ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
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CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 680/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
PROCESSO: 62051.003045/2023-92
ORIGEM: COMANDO DO 6º DISTRITO NAVAL (COM6ºDN)
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS
Contratação direta (art. 74, inciso V, da Lei nº 14.133/2021)
Formalidades legais e administrativas.
Análise jurídica da hipótese de exceção à regra da licitação.
Formalização do ajuste por meio de contrato de locação.
Em cumprimento ao disposto no art. 131 da CRFB/88, no art. 11 da Lei Complementar nº 73/1993, no art. 8º-F da Lei nº 9.028/1995, no art. 19 do Ato Regimental AGU nº 05/2007 e no art. 1º da Portaria AGU nº 14/2020, , o órgão em epígrafe encaminha a esta e-CJU/Patrimônio, via SAPIENS, autos que tramitam na forma exclusivamente eletrônica.
Os autos foram distribuídos ao signatário no dia 27 de julho de 2023 e cuidam de consulta cerca da legalidade cessão graciosa de imóvel da União à Associação Abrigo do Marinheiro.
Destaco os documentos abaixo como considerados relevantes para o desenlace da questão:
Documento de Formalização da Demanda - fls 2 (Seq. 4, OFÍCIO 1, pag.5)
Justificativa da Contratação - fls 3 (Seq. 4, OFÍCIO 1, pag.6)
termo de justificativa de inexigibilidade de licitação fls 4 (Seq. 4, OFÍCIO 1, pag.7)
Minuta do TErmo de Cessão de Uso - fls 5/7 (Seq. 4, OFÍCIO 1, pag.9)
Plano de Trabalho - fls 8/12 (Seq. 4, OFÍCIO 1, pag.14)
Atos constitutivos do Abrigo do Marinheiro, Estatuto, Registro e REgimento interno fls 21/62 (Seq. 4, OFÍCIO 2, pag.13)
certidão negativa PGFN (Seq. 4, OFÍCIO 7, pag.7)
CNDT (Seq. 4, OFÍCIO 7, pag.8)
Certidão FGTS (Seq. 4, OFÍCIO 7, pag.9)
É a síntese do necessário, passo a analisar:
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assessorar a autoridade competente para a prática do ato, para que dele não decorra nenhuma responsabilidade pessoal a ela, e também para que seja observado o princípio da legalidade e os demais que norteiam a atuação da Administração.
Desta forma, cercando-se a autoridade de todas as cautelas para a prática do ato, e documentando-as nos autos, a princípio cessa a sua responsabilidade pessoal por eventuais decorrências não satisfatórias.
Nossa atribuição é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar alguma providência para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem, em seu juízo discricionário, compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a cautela recomendada.
Disso se conclui que parte das observações aqui expendidas não passam de recomendações, com vistas a salvaguardar a autoridade administrativa assessorada, e não vinculá-la. Caso opte por não acatá-las, não haverá ilegalidade no proceder, mas simples assunção do risco. O acatamento ou não das recomendações decorre do exercício da competência discricionário da autoridade assessorada.
Já as questões que envolvam a legalidade, de observância obrigatória pela Administração, serão apontadas, ao final deste parecer, como óbices a serem corrigidos ou superados. O prosseguimento do feito, sem a correção de tais apontamentos, será de responsabilidade exclusiva do órgão, por sua conta e risco.
Por outro lado, é certo que a análise dos aspectos técnicos (não jurídicos) não está inserida no conjunto de atribuições/competências afetas a esta Consultoria especializada, a qual não possui conhecimento específico nem competência legal para manifestar-se acerca de questões outras que aquelas de cunho estritamente jurídico, cabendo à SPU consulente a responsabilidade pela aferição do imóvel ocupado e sua avaliação, pelo exame dos documentos cartoriais referentes a ocupação primitiva, a cadeia sucessória e a detenção física nas hipóteses demandadas, atestando a satisfatoriedade da documentação exibida, anexando aos autos as comprovações pertinentes, de acordo com o preceituado no Enunciado nº 07 do MANUAL DE BOAS PRÁTICAS CONSULTIVAS DA CGU/AGU, no sentido de que o Órgão Consultivo deve evitar "(...) posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade".
DO CERNE DA CONSULTA - CESSÃO DE USO GRATUITA DE IMÓVEL DA UNIÃO -
O art. 64 do Decreto-lei nº 9.760/1946 preceitua que os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados, aforados ou cedidos. Cita-se:
Art. 64. Os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados, aforados ou cedidos.
(...)
§ 3º A cessão se fará quando interessar à União concretizar, com a permissão da utilização gratuita de imóvel seu, auxílio ou colaboração que entenda prestar.
O artigo 18 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, admite a cessão de uso, sob qualquer dos regimes, em favor de entes públicos e de pessoas físicas ou jurídicas, nos seguintes termos:
“Art. 18 A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, imóveis da União a:
I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
De início, percebe-se que a lei presumiu a existência de interesse público quando a proposta de cessão tiver por destinatário as pessoas mencionadas no inciso I do artigo 18, ao passo que condiciona a cessão para as demais pessoas jurídicas à existência de "interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional".
Assinale-se, por oportuno, que, conforme razões postas no PARECER n. 00067/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP 10154.191703/2020-90), a cessão de uso gratuito à Santa Casa da Amazônia
18. (…) não se amolda, aparentemente, aos casos de dispensa previstos no ordenamento patrimonial, implicando na necessidade de realização de procedimento licitatório, sempre que houver condições de competitividade.
19. Entretanto, tratando-se de bem destinado a ENTIDADE COMPROVADAMENTE SEM FINS LUCRATIVOS, de caráter estritamente educacional, cultural ou de assistencial social, demonstrando o órgão de gestão patrimonial a inviabilidade de competição mediante JUSTIFICATIVA(S) DEVIDAMENTE MOTIVADA(S), poderá ser aplicado o regime excepcional (inexigibilidade de licitação) previsto no artigo 25, caput, da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
20. Ademais, tratando-se de inexigibilidade de licitação, reputo conveniente salientar que processo deverá ser encaminhado à Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União (Unidade Central), sucessora da extinta Secretaria d Patrimônio da União (SPU), órgão subordinado à Secretaria Especial de Desestatização, Desinvestimento e Mercados do Ministério da Economia, em atendimento ao disposto no artigo 26 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para providências quanto a ratificação inexigibilidade de licitação, e posterior publicação do extrato na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos, com posterior restituição dos autos à SPU para as providências subsequentes.
Registre-se, outrossim, que, por meio do PARECER n. 01204/2017/ACS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU e da NOTA n. 00142/2017/DECOR/CGU/AGU, “restou sedimentada a tese da dispensa do chamamento público prévio à cessão de uso gratuita de imóvel da União para associações sem fins lucrativos, com fulcro no art. 18, inciso II e § 1º, da Lei nº 9.636/98”.
Isto posto, resta-nos fazer referência ao ato normativo que atualmente delega a competência às Forças Armadas em matéria patrimonial. Cita-se:
PORTARIA SPU/ME Nº 8.678, DE 30 DE SETEMBRO DE 2022
A SECRETÁRIA DE COORDENAÇÃO E GOVERNANÇA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO, DA SECRETARIA ESPECIAL DE DESESTATIZAÇÃO, DESINVESTIMENTO E MERCADOS, DO MINISTÉRIO DA ECONOMIA, no uso das atribuições que lhe confere o art. 102 do Anexo I do Decreto nº 9.745, de 08 de abril de 2019, e considerando o disposto na Portaria SEDDM/ME nº 12.485, de 20 de outubro de 2021, resolve:
Art. 1º Autorizar os Superintendentes do Patrimônio da União a firmar os termos e contratos de aquisição, alienação, locação, arrendamento, aforamento, cessão, concessão, autorização e permissão relativos a imóveis da União, após deliberação pelas instâncias competentes.
§ 1º No caso de imóveis da União entregues formalmente à administração das Forças Armadas, fica delegada aos Comandantes das respectivas Forças a competência para a assinatura de contratos referentes às alienações de que tratam as Leis nº 5651, de 11 de dezembro de 1970, e nº 5.658, de 7 de junho de 1971, bem como os referente às cessões de uso onerosas e gratuitas, locações, arrendamentos, termos de permissão e autorização de uso e termos de concessões de direito real de uso.
(...)
Art. 5º Fica subdelegada a competência aos Superintendentes do Patrimônio da União para a prática dos seguintes atos administrativos, após apreciação favorável do GE-DESUP, nos casos exigidos pela Portaria 7.397, de 24 de junho de 2021 e suas alterações:
(...)
II - cessão de uso gratuito, sob quaisquer dos regimes previstos no Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, e na Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, de imóveis da União cujo valor de avaliação seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);
III - cessão de uso gratuito para uso da Administração Pública Federal indireta, inclusive quando provisória, independentemente do valor do imóvel;
Por outro lado, a cessão pode ser enquadrada como atividade de apoio aos órgãos militares, nos termos do art. 12, do Decreto nº 3.725, de 10 de janeiro de 2001:
Art. 12. Não será considerada utilização em fim diferente do previsto no termo de entrega, a que se refere o § 2º do art. 79 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, a cessão de uso a terceiros, a título gratuito ou oneroso, de áreas para exercício das seguintes atividades de apoio necessárias ao desempenho da atividade do órgão a que o imóvel foi entregue:
I - posto bancário;
II - posto dos correios e telégrafos;
III - restaurante e lanchonete;
IV - central de atendimento a saúde;
V - creche; e
VI - outras atividades similares que venham a ser consideradas necessárias pelos Ministros de Estado, ou autoridades com competência equivalente nos Poderes Legislativo e Judiciário, responsáveis pela administração do imóvel.
Parágrafo único. As atividades previstas neste artigo destinar-se-ão ao atendimento das necessidades do órgão cedente e de seus servidores.
A hipótese de inexigibilidade de licitação se justifica quando se constata a inviabilidade de competição para a contratação do serviço reputado essencial, autorizando a contratação direta pela Administração.
Insta salientar que, diferentemente do que ocorre com os casos de dispensa de licitação, o rol normativo do artigo 74 da Lei nº 8.666/93 tem natureza meramente exemplificativa.
É evidente que os processos de dispensa e de inexigibilidade de licitação não exigem o cumprimento de etapas formais imprescindíveis ao processo de licitação, entretanto devem obediência aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade e probidade administrativa impostos à Administração Pública, bem assim aos requisitos formais previstos no artigo 72 da Lei nº 14.133/21, naquilo que forem aplicáveis.
Assim, a compra ou contratação direta deve estar bem justificada, de modo que esteja caracterizada a excepcionalidade prevista em lei que autoriza a inexigibilidade de licitação. Caso contrário, deve-se primar por seguir a regra geral.
Com efeito, será pela motivação, como princípio constitucional obrigatório, que a administração irá aplicar a regra jurídica adequada, fundamentando-a de forma exaustiva, aspectos que ensejam e sustentam o princípio da moralidade.
Portanto, incumbe ao administrador externar os motivos que lhe formaram o convencimento acerca da conveniência e oportunidade da contratação, não podendo tal resultar de meras deduções. Vale dizer, é da essência do procedimento licitatório que a autoridade administrativa justifique adequadamente a razão da prática do ato e da necessidade de sua implementação.
A Lei n.º 14.133/21 estatui, em seus arts. 72 a 74, o seguinte:
CAPÍTULO VIII
DA CONTRATAÇÃO DIRETA
Seção I Do Processo de Contratação Direta
Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
VI - razão da escolha do contratado;
VII - justificativa de preço;
VIII - autorização da autoridade competente.
Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.
Art. 73. Na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
Seção II
Da Inexigibilidade de Licitação
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;
II - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;
III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;
b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;
h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso;
IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;
V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.
§ 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.
No caso concreto, pode-se constatar que a Associação Abrigo do Marinheiro é uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, considerada de utilidade pública pelo Decreto nº 4.287/1921, que tem por finalidade promover, dirigir, incentivar e colaborar com as iniciativas e eventos de caráter civico, cultural, assistencial, social, esportivo, recreativo e ambiental, dedicados aos oficiais, praças, servidores civis, pensionistas e respectivos dependentes.
Seu Estatuto Social prevê que o mesmo deverá atuar em mútua cooperação com a Marinha do Brasil, em instalações disponibilizadas por esta, nos termos constantes de Convênio firmado para esse fim, o que nos leva a concluir pela viabilidade da Cessão Graciosa, especialmente pelo seu caráter ancilar à atividade da Associação Abrigo do Marinheiro - vale dizer - meio necessário para que a entidade preste atividades de apoio que supram as necessidades dos servidores e administrados.
Incluir a cláusula de mediação e conciliação e alterar a cláusula referente ao foro, nos termos propostos no corpo do parecer, espeques no Decreto Federal nº 10.994, de 14 de março de 2022, que aprovou a Estrutura Regimental da Advocacia-Geral da União (AGU)
CLÁUSULA xxx - DA MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO
As controvérsias decorrentes da execução do presente Contrato que não puderem ser solucionadas diretamente por mútuo acordo entre os partes, deverão ser encaminhadas ao órgão de consultoria e assessoramento jurídico do órgão ou entidade pública federal, sob a coordenação e supervisão da Câmara de Mediação e de Conciliação da Administração Federal (CCAF), órgão da Advocacia-Geral da União (AGU), para prévia tentativa de conciliação e solução administrativa de dúvidas de natureza eminentemente jurídica relacionadas à execução contratual".
CLÁUSULA xxxx - DO FORO, com a seguinte redação:
"Não logrando êxito a tentativa de conciliação e solução administrativa, será competente para dirimir as questões decorrentes deste instrumento contratual o foro da Justiça Federal da Subseção Judiciária compente, Seção Judiciária do Estado do Mato Grosso nos termos do artigo 101, inciso I, da Constituição Federal.
Quanto aos requisitos legais aplicáveis aos procedimentos em geral, bem como as modalidades de contratação direta (dispensas e inexigibilidades), apontamos as seguintes recomendações:
Pelo exposto, nos limites da análise jurídica efetuada e abstraídas questões atinentes ao mérito administrativo, somente após o acatamento das recomendações emitidas ao longo do parecer, ou após seu afastamento, de forma motivada, consoante previsão do art. 50, VII, da Lei de Processo Administrativo (Lei nº 9.784, de 1999), e conforme já alertado nas considerações preliminares desta manifestação, será possível dar-se o prosseguimento do feito, nos seus demais termos, sem a necessidade de retorno para nova manifestação desta unidade jurídica, nos termos do Enunciado BPC nº 5, da AGU
É o parecer, de caráter opinativo, que prescinde de aprovação por força do art. 22 da PORTARIA NORMATIVA CGU/AGU Nº 10, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2022 – Dispõe sobre a organização e funcionamento das Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais.
Ao protocolo da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (E-CJU/PATRIMÔNIO) para restituir o processo ao Órgão Consulente, para ciência deste, bem como para adoção da(s) providência(s) pertinente(s), com as considerações de estilo.
Parecer concluído na data de sua assinatura eletrônica
.
NELSON ORLANDO DE ALARCÃO DUCCINI
ADVOGADO DA UNIÃO
MATRÍCULA SIAPE 1311909 OAB/RJ 77.103
Chave de acesso ao Processo: cb01ca53 - https://supersapiens.agu.gov.br