ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

PARECER n. 686/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

PROCESSO: 10154.127409/2022-96

ORIGEM: SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO NO PARANÁ

EMENTA:Cessão de uso gratuito aMunicípio   Dispensa de licitação. Possibilidade.Legislação aplicável: Art. 18 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998. Precedentes: Parecer n. 00057/2022/PGFN/AGU.Competência.  Minuta de Contrato. Análise exauriente. Possibilidade de prosseguimento do feito, desde que atendidas as recomendações constantes no parecer,  SEM a necessidade de retorno a esta Consultoria

RELATÓRIO

Em cumprimento ao disposto no art. 131 da CRFB/88, no art. 11 da Lei Complementar nº 73/1993, no art. 8º-F da Lei nº 9.028/1995, no art. 19 do Ato Regimental AGU nº 05/2007 e no art. 1º da Portaria AGU nº 14/2020, o órgão em epígrafe encaminha a esta e-CJU/Patrimônio, via SAPIENS, autos que tramitam na forma exclusivamente eletrônica, que foram ao signatário no dia 3 de julho de 2023 e   cuidam de consulta cerca da legalidade  cessão de uso de área para o MUNICÍPIO DE ANTONINA, no estado de PARÁNÁ específica consiste na ocupação do espaço para encontros culturais, palestras e oficinas educativas para a comunidade em geral e desenvolvimento turístico para o município,

Para melhor contextualização, pedimos a vênia para reproduzir o documento (SEI 34007984) abaixo, onde se resume a motivação da remessa dos autos eletrônicos a esta consultoria:

Senhora Superintendente,

  

Sumário Executivo

1Trata o presente processo da Cessão de Uso, sob o Regime de Utilização Onerosa ao MUNICÍPIO DE ANTONINA, de imóvel de propriedade da União, com área total de 1.425,75m², localizados na Rua Marques do Herval, nº1 e nº10, no município de Antonina, Estado do Paraná, RIP Imóvel: 7421000205008 (unificado), sendo o RIP Utilização 7421000215003, conforme processo nº 10154.127409/2022-96.

Análise

O imóvel.

2.Trata-se de um imóvel de propriedade da União acrescidos de marinha, que está, uma parte, registrado sob a matrícula nº 406 do 1º Ofício de Registro de Imóveis de Antonina - PR (Matrícula do Imóvel (SEI nº 29225339)), com área de 529,20m² e outra parte com área de 896,55m² sem matrícula, totalizando um área de 1.425,75. Foi incorporado ao patrimônio da União, se encontra desocupado e está em processo de regularização da Cessão Onerosa ao município de Antonina, cuja destinação específica consiste na ocupação do espaço para encontros culturais, palestras e oficinas educativas para a comunidade em geral e desenvolvimento turístico para o município, conforme projeto apresentado no documento 28048832.

3.Foram elaborados a Minuta do Termo de Contrato (29225603), o Checklist (29238084) e a Nota Técnica (29239041), os quais constam no processo.

4.Encaminhado à CGDIN no dia 01 de novembro de 2022, para a análise e verificação da conformidade da documentação conforme § 3º, do art. 64, do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946; art. 18, inciso II, da Lei nº 9.636, de 1998, alterada pela Lei nº 11.481, de 31 de maio de 2007; em consonância com a Portaria SPU nº 144, de 09 de julho de 2001; Portaria SPU/ME nº 8.678, de 30 de setembro de 2022; e Portaria MGI Nº 771, de 17 de março de 2023, para encaminhamento ao Grupo Especial de Destinação Supervisionada (GE-DESUP-1).

5.Conforme Despacho 35320197, encaminhado pela CGDIN, os expedientes constantes no presente processo, verifica-se que os autos se encontram devidamente instruídos para prosseguimento do trâmite administrativo, em conformidade com a Portaria MGI Nº 771, de 17 de março de 2023, para submissão ao crivo do Grupo Especial de Destinação Supervisionada.

6.No item 3 deste Despacho 35320197, informa que: "Conforme Nota Técnica n.º 49586/2022/ME (29239041) e demais expedientes constantes no processo, a SPU/PR conclui que os autos se encontram devidamente instruídos, para prosseguimento da Cessão de Uso Onerosa, pelo prazo de 20 (vinte) anos a contar da assinatura do contrato. Porém, s.m.j., não há nos autos a possibilidade de verificação da propriedade dos imóveis por parte da União, visto que consta matrícula desatualizada do Barracão (29225339), enquanto a matrícula do Armazém Macedo, imóvel contíguo, é declarada inexistente."

7.Em resposta ao item supramencionado foi elaborado o despacho 36484307, o qual informamos que por força do Inciso VII, do Art. 20 da Constituição Federal de 1988, os terrenos de marinha e seus acrescidos, são bens imóveis da união, não sendo necessário matrícula para verificar sua propriedade.

8.No dia 03 de agosto de 2023 foi realizada a reunião do GE-DESUP, para a deliberação de destinação de imóveis da União, na qual se deliberou favorável, com ressalva, já saneada acima, a destinação do imóvel acima descrito (36383441).

Conclusão

9. Tendo em vista que os autos se encontram devidamente instruídos, conforme documentos constantes no despacho 35320197 e que a deliberação foi favorável quanto a conformidade da documentação, entende-se estarem cumpridos os requisitos e não haver óbices para a continuação do processo.

Recomendação

10.Tendo em vista que os autos se encontram devidamente instruídos, propomos que o presente processo seja submetido ao Sr. Superintendente para análise e deliberação, e após, enviado à Consultoria Jurídica da União - CJU para análise dos aspectos legais inerentes ao ato e o contrato de cessão (29225603).

 

À consideração superior.

A nota técnica foi aprovada e os autos remetidos a AGU, para fins de análise da minuta (35193580)   e o acesso aos autos foi possível mediante disponibilização de link SEI cujo rol de documentos encontram-se abaixo relacionados: 

Destacam-se, além da mencionada nota técnica, os documentos abaixo considerados relevantes para o desenlace da questão:

1. Certidão RGI  (29225339) e Espelho RIp - 7421 00020.500-8
2. Descrição do empreendimento (SEI nº 28048832)
3. LAUDO DE AVALIAÇÃO (SEI nº 28683706)
4. Checklist - (SEI nº 29238084)
5. ATA do Grupo Especial de Destinação Supervisionada (SEI nº 36057916)
6. Minuta de contrato (SEI nº 29225603)

É a síntese do necessário, passo a analisar:

FUNDAMENTAÇÃO

FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO

A presente manifestação jurídica tem o escopo de assessorar a autoridade competente para a prática do ato, para que dele não decorra nenhuma responsabilidade pessoal a ela, e também para que seja observado o princípio da legalidade e os demais que norteiam a atuação da Administração.

Desta forma, cercando-se a autoridade de todas as cautelas para a prática do ato, e documentando-as nos autos, a princípio cessa a sua responsabilidade pessoal por eventuais decorrências não satisfatórias.

Nossa atribuição é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar alguma providência para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem, em seu juízo discricionário, compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a cautela recomendada.

Disso se conclui que parte das observações aqui expendidas não passam de recomendações, com vistas a salvaguardar a autoridade administrativa assessorada, e não vinculá-la. Caso opte por não acatá-las, não haverá ilegalidade no proceder, mas simples assunção do risco. O acatamento ou não das recomendações decorre do exercício da competência discricionário da autoridade assessorada.

Já as questões que envolvam a legalidade, de observância obrigatória pela Administração, serão apontadas, ao final deste parecer, como óbices a serem corrigidos ou superados. O prosseguimento do feito, sem a correção de tais apontamentos, será de responsabilidade exclusiva do órgão, por sua conta e risco.

Por outro lado, é certo que a análise dos aspectos técnicos (não jurídicos) não está inserida no conjunto de atribuições/competências afetas a esta Consultoria especializada, a qual não possui conhecimento específico nem competência legal para manifestar-se acerca de questões outras que aquelas de cunho estritamente jurídico, cabendo à SPU consulente a responsabilidade pela aferição do imóvel ocupado e sua avaliação, pelo exame dos documentos cartoriais referentes a ocupação primitiva, a cadeia sucessória e a detenção física nas hipóteses demandadas, atestando a satisfatoriedade da documentação exibida, anexando aos autos as comprovações pertinentes, de acordo com o preceituado no Enunciado nº 07 do MANUAL DE BOAS PRÁTICAS CONSULTIVAS DA CGU/AGU, no sentido de que o Órgão Consultivo deve evitar "(...) posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade".

DA CESSÃO DE USO -

O artigo 18 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, admite a cessão de uso, sob qualquer dos regimes, em favor de entes públicos e de pessoas físicas ou jurídicas, nos seguintes termos:

“Art. 18 A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, imóveis da União a:

I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde;            (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)

II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional.                    (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)

De início, percebe-se que a lei presumiu a existência de interesse público quando a proposta de cessão tiver por destinatário as pessoas mencionadas no inciso I do artigo 18, ao passo que condiciona a cessão para as demais pessoas jurídicas à existência de "interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional"

DA CESSÂO DE USO ONEROSA

O § 5º do artigo 18 da Lei nº 9.636, de 1998, dispõe que "na hipótese de destinação à execução de empreendimento de fim lucrativo, a cessão será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, serão observados os procedimentos licitatórios previstos em lei e o disposto no art. 18-B desta Lei", o que atrai a aplicação do regime de arrendamento, de que trata os artigos 95 e 96 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946:

"Art. 95. Os imóveis da União não aplicados em serviço público e que não forem utilizados nos fins previstos nos itens I e II do art. 86, poderão ser alugados a quaisquer interessados. Parágrafo único. A locação se fará, em concorrência pública e pelo maior prêço oferecido, na base mínima do valor locativo fixado.

Art. 96. Em se tratando de exploração de frutos ou prestação de serviços, a locação se fará sob forma de arrendamento, mediante condições especiais, aprovadas pelo Ministro da Fazenda. Parágrafo único. Salvo em casos especiais, expressamente determinados em lei, não se fará arrendamento por prazo superior a 20 (vinte) anos."

É interessante notar que a literalidade do dispositivo estabelece como critério para incidência da onerosidade a atividade que será desenvolvida no empreendimento, isto é, se haverá alguma espécie de exploração econômica do bem, e não as características subjetivas do cessionário.

Desse modo, o que define a natureza gratuita ou onerosa da cessão de uso não são, necessariamente, as características da pessoa física ou jurídica cessionária, mas o uso que será dado ao imóvel, isto é, se haverá alguma espécie de exploração econômica do bem.

Por esse motivo, é possível e relativamente comum que até mesmo a cessão de uso de imóvel da União em favor de pessoas jurídicas de direito público, incluindo os Entes Políticos, seja onerosa em situações em que reste demonstrada a execução de atividade lucrativa.

Em regra, a definição quanto a se determinado empreendimento tem caráter lucrativo é questão mais fática do que jurídica, razão pela qual a praxe tem sido a de orientar a área técnica no sentido de "demonstrar e atestar nos autos a inexistência de desenvolvimento de atividade de fins lucrativos na área que se pretende ceder de forma gratuita".

Após concluir pela modalidade onerosa de cessão, cabe ao órgão técnico patrimonial fixar o valor da contraprestação devida, como consequência lógica da atribuição de fixar o valor locativo e venal dos bens imóveis da União (art. 67 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946) e com observância dos atos normativos pertinentes, notadamente a Instrução Normativa SPU nº 05, de 2018.

Quando se tratar da regularização de espaço público já utilizado, deve-se atentar para a obrigatoriedade de cobrança retroativa pelo eventual uso indevido da área da União antes da celebração do contrato de cessão de uso onerosa, devendo-se atentar para as recomendações constantes do PARECER n. 00586/2015/ACS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP: 04905.200595/2015-53).

Ademais, sempre que se pretender estabelecer prazo de carência para o início do pagamento, deve ser observado o que dispõe o artigo 19, inciso V, da Lei nº 9.636, de 1998, com a seguinte redação:

Art. 19. O ato autorizativo da cessão de que trata o artigo anterior poderá:

[...]

V - conceder prazo de carência para início de pagamento das retribuições devidas, quando:

a) for necessária a viabilização econômico-financeira do empreendimento;

b) houver interesse em incentivar atividade pouco ou ainda não desenvolvida no País ou em alguma de suas regiões; ou

c) for necessário ao desenvolvimento de microempresas, cooperativas e associações de pequenos produtores e de outros segmentos da economia brasileira que precisem ser incrementados.

Desse modo, é necessário que o órgão técnico justifique o período de carência a ser concedido, bem como indique, de forma fundamentada, qual das alíneas acima mostra-se aplicável ao caso concreto, sendo recomendável também que disponha sobre a forma de pagamento posterior.

Por fim, o artigo 21 da Lei nº 9.636, de 1998, estabelece o prazo máximo de 20 anos para vigência da cessão, admitindo, porém, a fixação de prazo superior, quando for necessário para viabilidade econômica do empreendimento, o que depende de demonstração nos autos pela área técnica. Confira-se:

Art. 21.  Quando o projeto envolver investimentos cujo retorno, justificadamente, não possa ocorrer dentro do prazo máximo de 20 (vinte) anos, a cessão sob o regime de arrendamento poderá ser realizada por prazo superior, observando-se, nesse caso, como prazo de vigência, o tempo seguramente necessário à viabilização econômico-financeira do empreendimento, não ultrapassando o período da possível renovação.    (Redação dada pela Lei nº 11.314 de 2006)

Ademais, é importante registrar que, diante da natureza contratual da cessão de uso, a existência de autorização legal para a contratação não dispensa a necessidade de observância dos procedimentos licitatórios, o que significa a realização da licitação ou que seja demonstrada a existência de causa jurídica de dispensa ou inexigibilidade

Quando se tratar de cessão em favor de pessoas jurídicas de direito público, nos termos do artigo 18, inciso I, da Lei nº 9.636, de 1998, mostra´se aplicável a previsão do artigo 17, parágrafo 2º, inciso I, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ou do artigo 76, § 3º, inciso I, da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Confira-se:

“Art. 17 A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

[...]

§ 2º A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se:

I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel;”

Art. 76. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

[...]

§ 3º A Administração poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóvel, admitida a dispensa de licitação, quando o uso destinar-se a:

I - outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel;

É que, como a norma dispensa o certame para a concessão de “título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis”, tem-se entendido que a regra aplica-se igualmente à cessão de uso simples, posto que menos gravosa aos interesses da União (transfere algumas faculdades dimanadas do dIreito real,  mas não  transfere o próprio  direito real - o domínio permanece com a União) atraindo a incidência da máxima "quem pode o mais pode o menos", cuja dicção é no sentido de se alguém tem a capacidade ou autoridade para realizar algo mais complexo ou abrangente, então essa pessoa também tem a capacidade ou autoridade para realizar algo menos complexo ou abrangente.

No contexto jurídico, esse princípio é frequentemente aplicado para justificar a validade de uma medida menos extensiva, quando já existe uma medida mais extensiva que foi considerada legal. Em outras palavras, se uma lei permite algo mais amplo, essa mesma lei também permite algo mais limitado que esteja incluído nessa amplitude.

Cabe observar que a Lei 8.666/93 será revogada em 30 de dezembro de 2023. Como a SPU está utilizando tal norma, deve providenciar a ratificação da dispensa antes da assinatura do contrato.

O que, cabe anotar, claramente é a intenção da SPU, conforme revela a própria minuta.

Se tivesse optado pela nova lei (14.133/21), a ratificação seria desnecessária, já que esta não prevê a ratificação da dispensa, conforme art. 72, verbis:

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

(...)

VIII - autorização da autoridade competente.

Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

Em resumo, parece-nos que existe amparo legal para a dispensa, mas deve a SPU providenciar a ratificação e a publicação, antes da assinatura do contrato, já que optou pela Lei 8.666/93, o que foi feito.

DA FISCALIZAÇÃO

Quanto à destinação do imóvel cedido, não obstante as obrigações assumidas pelo cessionário diante do contrato a ser firmado futuramente, incumbe legalmente à SPU fiscalizar e zelar para que sejam mantidos a destinação e o interesse público, o uso e a integridade física do bem, nos termos do art. 11, caput, da Lei nº 9.636/98, in verbis:

"Art. 11. Caberá à SPU a incumbência de fiscalizar e zelar para que sejam mantidas a destinação e o interesse público, o uso e a integridade física dos imóveis pertencentes ao patrimônio da União, podendo, para tanto, por intermédio de seus técnicos credenciados, embargar serviços e obras, aplicar multas e demais sanções previstas em lei e, ainda, requisitar força policial federal e solicitar o necessário auxílio de força pública estadual.

A minuta de contrato prevê poderes de fiscalização do cedente, conforme se verifica pela leitura das cláusulas Oitava e  Décima da minuta

DA NECESSIDADE DE SUBMISSÃO AO GE-DESUP:

A Portaria MGI Nº 771, de 17 de março de 2023 determina:

Art. 1º A destinação de imóveis da União deverá observar o regime especial de governança instituído na presente portaria, que compreende as seguintes formas de destinação de imóveis geridos pela Secretaria de Gestão do Patrimônio da União (SPU) do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos:

(...)

IV - Cessão de Uso Gratuita;

(...)

Também a  Portaria SPU/ME nº 14.094, de 30 de novembro de 2021, que subdelega competências aos Superintendentes do Patrimônio da União, dentre as quais a que se pretende nos autos:

Art. 5º Fica subdelegada a competência aos Superintendentes do Patrimônio da União para a prática dos seguintes atos administrativos, após apreciação favorável do GE-DESUP, nos casos exigidos pela Portaria 7.397, de 24 de junho de 2021 e suas alterações:

[...]

VI - a Cessão de uso em condições especiais de imóveis da União, cujo valor de avaliação seja de até R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), exceto as áreas destinadas à exploração dos portos e instalações portuárias de que tratam os arts. 4º e 8º da Lei de 12.815, de 5 de junho de 2013.

Portanto, não pode haver cessão antes da deliberação do Colegiado competente.

No caso dos autos, conforme se verifica pela leitura do Relatório HOUVE deliberação FAVORÁVEL do GE-DESUP conforme relatório.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, parece-nos que  não existe, a priori, óbice à cessão ou à dispensa de licitação propostas, podendo o feito prosseguir validamente, atentando-se para os seguintes tópicos:

1. A obrigatoriedade de cobrança retroativa pelo eventual uso indevido da área da União,  antes da celebração do contrato de cessão de uso onerosa, se se tratar da regularização de espaço público já utilizado e, se se se pretender estabelecer prazo de carência para o início do pagamento, deve ser observado o que dispõe o artigo 19, inciso V, da Lei nº 9.636, de 1998,.
2. Promova a conferência final em todos os atos, termos e especificações técnicas, a fim de sanar eventuais omissões, erros materiais, gramaticais, de dados ou técnica de redação, assim como citação de normativos eventualmente revogados, posto que a instrução processual, a conferência de dados e a indicação dos normativos específicos em vigor, que respaldam a prática do ato, são atribuições próprias do órgão assessorado.

É  o o parecer, de caráter opinativo, que prescinde de aprovação por força do art. 22 da PORTARIA NORMATIVA CGU/AGU Nº 10, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2022 – Dispõe sobre a organização e funcionamento das Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais.

Ao protocolo da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (E-CJU/PATRIMÔNIO) para restituir o processo à SPU-MS ,  para ciência deste, bem como para adoção da(s) providência(s) pertinente(s), com as considerações de estilo.

Parecer concluído na data de sua assinatura eletrônica. 

(assinado eletronicamente)

NELSON ORLANDO DE ALARCÃO DUCCINI

ADVOGADO DA UNIÃO

MATRÍCULA SIAPE 1311909 OAB/RJ 77.103

Chave de acesso ao Processo: 9750de11 - https://supersapiens.agu.gov.br