ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
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CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00676/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 64615.000102/2023-84
INTERESSADOS: MHEXFC - MUSEU HISTÓRICO DO EXÉRCITO E FORTE DE COPACABANA
ASSUNTOS: PREGÃO ELETRÔNICO
EMENTA: Recurso contra inabilitação de licitante. Ato constitutivo em vigor. Duplo arquivamento na Junta Comercial de consolidações aparentemente idênticas.
Trata-se de consulta formulada pelo Museu Histórico do Exército e Forte Copacabana, nos termos do OFÍCIO Nº 40 - SALC/DIVADM/MHExFC (seq 6):
Encaminho a Vossa Senhoria o Processo Administrativo abaixo descrito para exame e assessoria jurídica por essa Consultoria Jurídicas da União no Estado do Rio de Janeiro, de acordo com o art. 38 da Lei 8.666/93, conforme se evidencia abaixo:
2. Esta Organização Militar solicita desde que possível apoio deste grande Órgão, uma o militar na qualidade de Pregoeiro, se deparou com uma situação delicada, uma vez que se trata de um pregão eletrônico que visa a instalação de uma CASA DE CHÁ (PE 07/2023), NUP 64615.000102/2023-84, nas dependências deste Museu (Museu Histórico do Exército e Forte Copacabana).
3. O pregoeiro, após desclassificar um licitante por não anexar o contrato social em vigor, devidamente amparado pelo Edital, recebeu um e-mail, contestando a inabilitação, uma vez que o contrato social apresentado e presente no SICAF datavam de 2022, onde foi observado que houve alteração em 2023, sendo assim descumprindo o Edital, que é claro em seu item "9.8.1.No caso de sociedade empresária ou empresa individual de responsabilidade limitada - EIRELI; ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado na Junta Comercial da respectiva sede, acompanhado de documento comprobatório de seus administradores", porém a empresa recorreu, informando que a alteração foi por força de Lei, de EIRELI para LTDA, segue abaixo as justificativas apresentadas pela empresa:
"Em atendimento aos questionamentos suscitados quanto a existência de registro de alteração contratual, cumpre tecer as justificativas abaixo na qual demonstram tratar-se de um arquivamento oriundo de lei, ou seja, um registro na junta comercial imposto a todas as empresas que possuíam a nomenclatura EIRELI na sua denominação social, o que se adequa ao caso da empresa vencedora MANIA DE SALGADOS E EVENTOS GASTRONOMICOS LTDA.
Tem-se que em 2021 foi publicada a Lei 14.195/2021 (em anexo), na qual extingiu através de seu artigo 41, as respectivas empresas individuais transformando-as em sociedades limitada unipessoal, ou seja, a essência dessas empresa continuaria a ser a mesma, uma sociedade formada por apenas uma pessoa, mas a razão social teria que ser modificada para LTDA, a saber:
Art. 41. As empresas individuais de responsabilidade limitada existentes na data da entrada em vigor desta Lei serão transformadas em sociedades limitadas unipessoais independentemente de qualquer alteração em seu ato constitutivo.
Parágrafo único. Ato do DREI disciplinará a transformação referida neste artigo.
Sendo assim, no dia 06/12/2022, o Departamento Nacional de Registro Empresarial e integração publicou o OFÍCIO CIRCULAR SEI nº 4823/2022/ME, na qual informou sobre a transformação automática junto à Receita Federal das EIRELI´S independente de qualquer alteração em seu ato constitutivo, ou seja, todas a partir de 09/12/2022 se chamariam de LTDA.
E em razão da necessidade de unificação de nomenclaturas, o instrumento societário foi adequado à lei, e por isso, o novo arquivamento não implica em ato de transformação, mas apenas de adequação automática do instrumento à transformação automática, conforme entendimento da circular suso mencionada, transcrita no inciso III do item 5, a saber:
5. Para o legado, considerando as competências legais do DREI, sobretudo as constantes do art. 4º, incisos I a IV e VI, da Lei nº 8.934, de 1994, bem como o parágrafo único do art. 41 da Lei nº 14.195, de 2021, orientamos que as Juntas Comerciais efetivem as seguintes orientações:
III - Tendo em vista os itens anteriores, as adaptações para a sociedade limitada não implicam em "ato de transformação", mas apenas de adequação do instrumento à transformação automática, devendo ser promovida na própria alteração contratual.
Assim, o teor do contrato social não foi alterado, houve uma adequação do instrumento, tão somente, sendo válido todos os atos apresentados condizentes com a realidade da empresa licitante, na qual está dentro da mais ampla e absoluta regularidade.
Tem-se que esta diligência foi devidamente cumprida no e-mail datado de 27/07/2023, conforme anexo, cuja justificativa foi a acima mencionada, de modo sucinto.
A natureza empresaria e as condições que regem sua SOCIEDADE SÃO AS MESMAS APRESENTADAS NO PREGÃO ELETRÔNICO, RAZÃO PELA QUAL HÁ VALIDADE JURÍDICA INCONTESTÁVEL, NOS ATOS CONSTITUTIVOS, pugnando-se, pois, pela reanálise quanto à desclassificação anunciada, uma vez que compete à Administração Pública rever seus atos e anulá-los quando constatado o motivo justificador para tanto.
4. Após os fatos narrados acima, solicito apoio jurídico na tomada de decisão, a fim de subsidiar o posicionamento deste militar quanto à inabilitação, em caso de proceder o recurso interposto pela empresa, solicito também os esclarecimentos no que tange ao entendimento de em que situações há essa "concessão", informo ainda que os documentos comprobatórios serão anexados ao SAPIENS"
O processo não foi encaminhado em sua integralidade.
A autoridade anexou ao Sapiens tão somente a documentação da empresa "Mania de Salgados Eventos Gastronômicos" na junta comercial (seq. 8, ofício 1 e ofício 2); a manifestação da empresa (seq. 8, ofício 3); recurso da Nutriseven Alimentação (seq. 8, ofício 4), cópia do OFÍCIO CIRCULAR SEI nº 4823/2022/ME (seq. 8, ofício 5) e a minuta do Edital de Pregão (seq. 8, ofício 6).
Nenhum dos documentos mencionados acima está numerado e não parecem ser parte de um processo, ou ainda não foram juntados ao processo.
O recurso da empresa Nutriseven, entre outras coisas, trata do tema em discussão nos seguintes termos::
AUSÊNCIA DO CONTRATO SOCIAL EM VIGOR REGISTRADO NA JUCERJA - VIOLAÇÃO AO ITEM 9.8.1 DO EDITAL
A quarta e, não menos importante, violação diz respeito à apresentação do Contrato Social desatualizado.
Ao apresentar o contrato social, a MANIA DE SALGADO colacionou alteração contratual datada do dia 02 de fevereiro de 2022.
Não obstante, esta não foi a última alteração registrada na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro.Link da página:
https://slkadv-my.sharepoint.com/:f:/g/personal/vivian_saadia_slk_adv_br/Em58rnEeJtRKn0snqjVu77QB6-ZKcFzxJPDab8hV_hMAMA?e=V1kuon
Conforme se verifica do documento anexo, a MANIA DE SALGADOS apresentou uma alteração contratual em 20.03.2023.
Neste sentido o Edital estabelece a obrigatoriedade de apresentação do contrato social em vigor. Transcreva-se,por pertinente:
9.8.1. No caso de sociedade empresária ou empresa individual de responsabilidade limitada - EIRELI: ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado na Junta Comercial da respectiva sede,acompanhado de documento comprobatório de seus administradores.
(seq. 8, ofício 4, pg. 3/4).
A Lei 14.133/21 determina:
Art. 168. O recurso e o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida até que sobrevenha decisão final da autoridade competente.
Parágrafo único. Na elaboração de suas decisões, a autoridade competente será auxiliada pelo órgão de assessoramento jurídico, que deverá dirimir dúvidas e subsidiá-la com as informações necessárias.
Processo recebido na CJU/RJ, que o direcionou à e-CJU/Patrimônio, onde foi distribuído seguindo as regras ordinárias, cabendo ao subscritor para apresentar solução.
Tudo lido e analisado, é o relatório.
Inicialmente, convém destacar o teor do Enunciado nº 28 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU, que será relevante para a solução do caso concreto:
BPC nº 28
Enunciado: Considerando que a manifestação consultiva deve atender ao princípio da motivação, é importante que seu texto propicie ao assessorado o conhecimento dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica, bem como as controvérsias doutrinárias e/ou jurisprudenciais a respeito.
Fonte: A questão consultiva deve ser examinada à luz dos princípios administrativos, do ordenamento normativo vigente, da jurisprudência dos órgãos jurisdicionais e de contas, bem como da doutrina jurídica.
Contudo, é necessário enunciar os motivos (conjunto das razões de fato e de direito) formadores do entendimento. Quando o tema em exame suscitar dúvidas e controvérsias jurídicas, é importante que sejam referidas no pronunciamento jurídico, tal como se apresentem na doutrina e na jurisprudência, pois a manifestação consultiva não está dispensada do dever de observância do princípio da motivação, sendo certo que revisão gramatical não a substitui.
Por isso, incumbe referir na peça consultiva as eventuais controvérsias jurídicas e o tratamento que têm recebido das fontes referidas, para que o assessorado conheça as variações teóricas existentes e, a partir das orientações a seu respeito, tenha como ponderar riscos e benefícios de cada opção descortinada. A título de exemplo, no cumprimento do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666, de 1993, não basta manifestação no sentido de que o ato administrativo, o dispositivo constante no edital, seus anexos, ou outros documentos não encontram respaldo no ordenamento jurídico e, portanto, devem ser excluídos ou adequados, como tampouco seria suficiente a simples menção de que é (ou não) compatível com a legislação ou com normas de inferior hierarquia.
Anote-se ainda, que embora o recurso da empresa Nutriseven trate de outros tópicos, estes não serão analisados, pois não são objeto da dúvida exposta pela Autoridade Militar.
Registra-se que, após pesquisa em todos os sistemas disponíveis (sharepoint, sapiens, "kururu"), não foram identificados quaisquer precedentes tratando do tema específico da consulta. Pareceres que tangenciem o tema ou abordem matéria correlata serão especificados.
Como relatado, a consulta afirma que o pregoeiro inabilitou um dos licitantes por não ter apresentado o contrato social em vigor; o contrato social apresentado e presente no SICAF datavam de 2022, mas observou-se que houve alteração em 2023.
A interessada narra que a alteração foi feita por força de Lei, sendo mera adequação do instrumento sem alteração em sua substância.
De início, anote-se que a Corte de Contas decidiu no Acórdão nº 1.211/2021 Plenário, Relator Min. Walton Alencar Rodrigues, que é possível admitir a juntada posterior de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente, sem afetar a substância da proposta ou a validade jurídica de documentos.
Observe-se em https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/redireciona/acordao-completo/%22ACORDAO-COMPLETO-2463271%22:
Sumário
REPRESENTAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO REGIDO PELO DECRETO 10.024/2019. IRREGULARIDADE NA CONCESSÃO DE NOVA OPORTUNIDADE DE ENVIO DE DOCUMENTAÇÃO DE HABILITAÇÃO AOS LICITANTES, NA FASE DE JULGAMENTO DAS PROPOSTAS, SEM QUE O ATO TENHA SIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. PROCEDÊNCIA. REVOGAÇÃO DO CERTAME. MEDIDA CAUTELAR PLEITEADA PREJUDICADA. CIÊNCIA AO JURISDICIONADO ACERCA DA IRREGULARIDADE. OITIVA DO MINISTÉRIO DA ECONOMIA SOBRE A CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DE IMPLANTAÇÃO DE MELHORIAS NO SISTEMA COMPRASNET. Admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim). O pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, nos termos dos arts. 8º, inciso XII, alínea "h"; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019; sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.
Acórdão
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela empresa Basis Tecnologia da Informação S.A., com solicitação de adoção de medida cautelar para suspensão do certame, noticiando irregularidade no âmbito do Pregão Eletrônico SRP 11/2020, promovido pela Diretoria de Abastecimento da Marinha, ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo relator, em:
9.1. conhecer da representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c os arts. 235 e 237, VII, do RI/TCU, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la procedente;
9.2. considerar prejudicada a medida cautelar pleiteada, ante a revogação do certame em 26/5/2020;
9.3. dar ciência à Diretoria de Abastecimento da Marinha (DAbM) de que a abertura de nova oportunidade pelo Pregoeiro, no dia 05/05/2020, às 09:57:25hs, após iniciada a fase de julgamento de propostas, para que todos que os licitantes enviassem a documentação exigida no edital para fins de habilitação, sem que o ato fosse devidamente fundamentado, com a especificação dos erros e falhas passíveis de saneamento, dentro da margem de correção possibilitada pelos normativos incidentes, afrontou o previsto no art. 8º, inciso XII, alínea "h", e no art. 47 do Decreto 10.024/2019, bem como os princípios da transparência e da equidade;
9.4. deixar assente que, o pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, nos termos dos arts. 8º, inciso XII, alínea "h"; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019; sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro;
O Decreto 10.024/2019 mencionado no acórdão dispõe:
Art. 17. Caberá ao pregoeiro, em especial:
(...)
VI - sanear erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos de habilitação e sua validade jurídica;
Art. 47. O pregoeiro poderá, no julgamento da habilitação e das propostas, sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, e lhes atribuirá validade e eficácia para fins de habilitação e classificação, observado o disposto na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
Parágrafo único. Na hipótese de necessidade de suspensão da sessão pública para a realização de diligências, com vistas ao saneamento de que trata o caput, a sessão pública somente poderá ser reiniciada mediante aviso prévio no sistema com, no mínimo, vinte e quatro horas de antecedência, e a ocorrência será registrada em ata.
Por essa vertente, seria perfeitamente plausível permitir a juntada de documentos pela recorrente para sanear. No mesmo sentido:
(...) 9.4.2 nos casos em que os documentos faltantes relativos à habilitação em pregões forem de fácil elaboração e consistam em meras declarações sobre fatos preexistentes ou em compromissos pelo licitante,deve ser concedido prazo razoável para o devido saneamento, em respeito aos princípios do formalismo moderado e da razoabilidade, bem como ao art. 2º, caput, da Lei 9.784/1999; (...)” (Acórdão nº 988/2022 –TCU - Plenário).
(…) 9.4. deixar assente que, o pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes,nos termos dos arts. 8º, inciso XII, alínea 'h'; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019; sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro;” (Acórdão nº 2443/2021 – TCU -Plenário)
(...) 16.1.1. a inabilitação da empresa Contato Internet Ltda., com fundamento na não apresentação de documento que deveria estar constante originalmente de sua proposta, afrontou a jurisprudência mais recente deste Tribunal (Acórdão 1.211/2021- TCU-Plenário), visto que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deveria ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro mediante diligência saneadora, haja vista ainda o disposto no art. 47 do Decreto 10.024/2019 e o entendimento extraído do mencionado acórdão.”(Acórdão 2568/2021, TCU - Plenário).
(...)
Admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim). O pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registradas em ata e acessível aos licitantes, nos termos dos arts. 89, inciso Xll, alínea "h"; 17, inciso Vl; e 47 do Decreto 10.024/2019; sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art.43, §3e,da lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei L4.L33/2021) 'não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo Pregoeiro." (Acórdão 468/2022, TCU -Plenário).
Assim, o TCU sinaliza a mudança de paradigma, no sentido de que é possível sanar erros ou falhas nos casos que especifica, sem que isso atente contra a isonomia.
No entanto, o entendimento predominante na AGU não acompanhou a evolução jurisprudencial do TCU. O r. PARECER n. 324/2023/CGSEM/SCGP/CGU/AGU (PROCESSO: 25000.005760/2022-58) bem explicou as divergências:
A consulta é motivada em decorrência dos fatos narrados pelo órgão consulente, na Nota Técnica nº 25/2023-DIMAN/CGENG/SAA/SE/MS (Doc. Sei 0034405685), na qual informa que, após a abertura de procedimento licitatório na modalidade pregão eletrônico destinado à aquisição com instalação de equipamentos de ar-condicionado do tipo SPLIT SYSTEM HI-WALL, SPLIT SYSTEM CASSETE, e, mais precisamente durante a fase de aceitação das propostas e habilitação, a equipe de planejamento da contratação autorizou diligência para que uma licitante comprovasse a apresentação de documento que não teria sido encaminhado tempestivamente.
Em seguida, narra o órgão técnico que teria sido apresentada Certidão de Capacidade Técnica, documento novo, "que não fazia parte da documentação inicial apresentada pela licitante".
Assim, aponta que a Administração poderia recusar a proposta da licitante, dada a impossibilidade de se aceitar novos documentos, com fundamento no art. 26, §§ 6º e 9º do Decreto nº 10.024, de 2019.
De outro giro, sinaliza o entendimento do TCU, em sentido diverso, consubstanciado no Acórdão nº 1.211/2021- Plenário, que possui a seguinte ementa:
SUMÁRIO
REPRESENTAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO REGIDO PELO DECRETO 10.024/2019. IRREGULARIDADE NA CONCESSÃO DE NOVA OPORTUNIDADE DE ENVIO DE DOCUMENTAÇÃO DE HABILITAÇÃO AOS LICITANTES, NA FASE DE JULGAMENTO DAS PROPOSTAS, SEM QUE O ATO TENHA SIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. PROCEDÊNCIA. REVOGAÇÃO DO CERTAME. MEDIDA CAUTELAR PLEITEADA PREJUDICADA. CIÊNCIA AO JURISDICIONADO ACERCA DA IRREGULARIDADE. OITIVA DO MINISTÉRIO DA ECONOMIA SOBRE A CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DE IMPLANTAÇÃO DE MELHORIAS NO SISTEMA COMPRASNET. Admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim). O pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, nos termos dos arts. 8º, inciso XII, alínea "h"; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019; sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.
(destacou-se)
Tendo em vista o entendimento adotado pela Corte Federal de Contas no referido Acórdão, a Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos - CNMLC/DECOR/CGU, órgão da Consultoria - Geral da União, foi instada a se manifestar sobre a necessidade ou não de alterar a redação nas minutas de modelos de editais de pregão eletrônico já elaborados pela Câmara Nacional e disponibilizados no site da AGU, a fim de se adequar ou não à nova interpretação dada pelo TCU ao tema, em especial ao art. 47 do Decreto nº 10.024, de 2019.
Ao analisar a matéria, a Câmara Nacional emitiu o PARECER n. 00006/2021/CNMLC/CGU/AGU, que, ao divergir da orientação firmada pelo TCU, entendeu pela desnecessidade de modificação da redação prevista nos modelos dos editais. A ementa do referido Parecer restou assim vazada:
EMENTA:
I - Resposta a questionamentos em razão do advento do Acórdão TCU nº 1211/2021- Plenário, o qual admite a inclusão, como documentos complementares, de documentação de habilitação que deveria ser encaminhada junto com a proposta, mas não o foi por erro do licitante.
II - Manifestação concluindo pela aplicação do teor do Decreto nº 10.024/19, admitindo-se a apresentação posterior de documentos apenas para complementar os exigidos e já apresentados. Ausência de modificação a ser feita nos modelos.
(destacou-se)
Nos termos do entendimento adotado no Parecer, a interpretação dada pelo TCU no Acórdão nº 1.211/2021, na prática, afasta dispositivos expressos do Decreto nº 10.024, de 2019, pois "afasta a norma do Decreto que determina a apresentação dos documentos de habilitação juntamente com a proposta e antes da abertura da sessão pública". Além disso, o TCU afasta ainda "a norma que deixa claro que essa fase de apresentação de documentos se encerra com a abertura da sessão pública. A interpretação também ignora o fato de que, após a abertura da sessão pública, somente é permitida a apresentação de documentação complementar, que, segundo o §9º do art. 26, diz respeito aos 'necessários à confirmação daqueles exigidos no edital e já apresentados'”.
Acrescenta, ainda, que o próprio §3º do art. 43 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, utilizado pelo TCU como fundamento para permitir essa nova oportunidade de apresentação de documentos, "também pode ser interpretado como vedação a esta permissão. Com efeito, embora ele permita 'em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo', ele deixa claro que é 'vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta'."
O Parecer defende também que a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no seu art. 64, invocado pelo TCU para legitimar sua tese "não permite apresentação posterior de documento novo. E a complementação é somente relativa a documento já apresentado. Supondo, como no exemplo dado aqui neste parágrafo, que o licitante não tenha apresentado documento algum de qualificação técnica, não se compreende como poderia ser superada a previsão legal que deixa clara que a complementação é apenas de documentos já apresentados."
Destaca, ademais, que as decisões do TCU em geral possuem importante caráter orientativo para a Administração Pública, porém, elas são vinculantes, em princípio, apenas para as partes envolvidas no processo a que se referem. Nesse sentido, o Parecer consigna que, a par da importância das decisões do TCU, não se pode ignorar o papel dos órgãos consultivos da Advocacia-Geral da União, que também possuem competência de extração constitucional para interpretar e orientar a aplicação das normas federais:
60. Quanto ao relevante papel orientativo das decisões do TCU, em sua missão auxiliar no controle externo, cabe ressaltar o papel não menos importante do controle interno, previsto no art. 74 da Constituição, que também serve de apoio ao controle externo. Em ambos, busca-se zelar pela observância da legislação, incluindo as normas infralegais, como é o caso do Decreto nº 10.024, de 2019.
61. Para que os órgãos da Administração Pública tenham segurança no exercício de suas atribuições e notadamente na aplicação desse Decreto, ainda que de forma distinta da posição do TCU no Acórdão 1211/2021, é importante registrar que, além da ausência de efeito vinculante desse Acórdão, como dito acima, não se pode olvidar que a Advocacia-Geral da União também possui competência constitucional para orientar a aplicação das normas.
62. Nos termos do art. 131 da Constituição, a assessoria jurídica do Poder Executivo incumbe à Advocacia-Geral da União[17]. Cabe ainda à Advocacia-Geral da União, no exercício de seu mister, unificar a interpretação da legislação federal a ser seguida pela Administração federal, conforme art. 4º, X, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.[18]
(destacou-se)
Assim, opinou no sentido de que "se mantenha a observância das normas do Decreto nº 10.024, de 2019, que estabelecem a necessidade de apresentação de documentação de habilitação juntamente com a proposta e que não permitem apresentação posterior de documento não apresentado, razão pela qual não se vê necessidade de alterar os modelos de instrumentos convocatórios, ressalvada ulterior alteração do Decreto".
Ressalte-se que esse entendimento esposado no Parecer continua válido e em vigor, pois a última atualização das minutas de modelos de Editais de Pregão ocorrida em fevereiro de 2022 ainda contem a mesma redação, com a seguinte nota explicativa:
Os documentos complementares a serem requisitados e apresentados não poderão ser os já exigidos para fins de habilitação no instrumento convocatório. Em outras palavras, não se trata de uma segunda oportunidade para envio de documentos de habilitação. A diligência em questão permite, apenas, a solicitação de documentos outros para confirmação dos já apresentados, sendo exemplo a requisição de cópia de contrato de prestação de serviços que tenha embasado a emissão de atestado de capacidade técnica já apresentado.
Portanto, a manifestação da CGU/AGU continua válida e em vigor, devendo ser observada pelos órgãos consultivos a ela subordinados e pela Administração Pública Federal, o que ocorre no caso presente, pois o Edital adotado no presente certame possui a mesma redação do modelo elaborado pela AGU.
Em razão disso, em relação ao prosseguimento do certame, recomenda-se que a análise da documentação enviada pelo licitante seja realizada em conformidade com o disposto no Decreto nº 10.024, de 2019, de acordo com a orientação adotada no PARECER n. 00006/2021/CNMLC/CGU/AGU.
III - CONCLUSÃO
Ante o exposto, examinando-se exclusivamente os aspectos jurídico-formais dos autos e abstraídas as questões técnicas, as quais fogem à competência da análise deste órgão jurídico, conclui-se que:
a) deve ser adotado o entendimento esposado no PARECER n. 00006/2021/CNMLC/CGU/AGU, que, ao divergir da orientação firmada pelo TCU, entendeu pela desnecessidade de modificação da redação prevista nos modelos dos editais, concluindo pela manutenção da observância das normas do Decreto nº 10.024, de 2019, que estabelecem a necessidade de apresentação de documentação de habilitação juntamente com a proposta e que não permitem apresentação posterior de documento não apresentado;
b) a manifestação da CGU/AGU continua válida e em vigor, devendo ser observada pelos órgãos consultivos a ela subordinados e pela Administração Pública, o que ocorre no caso presente, pois o Edital adotado no presente certame possui a mesma redação do modelo elaborado pela AGU; e
c) em relação ao prosseguimento do certame, a análise da documentação enviada pelo licitante deverá ser realizada em conformidade com o disposto no Decreto nº 10.024, de 2019, de acordo com a orientação adotada no PARECER n. 00006/2021/CNMLC/CGU/AGU.
Acrescente-se, ainda, que o TCU proferiu ainda os seguintes acórdãos:
1.7.1.2. habilitação irregular da licitante Emilson C Oliveira Santos Locação de Mão de Obra Eireli, uma vez que foram considerados documentos enviados pela empresa após o início da sessão pública para fins de atendimento às exigências contidas nos itens 8.7.5.3 e 8.8.5 do edital do certame, em violação ao disposto nos itens 8.3 e 8.16 do edital e no art. 26, caput e § 9º, do Decreto 10.024/2019 c/c o art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993. (ACÓRDÃO DE RELAÇÃO 1628/2021 - SEGUNDA CÂMARA)
1.7.1.2. aceitação pela pregoeira, após concluída a fase de lances, dos documentos de habilitação da empresa Nort Sat Telecomunicações Ltda., que deveriam ter sido originalmente anexados pela licitante no sistema Comprasnet, concomitantemente com a proposta comercial, em desacordo com o art. 26, caput, do Decreto 10.024/2019 e com o item 5.1 do Edital do certame). (ACÓRDÃO DE RELAÇÃO 3658/2021 - PRIMEIRA CÂMARA)
Portanto, no caso de não apresentação de documentos, o entendimento da AGU, é:
(...) no sentido de que "se mantenha a observância das normas do Decreto nº 10.024, de 2019, que estabelecem a necessidade de apresentação de documentação de habilitação juntamente com a proposta e que não permitem apresentação posterior de documento não apresentado, razão pela qual não se vê necessidade de alterar os modelos de instrumentos convocatórios, ressalvada ulterior alteração do Decreto".
Ressalte-se que esse entendimento esposado no Parecer continua válido e em vigor, pois a última atualização das minutas de modelos de Editais de Pregão ocorrida em fevereiro de 2022 ainda contem a mesma redação, com a seguinte nota explicativa:
Os documentos complementares a serem requisitados e apresentados não poderão ser os já exigidos para fins de habilitação no instrumento convocatório. Em outras palavras, não se trata de uma segunda oportunidade para envio de documentos de habilitação. A diligência em questão permite, apenas, a solicitação de documentos outros para confirmação dos já apresentados, sendo exemplo a requisição de cópia de contrato de prestação de serviços que tenha embasado a emissão de atestado de capacidade técnica já apresentado.
Tais precedentes, embora não solucionem a questão, fornecem uma norte para a decisão. Aqui, como visto:
3. O pregoeiro, após desclassificar um licitante por não anexar o contrato social em vigor, devidamente amparado pelo Edital, recebeu um e-mail, contestando a inabilitação, uma vez que o contrato social apresentado e presente no SICAF datavam de 2022, onde foi observado que houve alteração em 2023, sendo assim descumprindo o Edital, que é claro em seu item "9.8.1.No caso de sociedade empresária ou empresa individual de responsabilidade limitada - EIRELI; ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado na Junta Comercial da respectiva sede, acompanhado de documento comprobatório de seus administradores", porém a empresa recorreu, informando que a alteração foi por força de Lei, de EIRELI para LTDA, segue abaixo as justificativas apresentadas pela empresa:
De fato, a Lei 14.195, de 26 de agosto de 2021 determinou:
Art. 41. As empresas individuais de responsabilidade limitada existentes na data da entrada em vigor desta Lei serão transformadas em sociedades limitadas unipessoais independentemente de qualquer alteração em seu ato constitutivo.
Parágrafo único. Ato do Drei disciplinará a transformação referida neste artigo.
Como se vê, a transformação ocorreria "independentemente de qualquer alteração". Em 06 de dezembro de 2022 foi expedido o OFÍCIO CIRCULAR SEI nº 4823/2022/ME (19974.102211/2021-30.), do qual constou:
Para o legado, considerando as competências legais do DREI, sobretudo as constantes do art.4º, incisos I a IV e VI, da Lei nº 8.934, de 1994, bem como o parágrafo único do art. 41 da Lei nº 14.195, de 2021, orientamos que as Juntas Comerciais efetivem as seguintes orientações:
I - Proceder, independentemente da apresentação de ato para arquivamento pelo usuário, com a alteração/atualização de suas bases de dados, a fim de efetivar a transformação automática das Eirelis em sociedades limitadas e manter a sincronia das informações entre os órgãos federal e estadual.
II - Abster-se de arquivar quaisquer atos societários, como alterações contratuais, atas de reunião de Diretoria, atas de aprovação de contas ou afins que façam menção à Eireli, desde que assinadas em 10 de dezembro de 2022 ou data posterior. Nesse sentido, quaisquer arquivamentos de atos celebrados posteriormente à referida data deverão estar de acordo com o sistema, ou seja, com menção à sociedade limitada ao longo de todo o instrumento, sob pena de formulação de exigência pela Junta Comercial. Não será obrigatório exigir a apresentação do contrato social consolidado, mas caso o empreendedor o apresente para registro, este deverá fazer menção ao tipo societário sociedade limitada, ao invés da Eireli. Para o cumprimento da exigência, bastará que o sócio utilize a expressão 'sociedade limitada' e não mais EIRELI no documento apresentado à registro, não sendo devida a solicitação por parte da Junta Comercial acerca de outros documentos ou procedimentos adicionais.
III - Tendo em vista os itens anteriores, as adaptações para a sociedade limitada não implicam em "ato de transformação", mas apenas de adequação do instrumento à transformação automática, devendo ser promovida na própria alteração contratual.
IV - Observar o art. 36 da Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994, para verificação da data dos efeitos do arquivamento dos atos na Junta Comercial;
V - Abster-se de exigir que o empreendedor promova o arquivamento de ato, único e exclusivamente, para adequação à nova natureza jurídica - sociedade limitada;
Em suma, a empresa alega:
"Em atendimento aos questionamentos suscitados quanto a existência de registro de alteração contratual, cumpre tecer as justificativas abaixo na qual demonstram tratar-se de um arquivamento oriundo de lei, ou seja, um registro na junta comercial imposto a todas as empresas que possuíam a nomenclatura EIRELI na sua denominação social, o que se adequa ao caso da empresa vencedora MANIA DE SALGADOS E EVENTOS GASTRONOMICOS LTDA.
Tem-se que em 2021 foi publicada a Lei 14.195/2021 (em anexo), na qual extingiu através de seu artigo 41, as respectivas empresas individuais transformando-as em sociedades limitada unipessoal, ou seja, a essência dessas empresa continuaria a ser a mesma, uma sociedade formada por apenas uma pessoa, mas a razão social teria que ser modificada para LTDA, a saber:
(...)
E em razão da necessidade de unificação de nomenclaturas, o instrumento societário foi adequado à lei, e por isso, o novo arquivamento não implica em ato de transformação, mas apenas de adequação automática do instrumento à transformação automática, conforme entendimento da circular suso mencionada, transcrita no inciso III do item 5, a saber:
Apesar da alegação, foi visto acima que, não se trata de um registro imposto mas sim de uma alteração automática. Com a devida vênia, não está muito claro o motivo que levou a Empresa a registrar duas vezes na Junta Comercial alterações aparentemente idênticas (em 02/02/2022 e em 20/03/2023, cf. seq 8, Ofício1 e Ofício2). No entanto, parece-nos que aqui não importa realmente saber o motivo do registro.
A solução do caso concreto, ao nosso juízo, consiste justamente em saber se a consolidação que foi apresentada em 2023 é idêntica à apresentada em 2022, como parece ser. Sendo este o caso, que deve ser aferido cuidadosamente pela autoridade competente, estará atendido o requisito exigido pelo Edital e pelo art. 28 da Lei 8.666/93:
Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:
(...)
III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;
Se os instrumentos registrados são idênticos, seria um formalismo exacerbado despropositado exigir o arquivamento mais recente, até porque, neste caso, o que muda é o ato de registro, não o conteúdo registrado.
E, como visto acima, TCU e AGU embora divirjam sobre a possibilidade de juntada de documento não anexado no momento oportuno, convergem ao admitir a realização de diligências para solicitação de documentos para confirmação dos já apresentados.
E do Edital encaminhado (seq. 8, Ofício6), consta:
9.3 Havendo a necessidade de envio de documentos de habilitação complementares, necessários à confirmação daqueles exigidos neste Edital e já apresentados, o licitante será convocado a encaminhá-los, em formato digital, via sistema, no prazo de 2 (duas) horas, sob pena de inabilitação.
Em suma, se as consolidações levadas a registro na Junta Comercial pela empresa (em 2022 e 2023) são idênticas, parece-nos lícito concluir que foi apresentado o contrato social em vigor e o recurso deve ser provido.
Caso contrário, se houve alteração, não há razão para alterar a decisão do pregoeiro.
Ante o exposto, parece-nos que a Autoridade competente deve verificar se a recorrente cumpriu a previsão do edital, analisando detidamente se as consolidações arquivadas pela empresa na Junta Comercial (em 2022 e 2023) são idênticas, admitindo a juntada de documentos complementares para tal finalidade.
É o parecer.
Vitória, 23 de agosto de 2023.
LUÍS EDUARDO NOGUEIRA MOREIRA
ADVOGADO DA UNIÃO
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