta abaixo e juntados aos autos os respectivos comprovantes?

(a) Consulta Consolidada de Pessoa Jurídica do TCU.

(b) Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores – SICAF
 
    

3. Consta dos autos consulta ao CADIN? (Lei n. 10.522, de 19.7.2002, art. 6º, inciso III; TCU, Acórdão 6.246/2010 - 2ª Câmara, de 26.10.2010);
 
    

4. Há comprovação de que o contratado mantém as condições iniciais de habilitação? (IN-SEGES 5/2017, Anexo IX, item 3, “f”)

“Os contratados devem manter durante toda a execução de um contrato de execução parcelada as condições de habilitação e qualificação exigidas quando da contratação, aí incluídas a regularidade junto à fazenda federal, à Seguridade Social e ao FGTS.” (TCU, 2ª Câmara, Acórdão 2865/2011, Jurisprudência Selecionada);
 
    

5. Havendo despesa, foram indicadas as dotações orçamentárias para o respectivo custeio, ou condicionamento da validade e eficácia da prorrogação à referida disponibilidade? (art. 7º, § 2º, III, da Lei 8.666/93);
 
    

5.1. Se for o caso, foi certificado que a despesa respeita o disposto nos arts. 16 e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal? (LC 101/2000)

Obs. 1: ON-AGU 52/2014: “As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da Lei Complementar 101, de 2000.”

Em idêntico sentido, a Conclusão DEPCONSU/PGF/AGU 1/2012 assim orientou: “As exigências do art. 16, incisos I e II, da LRF somente se aplicam às licitações e contratações capazes de gerar despesas fundadas em ações classificadas como projetos pela LOA. Os referidos dispositivos, portanto, não se aplicam às despesas classificadas como atividades (despesas rotineiras).” (Referência: Parecer 1/2012/GT359/DEPCONSU/PGF/AGU).
 
    

5.2. Houve autorização prévia da despesa pela autoridade competente? (parágrafo 2º do artigo 57 da Lei nº 8.666/1993);

Obs1: Se o aditivo trouxer aumento do valor contratual, a competência para sua autorização deve considerar o novo preço.
 
    

5.3. Tratando-se de atividade de custeio, foi observado o art. 3º do Decreto 10.193/2019 (revogou o Decreto 7.689/2012)?
 
    

6. A Administração observa o limite quantitativo previsto no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/93? (item 2.1 do Anexo X da IN-SEGES 5/2017 e item 2.4, “d”, do Anexo X da IN-SEGES 5/2017); 

Obs.1: Segundo o entendimento vigente do TCU não cabe a compensação dos valores de acréscimos e decréscimos entre itens distintos da planilha (TCU, Acórdão 2554/2017-Plenário e ON-AGU 50/2014

OBS. 2: O Tribunal de Contas da União, no ACÓRDÃO Nº 66/2021-Plenário, alterou a sua jurisprudência, ao entender pela possibilidade jurídica de recomposição de quantitativo de um mesmo item anteriormente suprimido. Destacou se tratar de hipótese diferente da compensação entre acréscimos e supressões, vedada  segundo o seu entendimento consolidado (Acórdãos 1.536/2016-TCU-Plenário, 2.554/2017-TCU-Plenário).

No sentido de ambas as observações, a AGU editou a ON-AGU 50/2014.

O Item 1 da Orientação Normativa nº 50, de 25 de abril de 2014 explica que os acréscimos e as supressões do objeto contratual devem ser sempre calculados sobre o valor inicial do contrato atualizado. Aplicam-se isoladamente os limites percentuais previstos em lei ao conjunto de acréscimos e supressões. Proíbe-se a compensação de acréscimos e supressões entre itens distintos. Não é possível, portanto, compensar a supressão de quantitativos de um ou mais itens por acréscimos de itens diferentes ou por inclusão de novos itens.

Ademais, o Item 2 acrescenta que, no âmbito do mesmo item, o restabelecimento parcial ou total de quantitativo anteriormente suprimido não representa compensação vedada. As condições, para tanto, são: (1) observância das mesmas condições e preços iniciais pactuados, (2) inexistência de (a) fraude ao certame ou à contratação direta, (b) jogo de planilha e (c) descaracterização do objeto. É juridicamente possível, além do restabelecimento, a realização de aditamentos para novos acréscimos ou supressões, observados os limites legais para alterações do objeto, considerando o valor inicial e atualizado do contrato.
 
    
7. A Administração certificou que não haverá alteração do objeto com a alteração proposta pelo termo aditivo? (item 2.2 do Anexo X da IN-SEGES 5/2017);     
8. Consta da instrução processual a  descrição do objeto do contrato com as suas especificações e do modo de execução? (item 2.4, “a”, do Anexo X da IN-SEGES 5/2017);      
9. Consta da instrução processual a descrição detalhada da proposta de alteração? (item 2.4, “b”, do Anexo X da IN-SEGES 5/2017);    
10. Consta da instruçã  o processual justificativa para a necessidade da alteração proposta e a referida hipótese legal? (item 2.4, “c”, do Anexo X da IN-SEGES 5/2017)    

11. Consta da instrução processual o detalhamento dos custos da alteração de forma a demonstrar que mantém a equação econômico-financeira do contrato? (item 2.4, “d”, do Anexo X da IN-SEGES 5/2017);
 
    
12. Consta da instrução processual a ciência da contratada, por escrito, em relação às alterações propostas no caso de alteração unilateral ou a sua concordância para as situações de alteração por acordo das partes? (item 2.4, “e”, do Anexo X da IN-SEGES 5/2017);    

13. Há adequação do termo de referência atinente ao acréscimo ou supressão, se o caso exigir essa medida?
 
    

13.1. Caso tenha sido elaborado termo de referência para o acréscimo ou supressão, consta a aprovação pela autoridade competente? (art. 14, II do Decreto nº 10.024/19);
 
    
 14. Havendo a inclusão de novos serviços com novos preços unitários, a Administração demonstrou tratar-se de demanda decorrente de motivos supervenientes em relação à realização da contratação? 
    
14.1. A Administração atestou que não houve desnaturação do objeto contratual pactuado?
    
  14.2. O valor dos custos unitários encontra-se devidamente justificado nos autos?    
15. Em sendo o caso de serviços de engenharia, há orçamento específico detalhado em planilha, na forma do Capítulo II do Decreto n. 7.983/2013?    
15.1. Consta anotação de responsabilidade técnica relativa às alterações nas planilhas orçamentárias integrantes do projeto? (Decreto 7983/2013, art. 10);    
15.2. Havendo a inclusão de custo unitário não originalmente previsto, foi atestado que o preço corresponde ao custo obtido nos sistemas de custos da Administração acrescido do BDI e aplicado o desconto global obtido na licitação?    
15.3. Foi observada a vedação de reduzir, em favor do contratado, a diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência? (Decreto 7983/2013, art. 14 e Acórdão 1302/2015-Plenário);    
15.4. Sendo serviço contratado sob regime de empreitada por preço unitário e tarefa, em que tenha havido excepcionalmente a redução da diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência, foi observada a necessidade de haver justificativa dessa redução, além de os custos unitários objeto do aditivo não excederem os custos unitários do sistema de referência utilizado e assegurada a manutenção da vantagem da proposta vencedora ante a da segunda colocada na licitação? (Parágrafo único do art. 14 do Decreto 7.983/2013?    
15.5. Tratando-se de serviços de engenharia de infraestrutura de transporte, foi observada a manutenção dos preços consignados no sistema Sicro? (TCU, Acórdão 625/2007-Plenário);    
 RECOMENDAÇÕES DO

PARECER REFERENCIAL n. 00003/2023/CONJUR-MT/CGU/AGU

ESTADO 

 (S / N / NA)

DOC.

(SEI)

 16. Na análise do cumprimento ao item 6,  foi especificado pela Administração a base de cálculo aplicada para aferir o limite quantitativo previsto no art. 65, §1º, da Lei 8.666, de 1993, (item 2.1 do Anexo X e item 2.4, “d”, do Anexo X da IN nº 05, de 2017, da SEGES/MPDG);   

Obs1: Tratando-se de uma licitação cuja adjudicação se deu por itens, a base de cálculo para aplicação do limite percentual deverá ser o item. No entanto, se a adjudicação se deu por valor global, a base de cálculo será o valor total do contrato.

"Segundo Joel Menezes Niebuhr, os limites das alterações contratuais quantitativas dos parágrafos 1º e 2º do art. 65 da Lei n.º 8.666, de 1993, devem ser calculados de acordo com o parâmetro de julgamento adotado pelo certame licitatório: [...] se o julgamento é pelo preço global, então os limites das alterações contratuais devem ser calculadas sobre o preço global e não em razão dos preços unitários. [...]."

"Os percentuais de 25% (obras novas) e 50% (reformas) serão analisados para o valor contratual, e não em cada um dos itens da planilha orçamentária, pois se assim fosse haveria um engessamento total de eventuais alterações, não raras necessárias, em um ou mais itens, muitas vezes insignificantes que apenas um quantitativo que fosse alterado (de 1 para 2 itens) já significaria um acréscimo de 100%, obviamente que seria inviável tal procedimento na prática. Ressalta-se que, normalmente, uma obra é contratada por preço global e não por item." (TCE-SC).
 
    

16.1. Foram avaliadas as balizas excepcionais fixadas pelo Plenário do Tribunal de Contas da União - TCU, no Acórdão nº 215/99, para se possibilitar ultrapassar  os limites previstos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993?
 
 
    

16.2. Em não sendo o caso excepcional de se aplicar, motivadamente, os termos do acórdão citado no item 16.1, foi considerada a soma dos acréscimos contratuais decorrentes de alterações realizadas anteriormente, ainda que seja de naturezas distintas (qualitativas e quantitativas)?
 
    

16.3. Em se tratando de contratação derivada de ata de registro de preços, foi observada a vedação de que trata o art. 12º, § 1º, do Decreto nº 7.892/2013?

"Art. 12. O prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas eventuais prorrogações, conforme o inciso III do §3º do art. 15 da Lei nº 8.666, de 1993.

§ 1º É vedado efetuar acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços, inclusive o acréscimo de que trata o §1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.".
 
    

17. Na análise de atendimento ao item 10, foi verificado se a  justificativa apresentada é proveniente do setor requisitante, conforme o Anexo III, item 3.1, alínea  "a", da IN nº 05, de 2017, da SEGES/MPDG?

"3.1. Para a identificação da necessidade da contratação:

a) Atentar que a justificativa da necessidade deve ser fornecida pela unidade requisitante da contratação.".
 
    

17.1. A motivação é explícita, clara e congruente, bem como explicita o quantitativo estimado para o acréscimo ou supressão, com base no consumo e na utilização prováveis do órgão, aferidos tecnicamente? (art. 15, §7º, inciso II da Lei 8.666, de 1993);

"§ 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda: [...] II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;”

Obs.1: Sugere-se esclarecer a metodologia utilizada para a previsão adequada dos quantitativos estimados para o aditivo.		    
17.2. Sobre o detalhamento dos custos da alteração, de forma a demonstrar não extrapolar os limites legais e manter a equação econômico-financeira do contrato (item 11), foi avaliado pela Administração se os valores dos itens a serem aditados são compatíveis com os de mercado?    

18. Na análise de manutenção das condições de habilitação e regularidade das certidões da contratada, foi feita consulta aos cadastros também em nome do sócio majoritário da licitante ? (inciso II do art. 12 da Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992);

Obs1: O dispositivo citado prevê, dentre as sanções impostas ao responsável pela prática de ato de improbidade administrativa, a proibição de contratar com o Poder Público, inclusive por intermédio de pessoa jurídica, da qual seja sócio majoritário.
 
    

18.1. Foi verificado se as certidões apresentadas para comprovar a regularidade fiscal e trabalhista da contratada permanecem válidas na data da assinatura do aditivo de prorrogação do prazo contratual?

    

19. Em sendo o caso de alteração quantitativa de objeto cujo critério de remuneração adotado foi "postos de trabalho" ou "horas de serviço", em que a Administração pretende a instalação de novos postos de trabalho sem ter havido prévia previsão no edital, foi apresentada justificativa suficiente a caracterizar a excepcionalidade da opção?

Obs.1: A adoção do critério de remuneração por "postos de trabalho" ou por "horas de serviço" deve ser algo excepcional, conforme o item 2.6, alínea "d" do Anexo V da Instrução Normativa ​nº 05, de 2017. Isso porque, para alguns serviços, a mensuração dos resultados correspondentes mostra-se difícil ou inviável. Assim, o Tribunal de Contas da União se posicionou sobre a necessidade de haver o correto dimensionamento do número de postos de trabalho, previamente à contratação.

Obs.2: O Tribunal Regional Federal da 2ª Região (nos autos da Apelação cível n. 2016.51.01.028759-5) entendeu que a contratada não é obrigada a firmar aditamento contratual, para a instalação de novos postos de trabalho, sem previsão no edital.

Obs.3: Portanto, se no caso concreto se mostra necessário um aditamento nesses termos, deve-se avaliar as observações acima e justificar a excepcionalidade da opção.
 
    

20. Tratando-se de acréscimos nos serviços continuados de vigilância, foram elaborados estudos com a adequada mensuração dos postos de vigilância? (item 8, do Anexo VI, da IN nº 05, de 2017, da SEGES/MPD);

"8. Os órgãos/entidades da Administração Pública Federal deverão realizar estudos visando otimizar os postos de vigilância, de forma a extinguir aqueles que não forem essenciais, substituir por recepcionistas aqueles que tenham como efetiva atribuição o atendimento ao público e definir diferentes turnos, de acordo com as necessidades do órgão ou entidade, para postos de escala 44h semanais, visando eliminar postos de 12 x 36h que ficam ociosos nos finais de semana.".    

    
MINUTA DO TERMO ADITIVO

ESTADO 

 (S / N / NA)

DOC.

(SEI)

21. Foi utilizada a minuta padrão atualizada do site da AGU?

Obs.1: Se a minuta do caso concreto precisar de cláusulas diferentes, deverá ser submetida à apreciação jurídica, para a avaliação específica.

Obs.2: Os dados do preâmbulo, como nome dos representantes legais, endereços, documentos, dentre outros, devem ser verificados pela própria Administração, segundo o existente nos autos e nos registros administrativos.		    
22. Houve conferência das remissões que são feitas no termo aditivo a outras cláusulas?    
23. As eventuais normas citadas no termo aditivo ainda estão vigentes?    

24. Se for o caso, foi alertada a necessidade de reforço e/ou renovação da garantia contratual?

Obs1: A validade da garantia deve abranger um período de até 03 (três) meses após o término da vigência contratual.

    

25. Foi certificado pela Administração que a qualificação da contratada está de acordo com seus últimos atos constitutivos e que o representante da empresa possui legitimação?

Obs.1: Deve-se investigar no Contrato ou Estatuto Social atualizado a quem compete representar a Contratada ou outorgar a procuração vigente nesse sentido.
 
    
26. Tratando-se de alteração de cronograma físico-financeiro de serviço de engenharia, essa alteração foi contemplada no termo de aditamento? (TCU, Acórdão 4465/2011-Segunda Câmara)    

27. Os valores contratuais informados no termo aditivo estão de acordo?

Obs.1: É da responsabilidade da área técnica averiguar se os percentuais da alteração proposta refletem, de fato, os quantitativos dos itens do objeto a serem alterados.

    
28. Houve atesto de conformidade do processo com a manifestação jurídica referencial, conforme Anexo I do Parecer Referencial n. 00003/2023/CONJUR-MT/CGU/AGU?    
29. O termo aditivo foi assinado antes do dia final de vigência do contrato. Se não for respeitada essa data, a vigência expirará, impossibilitando a prorrogação.
 		    

30. É necessária a publicação do extrato do termo aditivo na imprensa oficial, a qual deverá ser providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura. Tal exigência foi devidamente cumprida?

Obs.1: Trata-se de condição de eficácia do instrumento, conforme parágrafo único do art. 61 da Lei n.º 8.666, de 1993.

    

 

 

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 50000039981202277 e da chave de acesso f1592524

Notas

  1. ^  http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/SIDOC/geradoSIDOC_DC02151899P.pdf


Documento assinado eletronicamente por JULIANA SILVA BARROS DE MELO SANT' ANA, com certificado A1 institucional (*.agu.gov.br), de acordo com os normativos legais aplicáveis. A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 1255929031 no endereço eletrônico http://sapiens.agu.gov.br. Informações adicionais: Signatário (a): JULIANA SILVA BARROS DE MELO SANT' ANA, com certificado A1 institucional (*.agu.gov.br). Data e Hora: 18-08-2023 00:28. Número de Série: 51385880098497591760186147324. Emissor: Autoridade Certificadora do SERPRO SSLv1.