ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
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CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00679/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 04941.003189/2008-89
INTERESSADOS: SUPERINTENDÊNCIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO NA BAHIA – SPU-BA/MGI
ASSUNTOS: CESSÃO DE USO ONEROSA. ESPELHO D’ÁGUA
EMENTA:
I – Direito Administrativo. Patrimônio imobiliário da União.
II – Cessão de uso onerosa de espelho d'água, com área privativa 654,48 m², contígua e em frente ao imóvel situado na Av. Sete de Setembro, 2172, Corredor da Vitória, Salvador/BA, por inexigibilidade de licitação, ao CONDOMÍNIO MANSÃO LEONOR CALMON, CNPJ 07.941.703/0001-63, destinado a regularização do píer para atracação de embarcações de uso recreativo e lazer.
III – Prazo: 20 (vinte) anos, contados da data da assinatura do contrato; podendo ser prorrogado por iguais e sucessivos períodos.
IV – Valor mensal de retribuição: R$ 5.301,76 (cinco mil trezentos e um reais e setenta e seis centavos).
V – Legislação: §7º do art. 18, da Lei nº 9.636/1998, artigos 2º e 3º, inciso II e art. 4º, §2º, da Portaria SPU/ME nº 5.629/2022.
VI – Possibilidade, desde que atendidas as recomendações aduzidas neste parecer.
Em cumprimento ao disposto no art. 131 da Constituição da República, no art. 11 da Lei Complementar nº 73/1993, no art. 8º-F da Lei nº 9.028/1995, no art. 19 do Ato Regimental AGU nº 05/2007 e no art. 1º da Portaria Normativa AGU nº 72/2022, a SUPERINTENDÊNCIA DE PATRIMÔNIO DA UNIÃO NA BAHIA – SPU-BA/MGI encaminha a esta e-CJU/Patrimônio, via SAPIENS, link de acesso processo SEI de referência, que trata da análise da minuta do contrato de cessão de uso onerosa de espelho d'água, com área privativa 654,48 m², contígua ao imóvel situado na Av. Sete de Setembro, 2172, Corredor da Vitória, Salvador/BA, por inexigibilidade de licitação, a ser celebrado com o CONDOMÍNIO MANSÃO LEONOR CALMON, CNPJ 07.941.703/0001-63, destinado a regularização do píer para atracação de embarcações de uso recreativo e lazer, pelo prazo de 20 (vinte) anos, contados da data da assinatura do contrato, com valor mensal de retribuição fixado em R$ 5.301,76 (cinco mil trezentos e um reais e setenta e seis centavos).
Foram disponibilizados, mediante acesso externo ao processo SEI, os seguintes documentos:
6497670 Processo 09/12/2008 SPU-BA-NUCIP
6498142 Processo 10/12/2008 SPU-BA-NUCIP
6498351 Termo 06/09/2016 SPU-BA-NUCIP
6498439 Despacho 23/07/2018 SPU-BA-NUCIP
6498653 Notificação 25/07/2018 SPU-BA-NUCIP
6498729 E-mail 09/08/2018 SPU-BA-NUCIP
6498762 Espelho 09/08/2018 SPU-BA-NUCIP
6498835 Despacho 09/08/2018 SPU-BA-NUCIP
6498890 Declaração 09/08/2018 SPU-BA-NUCIP
6498933 E-mail 10/08/2018 SPU-BA-NUCIP
6498972 E-mail 14/08/2018 SPU-BA-NUCIP
6499094 Aviso de Recebimento - AR 02/08/2018 SPU-BA-NUCIP
17774895 Despacho 06/08/2021 SPU-BA-NUDEP
17774911 Notificação (numerada) 119 06/08/2021 SPU-BA-NUDEP
17803706 Despacho 09/08/2021 SPU-BA-NUDEP
18252439 Aviso de Recebimento - AR 18/08/2021 SPU-BA-NUGES
19499389 Requerimento 18/10/2021 SPU-BA-NUCIP
19499391 Anotação 18/10/2021 SPU-BA-NUCIP
19499394 Anotação 18/10/2021 SPU-BA-NUCIP
19499396 Croqui 18/10/2021 SPU-BA-NUCIP
19499399 Memorial 18/10/2021 SPU-BA-NUCIP
19499400 Memorial 18/10/2021 SPU-BA-NUCIP
19499401 Memorial 18/10/2021 SPU-BA-NUCIP
19499404 Planta 18/10/2021 SPU-BA-NUCIP
19499406 Planta 18/10/2021 SPU-BA-NUCIP
19524628 Despacho 19/10/2021 SPU-BA-NUDEP
19562327 Notificação (numerada) 151 20/10/2021 SPU-BA-NUDEP
19582227 Despacho 20/10/2021 SPU-BA-NUDEP
20544312 Aviso de Recebimento - AR 28/10/2021 SPU-BA-NUGES
21213452 Ofício 10/12/2021 SPU-BA-NUGES
21234300 Despacho 20/12/2021 SPU-BA
23841974 Requerimento 06/04/2022 SPU-BA-NUDEP
23841975 Documento 06/04/2022 SPU-BA-NUDEP
23841977 Documento 06/04/2022 SPU-BA-NUDEP
23841979 CNPJ 06/04/2022 SPU-BA-NUDEP
23841980 Ata 06/04/2022 SPU-BA-NUDEP
23841982 Certidão 06/04/2022 SPU-BA-NUDEP
19739.127443/2022-64 Patr. União: Atendimento ao Público 08/06/2022 SPU-BA-NUREP
19739.141915/2022-91 Patr. União: Atendimento ao Público 17/08/2022 SPU-BA-NUREP
27326482 Despacho 17/08/2022 SPU-BA-NUGES
27717709 Despacho 01/09/2022 SPU-BA-NUDEP
27759018 Notificação (numerada) 105 02/09/2022 SPU-BA-NUDEP
27806826 Despacho 06/09/2022 SPU-BA-NUDEP
28425207 E-mail 29/09/2022 SPU-BA-NUDEP
28448284 Aviso de Recebimento - AR 13/09/2022 SPU-BA-NUGES
28450072 Certidão 30/09/2022 SPU-BA-NUDEP
28458825 E-mail 30/09/2022 SPU-BA-NUDEP
29342216 Petição Petição 07/11/2022 SPU-BA-NUCIP
29342217 Documento Documento 07/11/2022 SPU-BA-NUCIP
29342220 Diário DO 07/11/2022 SPU-BA-NUCIP
29342223 Documento Doc Capitania 07/11/2022 SPU-BA-NUCIP
31633745 Planta Planta 13/02/2023 SPU-BA-NUCIP
31633746 Memorial Memorial descritivo 13/02/2023 SPU-BA-NUCIP
32233339 Planta 09/03/2023 MGI-SPU-BA-SECAP
32233407 Memorial Descritivo 09/03/2023 MGI-SPU-BA-SECAP
32234673 Anexo 09/03/2023 MGI-SPU-BA-SECAP
32234946 Relatório 1 09/03/2023 MGI-SPU-BA-SECAP
32904651 Despacho 03/04/2023 MGI-SPU-BA-SECAP-SSCAP
32912258 Espelho 03/04/2023 MGI-SPU-BA-SECAP-SSCAP
32919977 Planilha 03/04/2023 MGI-SPU-BA-SECAP-SSCAP
33186843 Minuta de Reconhecimento de Inexigib. de Licitação 13/04/2023 MGI-SPU-BA-SEDEP
33187221 Minuta de Contrato 13/04/2023 MGI-SPU-BA-SEDEP
33206547 Nota Técnica 9180 14/04/2023 MGI-SPU-BA-SEDEP
33222340 Checklist 14/04/2023 MGI-SPU-BA-SEDEP
34231574 Despacho 22/05/2023 MGI-SPU-DEDES-CGDIN
34247990 Despacho 23/05/2023 MGI-SPU-BA
34289616 Despacho 24/05/2023 MGI-SPU-BA-SEDEP
34331334 Despacho 25/05/2023 MGI-SPU-BA-SEDEP-SSDEP
34383257 Despacho 26/05/2023 MGI-SPU-BA-SEDEP
34803223 Despacho 13/06/2023 MGI-SPU-DEDES-CGDIN-COINF
34852993 Despacho 14/06/2023 MGI-SPU-BA
34984880 Despacho 20/06/2023 MGI-SPU-DEDES-CGDIN-COINF
35144141 Anexo 26/06/2023 MGI-SPU-DEDES-CGDIN-COINF
35760401 Ata 13/07/2023 MGI-SPU-DEDES-GEDESUP
35785445 Despacho 18/07/2023 MGI-SPU-DEDES-CGDIN-COINF
35836113 Despacho 19/07/2023 MGI-SPU-BA
35888574 Termo de Inexigibilidade de Licitação 21/07/2023 MGI-SPU-BA-SEDEP
35944341 Anexo 24/07/2023 MGI-SPU-DEDES-CGDIN-COINF
35944723 Despacho 24/07/2023 MGI-SPU-DEDES-CGDIN-COINF
35948263 Despacho 24/07/2023 MGI-SPU-BA
35966108 Termo de Inexigibilidade de Licitação 25/07/2023 MGI-SPU-BA-SEDEP
35981696 Despacho 25/07/2023 MGI-SPU-BA-SEDEP
36078416 Minuta de Ratificação de Inexigib. de Licitação 28/07/2023 MGI-SPU-DEDES-CGDIN-COINF
36078452 Minuta de Extrato 28/07/2023 MGI-SPU-DEDES-CGDIN-COINF
36078484 Despacho 28/07/2023 MGI-SPU-DEDES-CGDIN-COINF
36587071 Ratificação de Inexigibilidade de Licitação 16/08/2023 MGI-SPU-GABIN
36621179 Publicação 17/08/2023 MGI-SPU-PUBLIC
36622456 Despacho 17/08/2023 MGI-SPU-BA
36622903 Minuta de Contrato 17/08/2023 MGI-SPU-BA-SEDEP
36623213 Despacho 17/08/2023 MGI-SPU-BA-SEDEP
36623297 Ofício 91499 17/08/2023 MGI-SPU-BA-SEDEP
Processo distribuído em 21/08/2023.
É o relatório.
Inicialmente, cumpre observar que os documentos foram digitalizados e carregados no Sistema SEI pelo órgão consulente.
Registre-se, por oportuno, que a análise, por ora alinhavada, está adstrita à documentação constante nos arquivos digitalizados no sistema SEI. A omissão de documentos determinantes para o não prosseguimento da destinação e a ausência de efetiva fidedignidade do conteúdo das cópias juntadas com os respectivos originais implicam na desconsideração do presente parecer.
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio dos textos de editais, de minutas de contratos e de seus anexos, quando for o caso.
A função da Consultoria Jurídica da União é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar, que o exame dos autos processuais se restringe aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
Nesse sentido vale lembrar que o Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU recomenda que “o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, sem prejuízo da possibilidade de emitir opinião ou fazer recomendações sobre tais questões, apontando tratar-se de juízo discricionário, se aplicável. Ademais, caso adentre em questão jurídica que possa ter reflexo significativo em aspecto técnico deve apontar e esclarecer qual a situação jurídica existente que autoriza sua manifestação naquele ponto”.
De fato, presume-se que os estudos técnicos contidos no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento de seu objeto, suas características e requisitos, tenham sido regularmente determinados pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
Além disso, vale esclarecer que, em regra, não é atribuição do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Cabe-lhes, isto sim, observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos bem como os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a priori, óbice ao desenvolvimento do processo.
Por fim, com relação à atuação desta Consultoria Jurídica, é importante informar que, embora as observações e recomendações expostas não possuam caráter vinculativo, constituem importante instrumento em prol da segurança da autoridade assessorada, a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações, ressaltando-se, todavia, que o seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
A Nota Técnica SEI nº 9180/2023/MGI (33206547) esclarece o objeto do presente processo:
SUMÁRIO EXECUTIVO
1. Trata o presente processo de pedido da cessão onerosa solicitada pelo Condomínio Mansão Leonor Calmon, CNPJ 07.941.703/0001-63, de área de domínio da União constituída por do espaço físico em águas públicas, com área total de 654,48 m², localizado na Av. Sete de Setembro, 2172, Corredor da Vitória, Salvador/BA, destinado a regularização do píer para atracação de embarcações de uso recreativo e lazer.
2. O imóvel foi avaliado em R$ 2.291.288,67, logo o valor anual da cessão de uso, nos termos da Portaria SPU nº 5.629, de 23 de junho de 2022, é de R$ 63.621,16 (sessenta e três mil, seiscentos e vinte e um reais e dezesseis centavos).
3. Os elementos que instruem o processo em epígrafe estão de acordo com o estabelecido nos arts. 9 e 10 da Portaria SPU nº 5.629/2022.
ANÁLISE
4. Este Núcleo fez análise preliminar da documentação apresentada pelo interessado e submeteu à análise técnica do Serviço de Caracterização do Patrimônio - SECAP, em especial para conferência e ateste da conformidade das plantas e memoriais descritivos, homologação da avaliação, confirmação da contiguidade da parte terrestre com o espaço físico em águas públicas pretendido e declaração da regularidade da ocupação do terreno de marinha em nome do requerente.
5. Restituídos os autos pelo Serviço de Caracterização do Patrimônio - SECAP, passa-se à análise conclusiva quanto à possibilidade de acolhimento do pleito.
II – Da documentação exigida pelo art. 10 da Portaria SPU nº 5.629/2022
Do requerimento.
6. No requerimento, o interessado solicita a cessão da área da União para regularização da estrutura náutica (19499389), pelo prazo de 25 anos, no entanto o art. 21 da Lei 9636/98, determina que seja em 20 anos. Exceto quando o retorno do projeto for superior a 20 anos, mas que deve ser justificado, o que não foi o caso.
Descrição sucinta do empreendimento.
7. De acordo com o pedido (19499389), o requerente pretende regularizar o pier de atracação de embarcações de uso recreativo e lazer.
Identificação e qualificação da requerente.
8. A requerente está devidamente identificada, qualificada como pessoa jurídica, conforme atos constitutivos (23841977, 23841979 e 23841980).
Do “nada a opor” da Capitania dos Portos.
9. O interessado apresentou o “nada a opor” da Capitania dos Portos para a implantação do empreendimento (23841975 e 29342217).
Da manifestação da Autoridade Municipal.
10. No Município de Salvador as atribuições de ordenamento do solo e ambientais estão a cargo da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano - SEDUR, logo foi emitida a declaração de regularidade (23841982 e 29342220), que permite a implantação do empreendimento.
Das plantas de situação e de localização e dos memoriais descritivos.
11. As plantas de situação e de localização e os memoriais descritivos foram devidamente conferidos e atestados pela SECAP (32233339). De acordo com esses elementos técnicos, o projeto prevê a instalação de estrutura física sobre água, de berço de atracação de bacia de evolução, canal de acesso. O memorial descritivo da poligonal da área pretendida ao uso exclusivo corresponde ao documento 32233407, e foi disponibilizado em meio digital para constar na minuta de portaria e de contrato.
12. Não há intenção do interessado no uso privativo da bacia de evolução e do canal de acesso, permanecendo esses abertos e de livre acesso.
Da contiguidade da parte terrestre com espaço físico em águas públicas.
13. O espaço físico em águas públicas é contíguo às áreas terrestres inscritas em e regime de ocupação em nome dos condôminos que constituem o Condomínio Mansão Leonor Calmon, conforme cadastro no Sistema Integrado de Administração Patrimonial - SIAPA (6498762).
Da licitação.
14. No presente caso, a requerente é pessoa jurídica de direito privado que tem por objetivo a execução de empreendimento de fim lucrativo. A princípio, o pleito estaria sujeito a prévio procedimento licitatório, conforme o § 5º do art. 18 da Lei nº 9.636/1998.
15. Todavia, em caso de implantação de estruturas náuticas, há uma necessária vinculação da parte terrestre, como área de acostagem ou retroárea, com o espaço físico em águas públicas.
16. Portanto, considerando que restou comprovada a regularidade da parte terrestre em nome do requerente, assim, configura-se a ausência das condições de competitividade, o que justifica o reconhecimento da inexigibilidade de licitação.
Do Laudo de Avaliação.
17. Conforme Despacho 32904651, foi definido o valor anual de retribuição à União pela cessão de uso onerosa de R$ 63.621,16 (sessenta e três mil, seiscentos e vinte e um reais e dezesseis centavos).
Da Licença Ambiental Prévia (LP).
18. No presente caso, trata-se de implantação de estrutura náutica para a qual o interessado obteve a Licença Ambiental do Município (29342220).
Dos arquivos digitais.
19. Encontram-se anexados aos autos os arquivos digitais referidos no § 4º do art. 10 da Portaria SPU nº 5.629/2022.
CONCLUSÃO
20. Em face do exposto, promovida a análise dos autos e constatado que o processo está devidamente instruído, opina-se pela conveniência e oportunidade administrativa de deferimento da cessão de uso onerosa, com fulcro no art. 18, inciso II, §§ 2º, 3º e 5º da Lei nº 9.636/98, combinado com os arts. 95 e 96 do Decreto-Lei nº 9.760/1946, pelo prazo de 20 anos.
21. Juntou-se aos autos a Minuta de Reconhecimento de Inexigib. de Licitação 33186843 e a Minuta de Contrato 33187221.
A cessão de uso pretendida tem sua previsão legal no §7º do art. 18, da Lei nº 9.636/1998 e nos artigos 2º e 3º, inciso II e art. 4º, §2º, da Portaria SPU/ME nº 5.629/2022, abaixo transcritos respectivamente:
Lei nº 9.636/1998
Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a:
[...]
§ 7o Além das hipóteses previstas nos incisos I e II do caput e no § 2o deste artigo, o espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes e de outros bens do domínio da União, contíguos a imóveis da União afetados ao regime de aforamento ou ocupação, poderão ser objeto de cessão de uso. (Incluído pela Lei nº 12.058, de 2009) .
Portaria SPU/ME nº 5.629/2022
Art. 2º Art. 2º São enquadradas nesta portaria as estruturas náuticas edificadas sobre espaço físico de águas públicas de domínio da União, tais como lagos, rios, correntes d'água e mar territorial, até o limite de 12 milhas marítimas a partir da costa.
Art. 3º Para fins desta Portaria, as estruturas náuticas são classificadas da seguinte forma:
[...]
II - de uso restrito; e
[...]
Art. 4º A cessão de espaços físicos em águas públicas não dispensa o atendimento às normas federais, estaduais, municipais e distritais relativas ao licenciamento ambiental, ao controle da qualidade ambiental e à autorização de uso dos recursos naturais na implantação e operação das estruturas náuticas.
[...]
§ 2º As estruturas náuticas de uso restrito serão objeto de cessão de uso onerosa, respeitados os procedimentos licitatórios previstos na legislação vigente.
Encontra-se aparentemente atendido o requisito contido no §7º do art. 18, da Lei nº 9.636/1998, segundo a documentação constante dos autos, pois a cessão pretendida tem por finalidade regularizar um píer de atracação de pequenas embarcações construído pelo Condomínio Mansão Leonor Calmon em espelho d’água contíguo à parte terrestre já regularizada pelo regime de ocupação sob o RIP Primitivo 3849 0000589-04. O item 6 do Despacho (34984880) esclarece mais:
[...]SPU/BA entendeu como válida a capacidade jurídica e/ou administrativa do condomínio como pretenso cessionário, visto que o mesmo, apesar de representante dos condôminos em questão, não é possuidor de RIP ativo do imóvel contíguo à área requerida, por ter tido seu RIP desmembrado entre os proprietários regulares conforme constante nos documentos SEI/MGI (35144141 e 6498762). Trata-se de uma regra sistêmica para que não haja duplicidade de cobrança sobre uma mesma área, porém a regra estabelecida cria esse tipo de situação na qual o requerente não figura formalmente como ocupante do imóvel contíguo à área pleiteado.
A Portaria SPU/ME nº 5.629, de 23/06/2022, por sua vez, estabelece normas e procedimentos para a instrução de processos visando à cessão de espaços físicos em águas públicas e fixa parâmetros para o cálculo do preço público devido a título de retribuição à União, os quais se aplicam a todos os órgãos da Secretaria do Patrimônio da União – SPU. Assim, deverá ser FIELMENTE observada a referida Portaria, de forma objetiva, os documentos que devem instruir processos cujo objeto é a cessão de espaços físicos em águas públicas, sob pena de ilegalidade e responsabilização perante os órgãos de controle.
A competência da Secretaria do Patrimônio da União encontra-se prevista no art. 40 e no art. 46 do Decreto nº 11.347, de 17 de março de 2023, respectivamente:
Art. 40. À Secretaria do Patrimônio da União compete:
I - administrar o patrimônio imobiliário da União e zelar por sua conservação;
II - adotar as providências necessárias à regularidade dominial dos bens da União;
III - lavrar, com força de escritura pública, os contratos de aquisição, alienação, locação, arrendamento, aforamento, cessão e demais atos relativos a imóveis da União e providenciar os registros e as averbações junto aos cartórios competentes;
IV - promover o controle, a fiscalização e a manutenção dos imóveis da União utilizados em serviço público;
V - proceder às medidas necessárias à incorporação de bens imóveis ao patrimônio da União;
Art. 46. Às Superintendências do Patrimônio da União compete:
I - programar, executar e prestar contas das ações necessárias à gestão do patrimônio, inclusive as atividades de caracterização, incorporação, destinação, gestão de receitas patrimoniais e fiscalização em sua área de jurisdição, conforme as diretrizes da Unidade Central;
II - zelar pelos bens imóveis que estejam sob sua guarda; e
III - executar o levantamento e a verificação, no próprio local dos imóveis a serem incorporados, a preservação e a regularização dominial desses imóveis e a articulação com as entidades e instituições envolvidas.
A competência do Superintendente encontra-se definida no art. 1º e no inciso V, do art. 5º, da Portaria SPU/ME nº 8.678, de 30 de setembro de 2022:
Art. 1º Autorizar os Superintendentes do Patrimônio da União a firmar os termos e contratos de aquisição, alienação, locação, arrendamento, aforamento, cessão, concessão, autorização e permissão relativos a imóveis da União, após deliberação pelas instâncias competentes.
[...]
Art. 5º Fica subdelegada a competência aos Superintendentes do Patrimônio da União para a prática dos seguintes atos administrativos, após apreciação favorável do GE-DESUP, nos casos exigidos pela Portaria 7.397, de 24 de junho de 2021 e suas alterações:
[...]
V - cessão de uso onerosa e o arrendamento de imóveis da União, cujo valor de avaliação seja de até R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), exceto as áreas destinadas à exploração dos portos e instalações portuárias de que tratam os arts. 4º e 8º da Lei de 12.815, de 5 de junho de 2013;
A Portaria MGI nº 771, de 17 de março de 2023, estabelece os instrumentos de destinação que deverão ser submetidos à deliberação dos Grupos Especiais de Destinação Supervisionada (GE-DESUP), bem como a competência destes:
Art. 1º A destinação de imóveis da União deverá observar o regime especial de governança instituído na presente portaria, que compreende as seguintes formas de destinação de imóveis geridos pela Secretaria de Gestão do Patrimônio da União (SPU) do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos:
[...]
V - Cessão de Uso Onerosa;
[...]
Art. 3º Para fins de análise, apreciação e deliberação de processos sobre imóveis objetos das destinações previstas nesta portaria, deverão ser instituídos pela SPU os seguintes Grupos Especiais de Destinação Supervisionada (GE-DESUP), de caráter permanente:
I - Nível 0 (GE-DESUP-0), para imóveis com valor de referência de até R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) e para os casos de que trata o inciso XV do art. 1º desta portaria, independentemente do valor de referência do imóvel, excluídas aquelas atribuídas ao GE-DESUP-1 e ao GE-DESUP-2;
II - Nível 1 (GE-DESUP-1), para imóveis com valor de referência entre R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) e R$10.000.000,00 (dez milhões de reais) e nos casos de que tratam §§ 2º e 3º, alínea "a", do art. 6º desta portaria, excluídas as destinações do inciso II e XIX do art. 1º desta portaria e aquelas atribuídas ao GEDESUP-0; e
III - Nível 2 (GE-DESUP-2), para imóveis com valor de referência igual ou superior a R$10.000.000,00 (dez milhões de reais), para imóveis de qualquer valor quando se tratar das destinações dos incisos II e XIX do art. 1º e para o caso de que trata §3º, alínea "c", do art. 6º, desta portaria, excluídas aquelas de atribuição do GE-DESUP-0.
§1º Excepcionalmente, o GE-DESUP-2 poderá deliberar processos de alçada do GE-DESUP-1 ou do GE-DESUP-0.
A Nota Técnica SEI nº 9180/2023/MGI (SEI - 33206547) informa o Valor de Referência de Imóvel, avaliado em R$ 2.291.288,67 (dois milhões, duzentos e noventa e um mil duzentos e oitenta e oito reais e sessenta e sete centavos), o que define a competência do GE-DESUP1. Consta Ata de Reunião com deliberação favorável do GE-DESUP1 (35760401) o que demonstra o cumprimento do requisito contido no inciso V, do art. 5º, da Portaria SPU/ME nº 8.678, de 30 de setembro de 2022, devendo, porém, observar as ressalvas contidas no documento SEI 34984880, em especial os itens 4, 7 e 8, o que deverá ser atendido pelo administrador.
A SPU/BA justificou a inexigibilidade de licitação com fundamento no artigo 25 da Lei 8.666/1993, por ser o requerente inscrito como ocupante da área da União em terra, contígua ao espaço físico sobre as águas pretendido, inviabilizando as condições de competição. Afirma, ainda, que o condomínio “[...] é pessoa jurídica de direito privado que tem por objetivo a execução de empreendimento de fim lucrativo. A princípio, o pleito estaria sujeito a prévio procedimento licitatório, conforme o § 5º do art. 18 da Lei nº 9.636/1998”. Acrescenta que, como se trata de implantação de estruturas náuticas, há uma necessária vinculação da parte terrestre, como área de acostagem ou retroárea, com o espaço físico em águas públicas e como esse espaço é contíguo às áreas terrestres inscritas em e regime de ocupação em nome dos condôminos que constituem o Condomínio Mansão Leonor Calmon, configura-se a ausência das condições de competitividade, o que justifica o reconhecimento da inexigibilidade de licitação.
Alguns breves esclarecimentos devem ser feitos. "Condomínio edilício" é o nome legal dos condomínios, sejam de casas ou apartamentos, que tenham ao mesmo tempo área privativa do morador e áreas comuns compartilhadas com os demais proprietários de unidades.
Um condomínio edilício não possui personalidade jurídica, pois não está elencado no art. 44 do Código Civil, bem como está em inciso diverso (XI) do da pessoa jurídica (VIII) no art. 75 do Código de Processo Civil, que trata da representação em juízo. STJ tem equiparado o condomínio à pessoa jurídica (empresa) para fins tributários (REsp 411832/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 18/10/2005, DJ 19/12/2005). Assim, não exerce atividade econômica, com ou sem fins lucrativos. Os condomínios são equiparados a empresa no que tange a obrigatoriedade de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica CNPJ. Em virtude dessa natureza anômala, tramita no Congresso Nacional o projeto de lei PL 3.461/2019 que altera o Código Civil para dar aos condomínios edilícios o direito de adquirir a qualidade de pessoa jurídica.
Visto isso, o píer a ser regularizado passará a ser parte das áreas comuns do condomínio edilício, conforme o art. 1331 do Código Civil, que estabelece:
Art. 1.331. Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos.
§ 1º As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas e sobrelojas, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários, exceto os abrigos para veículos, que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio. (Redação dada pela Lei nº 12.607, de 2012)
§ 2º O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou divididos.
§ 3º A cada unidade imobiliária caberá, como parte inseparável, uma fração ideal no solo e nas outras partes comuns, que será identificada em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio. (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004) (grifos nossos)
Visto isso, quanto à inexigibilidade, o PARECER n. 01212/2015/ACS/CGJPU/CONJURMP/CGU/AGU (NUP 04967.015128/2011-71) traz o seguinte entendimento:
12. No que tange ao procedimento licitatório, os órgãos patrimoniais sustentam pela sua inexigibilidade, haja vista a área aquática pleiteada ser contígua a espaços terrestres de propriedade da União em que o interessado é cadastrado como ocupante. Assim, não restaria configurada a competitividade, já que o objeto da cessão está necessariamente vinculado às atividades realizadas em terra.
13. No particular, tendo sido atestada nos autos esta premissa técnica, concordamos que o caso configura exemplo de ausência de competitividade. Não há interesse jurídico em se realizar a licitação porque nenhum interessado se prestaria a participar de um certame cujo objeto ele fisicamente não tem acesso por terra. Em casos tais, Celso Antônio Bandeira de Mello diz que não se verifica o pressuposto jurídico para a realização do procedimento, senão vejamos:
“É pressuposto jurídico o de que, em face do caso concreto, a licitação possa se constituir em meio apto, ao menos em tese, para Administração acudir ao interesse que deve prover. Posto que a função de tal instituto é servir – e não desservir – o interesse público, em casos que tais percebe-se que falece o pressuposto jurídico para sua instauração. Com efeito: a licitação não é um fim em si mesmo, é um meio para chegar utilmente a um dado resultado: o travamento de uma certa relação jurídica. Quando nem mesmo em tese pode cumprir tal função, seria descabido realiza-la. Embora fosse logicamente possível realiza-la, seria ilógico fazê-lo em face do interesse público a que se tem que atender. Diante de situações desta ordem é que se configuram os casos acolhidos na legislação como de ‘dispensa’ de certame licitatório ou os que terão que ser considerados como de ‘inexigibilidade’ dele. ” (Destaques do original)
Buscando justificar, o órgão consulente junta ao processo cópia do PARECER Nº 1200 – 5.4.2/2010/AMF/CONJUR/MP onde, em caso análogo, aprova a cessão onerosa para outro condomínio na mesma localidade, porém alertando que a análise da inexigibilidade deverá ser feita caso a caso.
É importante, contudo, observar o Tema nº 11 – Cessões de imóveis lindeiros por inexigibilidade licitatória inserto nos Enunciados para Uniformização de Entendimentos em Temas Patrimoniais aprovado pelo DESPACHO n. 00370/2018/DECOR/CGU/AGU (NUP: 00400.002156/2013-45):
Tema nº 11 – Cessões de imóveis lindeiros por inexigibilidade licitatória.
"A inexigibilidade de licitação para fins de cessão de uso de espaços físicos em águas públicas contíguas a imóveis da União afetados a regime de aforamento ou ocupação, ou mesmo a imóveis particulares, deverá ser precedida de manifestação técnica da Secretaria do Patrimônio da União, atestando que a contiguidade inviabiliza a competição no caso concreto, ouvindo-se previamente o respectivo órgão de assessoramento jurídico."
Referências: “Art. 11, VI, “a” e “b” da LC nº 73/1993 – Art. 25, caput, da Lei nº 8.666/1993 – art. 18, § 5º e 7º da Lei nº 9.636/1998 – Artigos 1.227 e 1.228 da Lei nº 10.406/2002 – Art. 14 do Decreto nº 4.895/2003 – Art. 4º da Lei nº 12.815/2013. Parecer nº 021/17/CJU-TO/CGU/AGU (13/03/2017 - NUP 00400.002156/2013-45). Memórias da 19ª Sessão (25/07/2017) e 22ª Sessão (26/09/2017) da CPPAT-Decor/CGU. (Grifos nossos)
De fato, por hipótese, em uma margem em 90 graus, onde cada aresta seja ocupada por pessoas diferentes, as projeções sobre o espelho d’água iriam se sobrepor, o que viabilizaria uma licitação. A definição quanto à existência de contiguidade é matéria de cunho técnico, cumprindo ao órgão técnico atestar nos autos "que a contiguidade inviabiliza a competição no caso concreto", quando esse for o fundamento para o reconhecimento da inexigibilidade.
Cabe ainda registrar que a contiguidade é mero elemento que pode justificar a declaração de inexigibilidade licitatória, o que não confere direito subjetivo aos interessados, tampouco dispensa a análise da Administração quanto à existência de interesse público, social ou de aproveitamento econômico. Assim, para que se configure a inexigibilidade, deverá ser apresentado uma manifestação técnica onde inequivocamente seja certificada que a contiguidade efetivamente inviabiliza a competição.
No caso em análise não há a necessidade de edição de portaria autorizativa segundo o PARECER n. 00522/2018/EMS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP 04905.003961/2007-18), que esclarece:
EMENTA: CELEBRAÇÃO DE CONTRATO. ATO AUTORIZATIVO. MESMA AUTORIDADE. DESNECESSIDADE. PUBLICIDADE ADMINISTRATIVA. PUBLICAÇÃO DO EXTRATO CONTRATUAL. LEI Nº 9.784/1999. ADOÇÃO DE FORMAS SIMPLES. DEVER DA ADMINISTRAÇÃO.
I - Este órgão de assessoramento jurídico possui reiterado entendimento no sentido de que, quando o contrato for celebrado pela mesma autoridade que possui a competência de autorizá-lo, não há necessidade da prática de ato autônomo de autorização.
II - A publicidade dos atos administrativos deve ser garantida com a publicação de eventual instrumento de dispensa e inexigibilidade ou com a publicação do respectivo extrato contratual.
III - A Lei nº 9.784/1999 determina a adoção de formas simples pela Administração (art. 2º, parágrafo único, IX), razão pela qual devem ser evitadas providências meramente burocráticas e desnecessárias.
Recomenda-se a realização de vistoria/fiscalização prévia da área adjacente ao espelho d’água para se registrar nos autos suas condições físicas e de conservação ambiental antes de efetivada a cessão.
Deverá ser utilizada a minuta contida no Anexo I da Portaria SPU nº 11.190/2018, que estabelece cláusulas contratuais obrigatórias em contratos onerosos, promovendo-se as adaptações necessárias à adequação ao caso concreto.
Sugerem-se os seguintes aprimoramentos na minuta do termo de contrato de cessão de uso:
a) A fundamentação legal da competência do Superintendente na cláusula A1 deverá ser corrigida nos seguintes aspectos:
. Suprimir o texto “art. 31, inciso XX, da Lei nº 13.844, de 18 de junho de 2019; no art. 1, XX, do Anexo I do Decreto 9745, 08 de abril de 2019, art. 1º da Portaria n° 40, de 18 de março de 2009, publicada no DOU de 20/03/2009, Seção 2, página 43”, pois são todos normativos revogados;
. Suprimir “e no artigo 18, parágrafo 7º, da Lei 9636/98 e art. 3º”, pois é o fundamento da cessão em vez de ser norma de competência;
. Basta constar como norma de competência o art. 1º e o inciso V, do art. 5º, da Portaria SPU/ME nº 8.678, de 30 de setembro de 2022.
b) Na cláusula terceira, muito embora conste no modelo, recomenda-se suprimir a menção aos artigos 95 e 96 do Decreto-Lei nº 9760, de 5 de setembro de 1946, que dizem respeito à locação e não à cessão, como se verifica no caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 9.760/1946 que expressa a diferença entre os citados instrumentos de destinação: “Os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados, aforados ou cedidos”.
c) Deverá ser inserida a seguinte cláusula, presente no modelo:
CLÁUSULA _____ - Responderá o Outorgado Cessionário, judicial e extrajudicialmente, por quaisquer reivindicações que venham a ser efetuadas por terceiros, concernentes aos imóveis de que trata este contrato, inclusive com relação às obrigações trabalhistas e tributárias.
d) Deverá ser revista a numeração dos incisos na cláusula oitava, pois foi pulada a numeração V.
e) No encerramento, deverá ser suprimida a menção “nos termos do artigo 102, inciso III, do Anexo ao Decreto 9745/2019” por se tratar de norma revogada, substituindo por “nos termos do inciso III, do art. 40, do Decreto nº 11.347, de 17 de março de 2023 e do art. 74 do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946”.
f) no mais, a minuta, aparentemente, contém as cláusulas necessárias previstas no modelo contido no Anexo I da Portaria SPU nº 11.190/2018. Contudo, recomenda-se que se promova a conferência final em todos os atos, termos e especificações técnicas, bem como dos documentos de identificação dos signatários, a fim de sanar eventuais omissões, erros materiais, gramaticais, de dados ou técnica de redação, assim como citação de normativos eventualmente revogados, posto que a instrução processual, a conferência de dados e a indicação dos normativos específicos em vigor, que respaldam a prática do ato, são atribuições próprias do órgão assessorado;
g) recomenda-se a inserção de cláusula com a previsão de observar estritamente as normas ambientais, sob pena de rescisão e responsabilização do infrator e que a efetiva ocupação e obras na área somente poderão iniciar com a obtenção de todos os laudos ambientais pertinentes.
Nunca é demais recomendar ao Administrador que junte declaração atualizada do SICAF da futura contratada e os documentos previstos para habilitação, em conformidade com o art. 55, XIII, c/c arts. 27 a 33, da Lei nº 8.666/1993, bem como os documentos de identificação e representação do preposto da entidade, se for o caso.
Deverá ser consultado o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS), da CGU e a comprovada a regularidade para com débitos trabalhistas, mediante certidão negativa (CNDT), na forma do Título VII-A da CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452/1943, como dispõe a Lei nº 12.440/2011.
Por oportuno, ressalte-se que, quando da contratação, a Administração deverá proceder à prévia consulta junto ao CADIN, por força do art. 6º da Lei nº 10.522/2002.
Recomenda-se, ainda, consulta prévia ao Sistema de Inabilitados e inidôneos do TCU que reúne dados sobre gestores que tiveram suas contas julgadas irregulares, fornecidos por diversos órgãos (TCU. TCEs e TCMs) e sobre condenados por improbidade administrativa e empresas inabilitadas para ter contratos com a administração pública.
Deverá ser comprovada a regularidade fiscal do cessionário frente à Seguridade Social, por força da disposição do art. 195, § 3º, da Constituição Federal de 1988, que veda o recebimento de benefícios do Poder Público por parte da pessoa jurídica em débito, bem como de verificada junto aos órgãos de controle a existência de qualquer impedimento à celebração do ajuste.
Ressalta-se que não compete à e-CJU avaliar questões de ordem fática, técnica ou de cálculo, responsabilizando-se os signatários dos documentos juntadas pelo teor de suas informações perante aos Órgãos de controle, especialmente no que diz respeito às justificativas para o afastamento do certame, inteligência da Boa Prática Consultiva BPC/CGU/AGU nº 7.
Cumpre realçar que, caso o Administrador discorde das orientações emanadas neste pronunciamento, deverá carrear aos autos todas as justificativas que entender necessárias para embasar o ajuste pretendido e dar prosseguimento, sob sua exclusiva responsabilidade perante eventuais questionamentos dos Órgãos de Controle, consoante o inciso VII do art. 50 da Lei nº 9.784/1999. Nesse caso, não haverá a necessidade de retorno do feito a esta Consultoria Jurídica da União.
Alerta-se, por fim, quanto ao teor da Boa Prática Consultiva BPC/CGU/AGU nº 5 (sem grifos no original):
Ao Órgão Consultivo que em caso concreto haja exteriorizado juízo conclusivo de aprovação de minuta de edital ou contrato e tenha sugerido as alterações necessárias, não incumbe pronunciamento subsequente de verificação do cumprimento das recomendações consignadas.
Diante do exposto, uma vez atendidas as recomendações aduzidas no parecer, especialmente nos itens 17, 21, 30, 32, e 33 a 39, e resguardados o juízo de conveniência e oportunidade do Administrador, nos limites da lei, e as valorações de cunho econômico–financeiro, ressalvadas, ainda, as questões de ordem fática, técnica e de cálculo, ínsitos à esfera administrativa, essenciais até mesmo para a devida atuação dos órgãos de controle, feito está apto para a produção dos seus regulares efeitos, tendo em vista não ter sido verificado defeito insanável, com relação à forma legal, que pudesse macular o procedimento.
Solicita-se ao Protocolo que devolva ao órgão consulente para ciência e providências cabíveis.
É o parecer, de caráter opinativo, que prescinde de aprovação por força do art. 22 da Portaria Normativa CGU/AGU nº 10/2022 – Regimento Interno das Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais, publicada no Suplemento A do BSE Nº 50, de 14 de dezembro de 2022.
Rio de Janeiro, 22 de agosto de 2023.
(assinado eletronicamente)
RICARDO COUTINHO DE ALCÂNTARA COSTA
ADVOGADO DA UNIÃO
SIAPE 1332674 - OAB-RJ 110.264
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 04941003189200889 e da chave de acesso ba36f91a