ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA PARCERIAS COM A SOCIEDADE CIVIL E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
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COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA PARCERIAS COM A SOCIEDADE CIVIL E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
PARECER n. 00194/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU
NUP: 01400.012895/2023-80
INTERESSADOS: GABINETE DA SECRETARIA DE ECONOMIA CRIATIVA E FOMENTO CULTURAL SECFC/GAB/SECFC/GM/MINC
ASSUNTOS: TERMO DE COMPROMISSO DE INCENTIVO
EMENTA:
I. Direito Administrativo. "Termo de Compromisso de Incentivo". Instrução Normativa - IN/MinC n.º 1/2023 (alterada pela IN/MinC n.º 3/2023).
II. Interesses comuns. Natureza de Protocolo de Intenções ou de Acordo de Cooperação Técnica. Art. 116. Lei nº 8.666/93. Observância dos princípios da Administração Pública.
III. Análise dos requisitos formais e legais.
IV. Parecer favorável, com recomendações.
RELATÓRIO
Por meio da NOTA TÉCNICA Nº 13/2023 (SEI 1370852), o Secretário de Economia Criativa e Fomento Cultural solicita análise e manifestação sobre minuta de "TERMO DE COMPROMISSO DE INCENTIVO" que se pretende celebrar entre o MINISTÉRIO DA CULTURA, a SECRETARIA DE COMUNICAÇÃO SOCIAL (SECOM-PR), e as empresas investidoras PETRÓLEO BRASILEIRO S/A (PETROBRAS), CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (CAIXA), BANCO DO BRASIL (BB), EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS (CORREIOS), e BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL (BNDES), e o BANCO DA AMAZÔNIA (BASA).
A parceria tem por objeto "o lançamento de um edital de seleção de projetos a serem realizados na Região Norte do Brasil, intitulado EDITAL CULTURAL NORTE 2024, via seleção pública de projetos, com a utilização dos incentivos fiscais previstos na Lei n.º 8.313/1991 (Lei Rouanet), exclusivamente enquadrados no seu art. 18, com a finalidade de oferecer patrocínios culturais a agentes estabelecidos na Região Norte do Brasil".
Para o que interessa à presente análise, constam dos autos: a minuta de "Termo de Compromisso de Incentivo" (1370850) e a referida NOTA TÉCNICA Nº 13/2023 (SEI 1370852), o Secretário de Economia Criativa e Fomento Cultural, que fornece a fundamentação técnica e a motivação do ato.
É o relatório.
ANÁLISE JURÍDICA
A Consultoria Jurídica procede à análise com fundamento no art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 1993, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, nos termos do Enunciado n. 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU:
“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento” (Manual de Boas Práticas Consultivas. 4.ed. Brasília: AGU, 2016, página 32).
Nesse mister, a presente análise restringe-se a apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Salienta-se, assim, que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
Assim, cabe ao órgão técnico competente justificar e motivar a demanda sob o ponto de vista técnico e da conveniência e oportunidade, aspectos estes que fogem à seara de atribuições desta Consultoria Jurídica. Nesse sentido, a NOTA TÉCNICA Nº 13/2023 (SEI 1370852), do Secretário de Economia Criativa e Fomento Cultural, fornece o histórico, a fundamentação técnica e a motivação do ato.
Vale notar, inicialmente, que o Decreto n.º 11.453/2023 estabeleceu um novo marco para a gestão dos mecanismos federais de financiamento à cultura. Uma das inovações desse Decreto diz respeito à possibilidade de que o Ministério da Cultura selecione, mediante chamamento público, ações culturais a serem financiadas pelo mecanismo de Incentivo Fiscal, conforme dispõe o art. 48 do Decreto:
Art. 48. O Ministério da Cultura poderá selecionar, mediante chamamento público, as ações culturais a serem financiadas pelo mecanismo de incentivo fiscal.
§ 1º A empresa patrocinadora interessada em aderir a chamamento público promovido pelo Ministério da Cultura informará, previamente, o volume de recursos que pretende investir e a sua área de interesse, observados o montante e a distribuição dos recursos estabelecidos pelo Ministério da Cultura.
(...)
Por outro lado, o § 1º do dispositivo recém-transcrito estabelece que a empresa patrocinadora interessada em aderir a chamamento público promovido pelo Ministério da Cultura informará, previamente, o volume de recursos que pretende investir e a sua área de interesse, observados o montante e a distribuição dos recursos estabelecidos pelo Ministério da Cultura.
Nesse sentido, por meio da Instrução Normativa - IN/MinC n.º 1/2023, o MinC estabeleceu os procedimentos para apresentação, recebimento, análise, aprovação, execução, acompanhamento, prestação de contas e avaliação de resultados de projetos culturais financiados por meio do mecanismo Incentivo Fiscal. Esta norma foi alterada pela IN/MinC n.º 3/2023, com acréscimo do art. 22-A, que estabelece que, para o cumprimento do disposto no art. 48 do Decreto n.º 11.453/2023 (acima transcrito), podem ser estabelecidas linhas específicas para seleção de projetos culturais a serem financiados por terceiros, doadores ou patrocinadores, com recursos de incentivo fiscal:
Art. 22-A. O Ministério da Cultura poderá estabelecer linhas específicas para seleção de projetos culturais a serem financiados por terceiros, doadores ou patrocinadores, com recursos de incentivo fiscal, com base nos recortes previstos no art. 50 do Decreto nº 11.453, de 2023.
§ 1º Os doadores e patrocinadores interessados em incentivar projetos selecionados na forma do caput informarão previamente ao Ministério da Cultura o volume de recursos que pretende investir e a sua área de interesse, para fins de dimensionamento da ação afirmativa a ser implementada.
§ 2º A fim de cumprir o que estabelecem os arts. 48 e 50 do Decreto nº 11.453, de 2023, o Ministério da Cultura poderá realizar prospecção e busca ativa de possíveis incentivadores, que firmarão termo de compromisso de incentivo aos projetos selecionados na forma do caput." (sem destaques no original)
Por outro lado, o § 2º do art. 22-A, acima transcrito e destacado, dispõe que o MinC poderá realizar a busca ativa de possíveis incentivadores (empresas investidoras), com as quais firmará "Termo de Compromisso de Incentivo" aos projetos culturais da linha específica estabelecida, na forma do caput do dispositivo.
Nesse sentido, após realizar o diagnóstico de baixos investimentos na Região Norte, a SEFIC propõe o "Termo de Compromisso de Incentivo" em tela, que tem por objetivo estabelecer as bases para o lançamento de um edital de seleção de projetos a serem realizados naquela Região, com a utilização dos incentivos fiscais por parte das empresas investidoras mencionadas no instrumento.
O instrumento terá como partes, de um lado, a União, representada pelo MINISTÉRIO DA CULTURA e pela SECRETARIA DE COMUNICAÇÃO SOCIAL (SECOM-PR), e, de outro, as empresas investidoras PETRÓLEO BRASILEIRO S/A (PETROBRAS), CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (CAIXA), BANCO DO BRASIL (BB), EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS (CORREIOS), o BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL (BNDES) e BANCO DA AMAZÔNIA (BASA).
Trata-se, portanto, de ajuste a ser celebrado entre dois órgãos da União e seis empresas públicas.
Observa-se que o instrumento pretendido não prevê a transferência de recursos entre as partes. Nesses termos, fica afastada a aplicação do Decreto nº 6.170/2007 e da Portaria Interministerial n° 424/2016, que dispõem sobre os instrumentos de repasse (convênios e contratos de repasse) a serem celebrados pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal com órgãos ou entidades públicas para a execução de programas, projetos e atividades de interesse recíproco, que envolvam a transferência de recursos financeiros oriundos do Orçamento Fiscal e da Seguridade Social da União.
Em hipóteses como a que se afigura, normalmente é celebrado um Acordo de Cooperação Técnica ou Protocolo de Intenções, que são as denominações mais comuns para esse tipo de parceria, sem prejuízo de que seja adotado outro título para o instrumento.
O Acordo de Cooperação Técnica normalmente estabelece obrigações entre as partes, e inclui um Plano de Trabalho a ser aprovado simultaneamente ao instrumento. Já o Protocolo de Intenções é um ajuste genérico, sem obrigações imediatas, e que normalmente não envolve a aprovação de um Plano de Trabalho. Ambos não envolvem transferência de recursos e visam a união de esforços para o alcance de um objetivo comum, baseado no interesse público.
Tanto o Acordo de Cooperação Técnica quanto o Protocolo de Intenções encontram fundamento no art. 116 da Lei nº 8.666/93, ou art. 184 da NLLC [3], que permitem a celebração de convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres pelos órgãos e entidades da Administração, com o fim de desenvolver ações de mútuo interesse, no que couber:
Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.
Art. 184. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber e na ausência de norma específica, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública, na forma estabelecida em regulamento do Poder Executivo federal.
Vale notar que a Advocacia-Geral da União aprovou minutas-padrão de Acordo de Cooperação Técnica [1] e de Protocolo de Intenções [2], que podem ser encontradas no sítio eletrônico da instituição.
No caso dos autos, o "Termo de Compromisso de Incentivo" proposto é também um instrumento de parceria sem transferência de recursos, que visa a união de esforços para o alcance de um objetivo comum, baseado no interesse público. Apesar de o instrumento encontrar fundamento na Instrução Normativa - IN/MinC n.º 1/2023, alterada pela IN/MinC n.º 3/2023, estas não fornecem detalhamento sobre a sua forma ou a necessidade de Plano de Trabalho.
Assim, sob o ponto de vista jurídico-formal, aplica-se ao Termo de Compromisso de Incentivo, subsidiariamente e no que couber, o art. 116 da Lei nº 8.666/93 ou o art. 184 da NLLC, assim como no caso do Acordo de Cooperação Técnica e do Protocolo de Intenções.
Os ajustes dessa natureza são, em regra, formalizados por meio de instrumentos que conterão o objeto e as condições em que se pretende a cooperação entre as partes.
Destarte, aplica-se ao caso em tela, no que for compatível, o disposto no art. 55, da Lei nº 8.666, de 1993, que estabelece as cláusulas necessárias aos contratos administrativos, descartando-se, desde já, as cláusulas que dispõem sobre transferência de recursos financeiros, já que o instrumento em tela é não oneroso:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
I - o objeto e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;
VIII - os casos de rescisão;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
§ 1o (VETADO)
§ 1º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 2o Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6o do art. 32 desta Lei.
§ 3o No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão, aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei no 4.320, de 17 de março de 1964. (grifo nosso)
Recomenda-se, ainda, a aplicação do disposto no art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, que determina a publicação resumida na imprensa oficial dos instrumentos de que trata a Lei (ainda que sem ônus) como condição indispensável para sua eficácia.
Quanto aos aspectos jurídicos-formais, a minuta em análise (SEI 1370850) possui a seguinte estrutura:
I - Do Ministério da Cultura
II - Das empresas investidoras
III - Da SECOM/PR
Observa-se que estão presentes as cláusulas relevantes destacadas no art. 55 e no art. 61 da Lei n. 8.666/1993, mencionados acima, com exceção da cláusula referente aos casos omissos, que pode ser adaptada da minuta de Acordo de Cooperação Técnica da AGU, acima mencionada, nos seguintes termos:
CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA - DOS CASOS OMISSOS
As situações não previstas no presente instrumento serão solucionadas de comum acordo entre os partícipes, cujo direcionamento deve visar à execução integral do objeto.
Faz-se necessária, ainda, a revisão da numeração das cláusulas da minuta, já que da cláusula nona, pula-se para a cláusula décima segunda.
Quanto à Cláusula do Foro, recomenda-se o uso da cláusula constante da minuta-modelo de Acordo de Cooperação da AGU, nos seguintes termos:
CLÁUSULA ... -DA CONCILIAÇÃO E DO FORO
As controvérsias decorrentes da execução do presente Termo de Compromisso de Incentivo, que não puderem ser solucionadas diretamente por mútuo acordo entre os partícipes, deverão ser encaminhadas ao órgão de consultoria e assessoramento jurídico do órgão ou entidade pública federal, sob a coordenação e supervisão da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal – CCAF, órgão da Advocacia-Geral da União, para prévia tentativa de conciliação e solução administrativa de dúvidas de natureza eminentemente jurídica relacionadas à execução da parceria.
Subcláusula única. Não logrando êxito a tentativa de conciliação e solução administrativa, será competente para dirimir as questões decorrentes deste instrumento o foro da Justiça Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, nos termos do inciso I do art. 109 da Constituição Federal.
Sugere-se, ainda, que o órgão técnico avalie todos os requisitos do art. 55 da Lei n. 8666/1993 e decida quais podem contribuir para a plena execução do ajuste, levando em consideração os princípios gerais de observância obrigatória por qualquer agente público na prática de atos administrativos, em especial os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37 da Constituição Federal), e ainda os princípios da finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, segurança jurídica e interesse público (art. 2º da Lei n. 9.784/1999).
Para tanto, recomenda-se que se recorra à minuta-modelo de Acordo de Cooperação Técnica ou Protocolo de Intenções da AGU [1 e 2], que contêm todos os requisitos aplicáveis (a serem avaliados e adaptados ao caso concreto pelo órgão competente).
Quanto ao conteúdo das obrigações das partes, este aparentemente está em consonância com o disposto no Decreto n. 11.453/2023 e na IN/MinC n. 3/2023. A operacionalidade das ações previstas, todavia, é matéria que cabe exclusivamente ao órgão técnico avaliar.
Quanto à competência da autoridade signatária por parte deste Ministério, não indicada na minuta, deve-se observar o disposto na Portaria MinC nº 18, de 10 de abril de 2023.
De resto, entende-se que a minuta reúne as informações necessárias à finalidade pretendida e está pronta à assinatura pelos representantes das partes, sem prejuízo das recomendações que possam advir dos órgãos técnicos e jurídicos das demais partes envolvidas.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, ressalvados os aspectos técnicos e de conveniência e oportunidade na efetivação do ajuste, não sujeitos ao crivo desta Consultoria Jurídica, cumpre opinar pela possibilidade de prosseguimento dos trâmites, observado o disposto neste Parecer.
Por fim, vale lembrar que, de acordo com o Enunciado nº 05 do Manual de boas Práticas Consultivas da AGU: “Ao órgão Consultivo que em caso concreto haja exteriorizado juízo conclusivo de aprovação de minuta de edital ou contrato e tenha sugerido as alterações necessárias, não incumbe pronunciamento subsequente de verificação do cumprimento das recomendações consignadas”. Assim, não é necessário o retorno dos autos a esta Consultoria, salvo se subsistir dúvida de cunho jurídico.
Isso posto, submeto o presente processo à consideração superior, sugerindo que, após aprovação, os autos sejam encaminhados à Secretaria de Economia Criativa e Fomento Cultural, para as providências cabíveis.
Brasília, 22 de agosto de 2023.
DANIELA GUIMARÃES GOULART
Advogada da União
[3] O art. 191 da Lei n. 14.133/2021 (NLLC) foi alterado pela Medida Provisória n. 1.167/2023, possibilitando a continuidade da utilização do regime da Lei n. 8.666/1993 até 30 de dezembro de 2023, vedada a aplicação simultânea dos dois regimes.
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400012895202380 e da chave de acesso 31a3b6ca