ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA
NÚCLEO JURÍDICO
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CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 1361/2023/NJUR/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU
PROCESSO: 64329.002319/2023-54
ORIGEM: COMISSÃO REGIONAL DE OBRAS DA 7ª REGIÃO MILITAR - CRO/7
ASSUNTO: PREGÃO ELETRÔNICO - LEI Nº 14.133/2021 - REPARAÇÃO DE REDE DE ESGOTO
VALOR: R$ 70.724,45
EMENTA: SERVIÇOS DE REPARAÇÃO DA REDE DE ESGOTO DO HOSPITAL DE GUARNIÇÃO DE JOÃO PESSOA. ENQUADRAMENTO NA LEI N° 14.133/2021. LICITAÇÃO NA MODALIDADE DE PREGÃO ELETRÔNICO. ANÁLISE DA MINUTA DE EDITAL E DOS DEMAIS ASPECTOS JURÍDICOS DO FEITO. RESSALVAS. CAUTELAS QUANTO À ESPECIFICAÇÃO DO OBJETO: OBSERVÂNCIA DA REGULAMENTAÇÃO TÉCNICA APLICÁVEL. ANÁLISE DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO: DESIGNAÇÃO DA EQUIPE DE PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO, ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR, ATOS DE DESIGNAÇÃO DO PREGOEIRO E EQUIPE DE APOIO E MINUTA DE TERMO DE CONTRATO. DISPOSIÇÕES ESPECÍFICAS DAS LICITAÇÕES DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA: FORMULAÇÃO DAS COMPOSIÇÕES DOS CUSTOS UNITÁRIOS DOS SERVIÇOS, DETALHAMENTO DA COMPOSIÇÃO DO BDI, COMPOSIÇÃO DO CUSTO DIRETO DE ADMINISTRAÇÃO LOCAL, ANOTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA – ART E ELABORAÇÃO DE CRONOGRAMA FÍSICO-FINANCEIRO. COMPATIBILIZAÇÃO DAS PEÇAS EDITALÍCIAS. VERIFICAÇÃO, ADAPTAÇÃO OU MOTIVAÇÃO DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. PARECER PELA EXISTÊNCIA DE ÓBICES À REGULARIDADE JURÍDICA.
Trata-se de processo oriundo da Comissão Regional de Obras da 7ª Região Militar, cujo objeto é a realização de licitação na modalidade PREGÃO ELETRÔNICO para contratação de serviços de engenharia de reparação da rede de esgoto do Hospital de Guarnição de João Pessoa, localizado no município de João Pessoa/PB, no valor total estimado de R$ 70.724,45 (setenta mil, setecentos e vinte e quatro reais e quarenta e cinco centavos).
O feito foi encaminhado a esta Consultoria Jurídica Especializada Virtual de Obras e Serviços de Engenharia, para fins de análise e elaboração de parecer jurídico, nos termos do art. 11, VI, “a”, da Lei Complementar nº 73/93, art. 8º-F da Lei nº 9.028/95 e art. 53 da Lei nº 14.133/2021.
A tarefa foi distribuída a esta Advogada em 23/08/2023.
Dentre os documentos que compõem o processo, cabe mencionar, em função da relevância, os seguintes:
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio e conclusivo dos textos das minutas dos editais e seus anexos.
Nossa função é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar, que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos - conforme o Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, “a manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”.
De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
De outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos, bem como, os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a nosso ver, óbice ao prosseguimento do feito.
Finalmente, é nosso dever salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada - a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
O processo examinado se encontra exclusivamente em meio eletrônico. Por essa razão, todos os atos processuais são realizados e arquivados sob a forma de mídias digitais, cuja validade jurídica é reconhecida pela Medida Provisória n. 2.200-2, de 2001, e pelo Decreto n. 8.539, de 2015, que tratam da validade dos documentos produzidos em forma eletrônica, bem como do uso do meio eletrônico para a realização do processo administrativo no âmbito dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
Portanto, quanto à autoria, convém mencionar que as declarações constantes dos documentos em forma eletrônica, produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil, presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 219 do Código Civil - documento nato-digital (art. 10, §1º da MP n. 2.200-2/2001 c/c art. 2º, II, a, do Decreto n. 8.539/2015). Relativamente aos documentos físicos anexados ao processo eletrônico, após procedimento de digitalização, o referido Decreto atribui a esses o valor de cópia autenticada ou de cópia simples, conforme a origem, in verbis:
Art. 12. A digitalização de documentos recebidos ou produzidos no âmbito dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional deverá ser acompanhada da conferência da integridade do documento digitalizado.
§ 1º A conferência prevista no caput deverá registrar se foi apresentado documento original, cópia autenticada em cartório, cópia autenticada administrativamente ou cópia simples.
§ 2º Os documentos resultantes da digitalização de originais serão considerados cópia autenticada administrativamente, e os resultantes da digitalização de cópia autenticada em cartório, de cópia autenticada administrativamente ou de cópia simples terão valor de cópia simples.
Por outro lado, o Decreto n. 10.278, de 18 de março de 2020, estabelece a técnica e os requisitos para a digitalização de documentos públicos ou privados, a fim de que os documentos digitalizados produzam os mesmos efeitos legais dos documentos originais.
Destaca-se o fato de que todos os documentos digitalizados deverão ser assinados digitalmente com certificação digital no padrão da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil (art. 5º, I). Portanto, sem a assinatura digital os documentos físicos digitalizados não poderão "...se equiparar a documento físico para todos os efeitos legais e para a comprovação de qualquer ato perante pessoa jurídica de direito público..." (art. 5º, caput).
Cabe observar que o reconhecimento de firma ou a autenticação em cartório são dispensáveis, salvo se houver dúvida com relação à autenticidade de documentos físicos, nos termos do Parecer n. 065/2019/CONJUR-CGU/CGU/AGU (NUP 00106.005904/2019-61, Seq. 2). Isso, porém, não dispensa a assinatura eletrônica para os documentos digitalizados destinados a processos eletrônicos.
Para se obter a equiparação, além da assinatura digital, os documentos digitalizados deverão seguir os padrões de digitalização exigidos, bem como conter os metadados indicados no Decreto. Por essas razões, recomenda-se que o órgão passe a adotar os padrões exigidos no referido normativo nas futuras remessas de processos eletrônicos.
De resto, não cabe a este órgão de assessoramento jurídico conferir as assinaturas digitais ou mesmo físicas apostas aos documentos juntados aos autos. Partimos do pressuposto de que todos os documentos estão devidamente assinados e revestem-se de validade jurídica para todos seus efeitos legais.
O Termo de Justificativas Técnicas classifica o objeto da presente licitação como serviços comuns de engenharia - tratando-se de análise técnica em cujo mérito não nos compete adentrar.
Uma vez classificados os serviços comuns, o pregão deve ser adotado "sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado", nos termos do art. 29 da Lei nº 14.133/2021 - o qual deixou incontroversa sua aplicação também aos serviços comuns de engenharia, conforme os seguintes dispositivos:
Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea “a” do inciso XXI do caput do art. 6º desta Lei.
a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens;
Já o PARECER nº 51/2019/DECOR/CGU/AGU solucionou a controvérsia decorrente da Resolução CONFEA nº 1.116/2019, que tentou categorizar os "serviços técnicos especializados" na área de engenharia:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RESOLUÇÃO Nº 1.116/2019 DO CONFEA. OBRAS E SERVIÇOS NO ÂMBITO DA ENGENHARIA E DA AGRONOMIA. SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS. ANÁLISE JURÍDICA.
I – É possível a licitação de serviços de engenharia através da modalidade pregão, quando tais serviços são caracterizáveis como serviços comuns, nos termos da Lei nº 10.520/2002.
II - A Resolução nº 1.116, de 26/04/2019, do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia – CONFEA não deve nem pode produzir efeitos restritivos em relação à compreensão do agente público competente acerca do enquadramento de um determinado serviço de engenharia como serviço comum.
III - Diante do dilema decisório acerca da caracterização de um determinado serviço de engenharia como comum, o agente público federal deve agir de forma técnica, lastreado nos elementos apresentados pela Lei nº 10.520/2002 e na pertinente regulamentação dos competentes órgãos do Poder Executivo Federal.
Portanto, prevalece o enquadramento técnico do objeto como serviços comuns de engenharia - para os quais é acertada a adoção da modalidade licitatória pregão.
É responsabilidade do órgão licitante, com base em critérios objetivos, e obedecendo aos parâmetros legais eventualmente existentes, definir os limites da necessidade a ser atendida e a melhor forma de atendê-la. Numa licitação, deve descrever de forma completa as características e requisitos dos materiais e serviços a serem prestados, além das obrigações envolvidas, pois desses elementos depende a boa execução do contrato.
Por tal motivo, não nos manifestaremos sobre o conteúdo técnico ou discricionário da especificação e formatação do objeto.
Contudo, devemos abordar alguns aspectos fundamentais que, embora se aproximem do campo técnico, também influem na legalidade do feito e, portanto, não podem ser ignorados.
A propósito, os tópicos seguintes serão abordados em tese, considerando que um processo de licitação de engenharia pode conter centenas ou até milhares de páginas de especificações técnicas - e esta Consultoria Jurídica não deteria conhecimento técnico (ou competência legal) para esmiuçar tal conteúdo em busca de potenciais inconsistências.
Assim, desde logo, pedimos desculpas ao órgão caso alguma das orientações externadas não se aplique ao caso concreto - hipótese em que, por óbvio, deverá ser desconsiderada.
Observância da regulamentação técnica aplicável: Lembramos que as especificações das obras e serviços contratados pela Administração devem considerar as normas e regulamentos técnicos eventualmente aplicáveis ao objeto, que sejam de observância obrigatória.
Desde logo, nos termos da Lei nº 4.150/62, é obrigatória a exigência e aplicação dos requisitos mínimos de qualidade, utilidade, resistência e segurança usualmente chamados "normas técnicas" elaboradas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT.
Já a Lei nº 5.966/73 instituiu o Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial, com a finalidade de formular e executar a política nacional de metrologia, normalização industrial e certificação de qualidade de produtos industriais. Seu órgão normativo é o Conmetro e seu órgão executivo central é o Inmetro.
Nos termos da Lei nº 9.933/99, todos os bens comercializados no Brasil, insumos, produtos finais e serviços, sujeitos a regulamentação técnica, devem estar em conformidade com os regulamentos técnicos pertinentes em vigor. O Conmetro é o órgão competente para expedir tais atos normativos e regulamentos técnicos, nos campos da Metrologia e da Avaliação da Conformidade de produtos, de processos e de serviços – podendo atribuir tal competência também ao Inmetro.
Nas áreas de avaliação da conformidade de produtos, insumos e serviços, desde que não constituam objeto da competência de outros órgãos ou entidades da administração pública federal, tais regulamentos técnicos devem abranger os seguintes aspectos: a) segurança; b) proteção da vida e da saúde humana, animal e vegetal; c) proteção do meio ambiente; e d) prevenção de práticas enganosas de comércio. Também deverão considerar, quando couber, o conteúdo das normas técnicas adotadas pela ABNT.
As pessoas naturais ou jurídicas, públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, que atuem no mercado para prestar serviços ou para fabricar, importar, instalar, utilizar, reparar, processar, fiscalizar, montar, distribuir, armazenar, transportar, acondicionar ou comercializar bens são obrigadas ao cumprimento dos deveres instituídos pelos atos normativos expedidos pelo Conmetro e pelo Inmetro, inclusive regulamentos técnicos e administrativos.
Cabe lembrar que as normas e regulamentos técnicos não influenciam apenas as especificações dos bens ou serviços, mas, por vezes, também afetam outros elementos fundamentais da licitação, como a habilitação jurídica (por exemplo, exigência de autorização de funcionamento ou de licenciamento da empresa junto ao órgão competente) e a qualificação técnica (por exemplo, exigência de responsável técnico com determinada formação).
Tratando-se de matéria técnica, recomenda-se ao órgão verificar e confirmar a observância das regulamentações técnicas aplicáveis na definição do objeto licitado e dos demais requisitos eventualmente afetados, como as exigências habilitatórias.
Por outro lado, chamamos atenção também para as Normas Regulamentadoras aprovadas pelo antigo Ministério do Trabalho e Emprego, as quais consistem em obrigações, direitos e deveres a serem cumpridos por empregadores e trabalhadores com o objetivo de garantir trabalho seguro e sadio, prevenindo a ocorrência de doenças e acidentes de trabalho.
Para as obras de engenharia, aplica-se potencialmente a NR 18 – Segurança e Saúde no Trabalho na Indústria da Construção, que estabelece diretrizes de ordem administrativa, de planejamento e de organização para implementação de medidas de controle e sistemas preventivos de segurança nos processos, nas condições e no meio ambiente de trabalho na indústria da construção.
Ademais, a depender do objeto, podem incidir regulamentações complementares, como por exemplo a NR 10 - Segurança em Instalações e Serviços em Eletricidade ou NR 35 – Trabalho em Altura.
Daí a importância de assegurar a observância de eventuais normas incidentes, até mesmo para evitar o futuro embargo da obra, além das preocupações óbvias com a qualidade e segurança na execução dos serviços.
Cumpre elencar os documentos relevantes juntados aos autos, para que se verifique a regularidade formal do presente processo licitatório:
A propósito de tais exigências, temos os seguintes comentários a tecer.
Designação da equipe de planejamento da contratação: Ato subsequente à formalização da demanda, a IN SEGES/MP nº 05/2017 exige a formação de um grupo de servidores que ficará responsável pelos estudos técnicos preliminares e pela elaboração dos critérios de gerenciamento dos riscos, os quais indicarão o modelo de contratação a ser seguido, bem como subsidiarão o Termo de Referência ou Projeto Básico da licitação.
A composição deve ser formalizada por meio de ato administrativo, dos quais os servidores designados tomem ciência, seja por publicação, seja pela comunicação pessoal.
Estudo Técnico Preliminar: O art. 18, § 1º, da Lei nº 14.133/2021 apresenta os elementos que devem ser considerados na elaboração do Estudo Técnico Preliminar - ETP - e, no presente feito, entendemos pertinente a complementação do documento juntado aos autos.
Quanto ao inciso VII, a análise da viabilidade do parcelamento da solução é imprescindível para as decisões relativas à formatação do objeto.
Nos termos do art. 47, II, da Lei nº 14.133/2021, as licitações de serviços atenderão ao princípio do parcelamento, quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso.
Conforme aponta Marçal Justen Filho, "a regra retrata a vontade legislativa de ampliar a competitividade e o universo de possíveis interessados. O fracionamento conduz à licitação e contratação de objetos de menor dimensão quantitativa, qualitativa e econômica. Isso aumenta o número de pessoas em condições de disputar a contratação, inclusive pela redução dos requisitos de habilitação (que serão proporcionados à dimensão dos lotes). Trata-se não apenas de realizar o princípio da isonomia, mas da própria eficiência. A competição produz redução de preços e se supõe que a Administração desembolsará menos, em montantes globais, através da realização de uma multiplicidade de contratos de valor inferior do que pela pactuação de contratação única." (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, São Paulo: Dialética, 2005, p. 207)
A Súmula nº 247 do TCU reforça que o objetivo é propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.
A aplicação do princípio do parcelamento também deverá considerar, segundo a nova diretriz legal: I - a responsabilidade técnica; II - o custo para a Administração de vários contratos frente às vantagens da redução de custos, com divisão do objeto em itens; III - o dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado.
Cabe à equipe de planejamento analisar tais elementos em cada caso concreto para decidir pela melhor formatação do objeto - instruindo o estudo técnico preliminar com as justificativas para o parcelamento ou não da contratação.
Ao realizar tal análise acerca da viabilidade técnica e econômica do parcelamento, orienta-se o setor técnico a abordar o aspecto específico do fornecimento de materiais e equipamentos que representem percentual expressivo do custo total da contratação.
Via de regra, essa situação também deve ensejar a realização de contratações distintas, salvo justificativa técnica ou econômica que afaste tal exigência.
Um exemplo didático refere-se à construção de um terminal aeroportuário, em que a Infraero não justificou a opção pela contratação conjunta dos equipamentos eletromecânicos, tais como pontes de embarque, esteiras de bagagens, escadas rolantes e elevadores (Acórdão nº 2.293/2013 - Plenário).
Já em uma obra ferroviária, o TCU recomendou ao órgão que "avalie a economicidade de se deixar o fornecimento de dormentes a cargo das contratadas, passando a promover o fornecimento em separado desse insumo caso os estudos revelem ser essa a alternativa mais econômica" (Acórdão nº 1.129/2009 - Plenário).
E mesmo a contratação conjunta dos serviços de engenharia com o fornecimento de mobiliário também já foi questionada (Acórdão nº 1.341/2013 - Plenário).
Como se vê, recomenda-se especial atenção com equipamentos ou materiais de significativo peso econômico (em relação ao valor total estimado da contratação) que costumem ser adquiridos em separado, conforme as praxes do mercado fornecedor - por exemplo, sistemas de ar condicionado ou CFTV, normalmente atendidos por empresas especializadas e que seriam fatalmente subcontratados pelas construtoras.
Caso não sejam demonstradas razões técnicas e/ou econômicas que sustentem a contratação conjunta, proceder ao parcelamento, realizando contratações distintas para os objetos afetados.
Lembramos que a remissão a argumentos genéricos - como "interdependência dos serviços", "gestão centralizada", "dificuldade de apuração de responsabilidades", "preocupações com segurança" e "ganhos de escala" - não atende plenamente tal premissa, por se aplicarem à generalidade de todas as obras - e, em muitos casos, os mesmos textos padrão costumam ser repetidos em múltiplos processos.
Se tais alegações forem consideradas suficientes, então o parcelamento poderia ser afastado em praticamente toda e qualquer obra - tornando tal princípio "letra morta" nas contratações administrativas.
Vejamos o que diz o interessante Acórdão nº 525/2012 - Plenário do TCU:
Instada a justificar essa escolha excepcional, a CBTU argumentou, em síntese, que:
"ao licitar o serviço de patrocínio e de acompanhamento de mais de seis mil processos, permitir-se-ia aos licitantes interessados formularem preços unitários menores do que aqueles que seriam obtidos por uma licitação por lotes, justamente por conta da economia de escala."
"não houve comprometimento da competitividade, pois sete licitantes apresentaram propostas, número que seria razoável em licitações do gênero."
"em experiências anteriores, efetuadas de forma descentralizada, foram obtidos custos maiores e grande dificuldade operacional, pois cada contratado teria um procedimento diferente, sem a necessária uniformização ou padronização de ações afetas ao objeto licitado, resultando na ausência de condições de atendimento satisfatório às demandas da entidade."
"a reunião de todos os processos, que são gerenciados pelo Departamento Jurídico (cujo contingente de pessoal é bastante reduzido), no objeto de uma única licitação traz o benefício da uniformização de ritos, procedimentos, estratégias jurídicas, linhas de defesa e controle técnico uniforme na condução dos processos. Tal procedimento resultaria em melhoria na eficiência e no resultado dos trabalhos a serem prestados, bem como no controle e gerenciamento."
Apesar da razoabilidade dos argumentos, a empresa não apresentou qualquer estudo técnico, financeiro ou de pesquisa de mercado que pudesse amparar suas conclusões e permitir a formação de juízo de convicção acerca das vantagens de se promover uma única contratação centralizada.
Tratando-se de objeto cujo parcelamento é técnica e economicamente viável, como é o caso do presente processo, a opção pelo não parcelamento deve ser devidamente justificada nos autos do processo administrativo, previamente ao lançamento do edital, viabilizando o controle da legalidade e da economicidade dos atos da administração, conforme preconiza a Constituição.
Lembramos que o princípio da motivação implica indicar os fatos e fundamentos jurídicos que sustentam o ato administrativo, de forma explícita, clara e congruente, segundo dispõe a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo na esfera federal. Não basta reproduzir frases feitas - é necessário analisar as circunstâncias de cada caso concreto e elaborar um documento que retrate todo o raciocínio empreendido pelo gestor para chegar àquela decisão.
Vale ressaltar que a adequada instrução do processo não é mera burocracia; é, em realidade, medida de segurança em favor dos próprios servidores públicos que atuaram no feito, pois todos os aspectos relevantes da tomada de decisões ficam registrados formalmente, para referência e avaliação por parte dos órgãos de controle. Em caso de futura auditoria, é de se vislumbrar a solicitação de tais documentos – mas imagine-se a dificuldade de obtê-los ou reconstituí-los anos depois.
Apenas para deixar claro, em nenhum momento estamos "determinando" o parcelamento do objeto, até mesmo porque não se trata de decisão afeta à consultoria jurídica. Apenas orientamos pela necessidade de avaliar as circunstâncias específicas do caso concreto (ao invés de noções pré-concebidas) e de apresentar justificativas robustas e individualizadas, sempre que o princípio do parcelamento for desconsiderado em favor da contratação conjunta.
Assim, cabe ao órgão complementar e adequar o ETP juntado aos autos para que atenda aos pressupostos essenciais da Lei nº 14.133/2021.
Autorização para celebração de novo contrato relativo a atividade de custeio: Nos termos do art. 3° do Decreto n° 10.193/2019, no âmbito do Poder Executivo federal, a celebração de novos contratos administrativos relativos a atividades de custeio será autorizada em ato do Ministro de Estado – ou pela autoridade que eventualmente receber a delegação ou subdelegação de tal competência, de acordo com o valor envolvido.
Conforme o art. 2º da Portaria ME nº 7.828/2022, consideram-se atividades de custeio aquelas diretamente relacionadas às atividades comuns a todos os órgãos e entidades que apoiam o desempenho de suas atividades institucionais, tais como: serviços de manutenção de prédios, equipamentos e instalações; e reformas de imóveis.
O enquadramento do objeto da contratação como atividade de custeio deve considerar a natureza das atividades contratadas, e não a classificação orçamentária da despesa.
Assim, cabe ao órgão avaliar tal enquadramento com base na regulamentação aplicável e, caso incidente, providenciar oportunamente a autorização correspondente, junto à autoridade competente, de acordo com o valor da contratação, conforme definido na normatização interna do Ministério.
De todo modo, a ausência de tal autorização não é requisito impeditivo para a realização da licitação, pois pode ser concedida em qualquer fase do processo, até antes da assinatura do contrato, nos termos do art. 3º da Portaria ME nº 7.828/2022.
Atos de designação do pregoeiro e equipe de apoio: A Lei nº 14.133/2021 inova a disciplina da designação dos agentes públicos para desempenho das funções relacionadas à realização das licitações e contratações administrativas, especialmente em seus arts. 7º a 9º.
A licitação será conduzida por agente de contratação - designado pregoeiro - a quem compete tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio, conforme as atribuições e regras de atuação regulamentadas no Decreto nº 11.246/2022.
Assim, cabe certificar que a designação dos agentes públicos para conduzir a presente licitação observa a nova disciplina normativa.
Minuta de termo de contrato: A licitação será realizada sob o novo regime da Lei nº 14.1333/2021 - porém, a minuta de contrato juntada aos autos (Seq. 8, OFÍCIO 4, pag.42) foi elaborada com base no modelo pertinente ao regime anterior da Lei nº 8.666/93.
A propósito, o modelo anterior da AGU trazia muitas remissões ao Termo de Referência e ao edital da licitação - ao passo que o novo modelo insere no corpo do próprio termo de contrato as disciplinas correspondentes.
Assim, todas as cláusulas do termo de contrato afetadas devem ser adaptadas ao novo modelo, cabendo ao setor técnico-administrativo realizar as adequações de mérito pertinentes - como, por exemplo, os percentuais de multas, o índice de reajuste, as obrigações específicas das partes, etc.
A licitação de obras ou serviços de engenharia sujeita-se à incidência de procedimentos e disposições peculiares, oriundas principalmente do Decreto n° 7.983/2013 - aplicável também aos certames regidos pela Lei nº 14.133/2021, conforme IN SEGES/ME nº 91/2022 - e também da jurisprudência consolidada do TCU.
O Termo de Justificativas Técnicas Relevantes lançado pela CGU/AGU (disponível no sítio de modelos de licitações e contratos) traz as principais diretrizes aplicáveis, com extensivos esclarecimentos técnico-jurídicos acerca de cada tópico.
Assim, em caso de dúvida, recomenda-se a pronta consulta ao referido documento - cujo conteúdo não será aqui reproduzido, para fins de racionalização e eficiência, exceto quanto aos tópicos que demandarem adequação ou esclarecimentos específicos na presente licitação.
No mais, por tratar-se de matéria eminentemente técnica, o órgão de assessoramento jurídico não dispõe de conhecimento especializado para atestar o cumprimento de cada previsão. Cumpre-nos registrá-las genericamente para que o setor técnico do órgão realize tal avaliação de forma conclusiva.
O Termo de Referência foi juntado em (Seq. 8, OFÍCIO 1, pag.19) - acompanhado dos seguintes documentos técnicos:
Segundo o Termo de Justificativas Técnicas, os documentos técnicos foram elaborados por profissionais habilitados de engenharia.
A licitação seguirá o regime da empreitada por preço unitário, conforme a justificativa apresentada no Termo de Justificativas Técnicas.
A planilha orçamentária sintética foi apresentada em (Seq. 8, OFÍCIO 1, pag.93) - acompanhada das composições de custos unitários em (Seq. 8, OFÍCIO 1, pag.109).
Lembramos que a formação do preço é matéria técnica que foge aos conhecimentos e competências dos membros da Consultoria Jurídica, de modo que não nos cabe (e nem teríamos condições técnicas de) avaliar a adequabilidade das composições de custos dos processos de obras ou serviços de engenharia submetidos à análise jurídica.
Custos referenciais do SINAPI: Nos termos do art. 23, § 2º, da Lei nº 14.133/2021 e art. 3° do Decreto n° 7.983/2013, o orçamento de referência deve adotar custos unitários menores ou iguais àqueles inscritos no SINAPI para todos os insumos (materiais, mão de obra e equipamentos) que possuam equivalência na referida tabela.
No presente feito, o Termo de Justificativas Técnicas atesta a adoção dos valores correspondentes do SINAPI nas composições de custos unitários - porém, registra valores superiores aos referenciais, sem apresentar a devida justificativa técnica, como exige o art. 8º do Decreto nº 7.983/2013:
Parágrafo único. Os custos unitários de referência da administração pública poderão, somente em condições especiais justificadas em relatório técnico elaborado por profissional habilitado e aprovado pelo órgão gestor dos recursos ou seu mandatário, exceder os seus correspondentes do sistema de referência adotado na forma deste Decreto, sem prejuízo da avaliação dos órgãos de controle, dispensada a compensação em qualquer outro serviço do orçamento de referência.
Fontes extra-SINAPI: Em caso de inviabilidade de adoção dos custos de referência do SINAPI, o orçamentista poderá recorrer aos demais métodos autorizados pela Lei nº 14.133/2021, na seguinte ordem:
Já o art. 6º do Decreto nº 7.983/2013 também autoriza o recurso às publicações técnicas especializadas, sistema específico instituído para o setor ou pesquisa de mercado.
No presente feito, para os insumos não contemplados no SINAPI, o Termo de Justificativas Técnicas registra a adoção de valores oriundos de tabelas referenciais, bem como pesquisa de preços com fornecedores.
Tabelas referenciais de custos de construção civil: Quanto às tabelas referenciais de entes públicos estaduais ou municipais, não se enquadram propriamente na previsão do art. 6º do Decreto, que contempla apenas as tabelas aprovadas por ente federal.
Porém, segundo o Manual de Orientações para Elaboração de Planilhas Orçamentárias de Obras Públicas do TCU, podem enquadrar-se como "sistema específico instituído para o setor":
As diversas tabelas de custos mantidas por órgãos e entidades da esfera estadual podem ser consideradas "sistemas específicos instituídos para o setor", sendo pacífica sua aceitação como fonte referencial de preços.
Entretanto, qualquer pesquisa de preços pressupõe a adoção do referencial que melhor reflita os preços médios dos serviços no local de execução da obra - e não sabemos até que ponto as tabelas voltadas para outros Estados ou municípios seriam efetivamente adequadas para ditar os parâmetros de custos vigentes em localidade distante.
Por exemplo, uma das tabelas referenciais mais utilizadas, a ORSE, contempla o sistema de custos de obras públicas de Sergipe - mas será que o custo unitário para instalar um metro quadrado de piso em Aracaju corresponde ao custo médio do mesmo serviço na capital de São Paulo?
De acordo com o objeto, é temerário tomar como parâmetro o preço vigente em outra localidade, dadas as diferenças típicas de um país de grandes dimensões territoriais e de diversos níveis de desenvolvimento econômico. Há inúmeros fatores de incidência local ou regional que influenciam a formação do preço: capacidade produtiva, oferta e demanda, infraestrutura logística e de transporte, carga tributária etc - e tais circunstâncias não podem ser desprezadas na fase essencial de estimativa dos valores de referência da licitação.
Vejamos alguns julgados do TCU que corroboram tal premissa:
E o Acórdão nº 1.618/2021 - Plenário aborda especificamente a questão, ao tratar da utilização da tabela referencial de empresa pública do Rio de Janeiro para determinar os custos de uma obra sediada no Paraná:
Quanto ao sistema de preços da EMOP, pode ser aplicado como fonte de valores referenciais, apenas subsidiariamente às tabelas do Sicro e do Sinapi e na região da sede da Empresa: Estado do Rio de Janeiro. Ressalto que a obra em análise se localiza no Estado do Paraná, o que torna inadequado o uso do sistema da EMOP para este caso.
Não por acaso, assim dispõe a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos:
Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.
Assim, o orçamentista deve assegurar que os parâmetros extra-SINAPI adotados no orçamento de referência traduzam adequadamente os preços de mercado dos insumos ou serviços no local de execução da obra.
Caso os valores extraídos das tabelas de outros Estados ou municípios não cumpram tal premissa, o orçamentista deverá substituí-los, em conformidade com os demais métodos do art. 6º do Decreto n° 7.983/2013 e com as diretrizes ora levantadas.
Realização de pesquisa de preços com fornecedores: Nessa hipótese, aplicam-se subsidiariamente as diretrizes da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65/2021, que dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal.
É óbvio que tal diploma não se aplica à orçamentação das obras e serviços de engenharia, como bem alerta seu art. 1º, § 1º. Porém, uma das metodologias subsidiárias do Decreto nº 7.983/2013 é justamente a realização de pesquisa de mercado para determinados custos de insumos ou serviços que não estejam contemplados no SINAPI ou, eventualmente, nos demais parâmetros do art. 6º do Decreto - e, a partir do momento em que o orçamentista opta pela realização de pesquisa de mercado para obter cotações para tais insumos ou serviços, aí sim passam a incidir as diretrizes da IN nº 65/2021.
Atente-se que o art. 3º da IN preza justamente pela necessidade de formalização dos procedimentos da pesquisa de preços:
Art. 3º A pesquisa de preços será materializada em documento que conterá, no mínimo:
I - descrição do objeto a ser contratado;
II - identificação do(s) agente(s) responsável(is) pela pesquisa ou, se for o caso, da equipe de planejamento;
III - caracterização das fontes consultadas;
IV - série de preços coletados;
V - método estatístico aplicado para a definição do valor estimado;
VI - justificativas para a metodologia utilizada, em especial para a desconsideração de valores inconsistentes, inexequíveis ou excessivamente elevados, se aplicável;
VII - memória de cálculo do valor estimado e documentos que lhe dão suporte; e
VIII - justificativa da escolha dos fornecedores, no caso da pesquisa direta de que dispõe o inciso IV do art. 5º.
Portanto, mesmo nas licitações para obras e serviços de engenharia, sempre que realizada pesquisa de mercado para obtenção de alguma cotação de custos complementar, devem ser juntados aos autos os documentos correspondentes, para fins de adequada instrução processual.
No mais, seguem as principais diretrizes da IN para a realização da referida pesquisa:
Critérios
Art. 4º Na pesquisa de preços, sempre que possível, deverão ser observadas as condições comerciais praticadas, incluindo prazos e locais de entrega, instalação e montagem do bem ou execução do serviço, quantidade contratada, formas e prazos de pagamento, fretes, garantias exigidas e marcas e modelos, quando for o caso, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.
Parágrafo único. No caso de previsão de matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com a metodologia estabelecida no Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia.
Parâmetros
Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não:
I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente nos sistemas oficiais de governo, como Painel de Preços ou banco de preços em saúde, observado o índice de atualização de preços correspondente;
II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;
III - dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que atualizados no momento da pesquisa e compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital, contendo a data e a hora de acesso;
IV - pesquisa direta com, no mínimo, 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, por meio de ofício ou e-mail, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital; ou
V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, desde que a data das notas fiscais esteja compreendida no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do edital, conforme disposto no Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia.
§ 1º Deverão ser priorizados os parâmetros estabelecidos nos incisos I e II, devendo, em caso de impossibilidade, apresentar justificativa nos autos.
§ 2º Quando a pesquisa de preços for realizada com fornecedores, nos termos do inciso IV, deverá ser observado:
I - prazo de resposta conferido ao fornecedor compatível com a complexidade do objeto a ser licitado;
II - obtenção de propostas formais, contendo, no mínimo:
a) descrição do objeto, valor unitário e total;
b) número do Cadastro de Pessoa Física - CPF ou do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ do proponente;
c) endereços físico e eletrônico e telefone de contato;
d) data de emissão; e
e) nome completo e identificação do responsável.
III - informação aos fornecedores das características da contratação contidas no art. 4º, com vistas à melhor caracterização das condições comerciais praticadas para o objeto a ser contratado; e
IV - registro, nos autos do processo da contratação correspondente, da relação de fornecedores que foram consultados e não enviaram propostas como resposta à solicitação de que trata o inciso IV do caput.
§ 3º Excepcionalmente, será admitido o preço estimado com base em orçamento fora do prazo estipulado no inciso II do caput, desde que devidamente justificado nos autos pelo agente responsável e observado o índice de atualização de preços correspondente.
Metodologia para obtenção do preço estimado
Art. 6º Serão utilizados, como métodos para obtenção do preço estimado, a média, a mediana ou o menor dos valores obtidos na pesquisa de preços, desde que o cálculo incida sobre um conjunto de três ou mais preços, oriundos de um ou mais dos parâmetros de que trata o art. 5º, desconsiderados os valores inexequíveis, inconsistentes e os excessivamente elevados.
§ 1º Poderão ser utilizados outros critérios ou métodos, desde que devidamente justificados nos autos pelo gestor responsável e aprovados pela autoridade competente.
§ 2º Com base no tratamento de que trata o caput, o preço estimado da contratação poderá ser obtido, ainda, acrescentando ou subtraindo determinado percentual, de forma a aliar a atratividade do mercado e mitigar o risco de sobrepreço.
§ 3º Para desconsideração dos valores inexequíveis, inconsistente ou excessivamente elevados, deverão ser adotados critérios fundamentados e descritos no processo administrativo.
§ 4º Os preços coletados devem ser analisados de forma crítica, em especial, quando houver grande variação entre os valores apresentados.
§ 5º Excepcionalmente, será admitida a determinação de preço estimado com base em menos de três preços, desde que devidamente justificada nos autos pelo gestor responsável e aprovada pela autoridade competente.
§ 6º Quando o preço estimado for obtido com base única no inciso I do art. 5º, o valor não poderá ser superior à mediana do item nos sistemas consultados.
Aliás, também o TCU recomenda a utilização dos referidos parâmetros principais no Informativo Licitações e Contratos nº 448/2022:
3. Em obras custeadas com recursos da União, diante da necessidade de se recorrer à pesquisa de preços de insumos e serviços por meio de cotações de mercado, em razão de estes não estarem previstos em sistemas oficiais de referência de preços (parte final do art. 6º do Decreto 7.983/2013), devem ser adotados os seguintes procedimentos: a) fazer constar nos autos do processo de licitação os parâmetros de busca introduzidos (as palavras chaves, o período, as especificações etc.) com a impressão da página da internet; como também os dados inerentes à pesquisa, a exemplo do responsável pela pesquisa, órgão consultado, número da licitação, nome do vendedor, meio de consulta, data da pesquisa, URL do site, CNPJ do fornecedor, quantidade, valor e especificação do objeto, bem como as demais condições de pagamento e entrega; b) na cotação direta com os fornecedores, somente admitir os preços cujas datas não se diferenciem em mais de 180 dias; c) para a obtenção do resultado da pesquisa de preços, não considerar os preços inexequíveis ou os excessivamente elevados, conforme critérios fundamentados e descritos no processo administrativo; d) buscar, na pesquisa de mercado, o mínimo de três cotações de fornecedores distintos e, caso não seja possível obter esse número, elaborar justificativa circunstanciada.
Assim, cabe seguir tais disposições da IN nº 65/2021 quando adotado o procedimento de pesquisa de preços na composição de algum dos custos unitários das obras ou serviços de engenharia. Não basta simplesmente anexar propostas de preço ao processo - é necessário um ritual mais amplo de formalização, análise e conferência dos valores coletados.
A preocupação fundamental é realizar pesquisa de preços idônea e fidedigna, capaz de propiciar uma estimativa coerente do custo do objeto licitado – e deve ser sempre o foco do órgão público, lançando mão de todos os meios viáveis para tanto.
Atualização do orçamento de referência: As contratações públicas também devem seguir os preços correntes no mercado – isto é, atuais.
Por decorrência lógica, a pesquisa que define os valores de referência da licitação deve ser recente, dentro dos limites viáveis para a Administração - conforme também a diretriz reforçada pelo TCU:
Como critério objetivo, recomendamos adotar o intervalo máximo de até seis meses de antecedência da data de divulgação do edital da licitação, referido no inciso III do art. 5º da IN SEGES/ME nº 65/2021 para a metodologia de tabelas referenciais formalmente aprovadas pelo Poder Executivo federal - parâmetro compatível com a natureza da tabela SINAPI.
Significa dizer que, ultrapassado tal prazo sem a efetivação da licitação, o orçamentista deverá atualizar a estimativa de custos dos serviços e insumos que compõem a planilha orçamentária da contratação - em face das composições de custos atualizadas do SINAPI, bem como das demais metodologias adotadas, especialmente a pesquisa com fornecedores.
Porém, frente à realidade recente de significativa pressão inflacionária, especialmente no setor de construção civil, parece temerário lançar uma licitação com preços de referência coletados até mesmo seis meses atrás, os quais provavelmente não mais representarão a justa remuneração do contrato, afastando as empresas diligentes que não topariam arcar com tal grau de defasagem.
Justamente para proteger a equação econômica do contato contra desequilíbrios excessivos, o marco atualmente adotado para a anualidade do reajuste é a data do orçamento de referência (ao invés da data de apresentação da proposta). Assim, eventual defasagem servirá apenas para forçar o reajuste logo após a assinatura do contrato – apagando qualquer vantagem ilusória que poderia trazer para a Administração.
Assim, a recomendação veemente é para que o orçamento de referência da licitação seja atualizado de acordo com as edições mais recentes da tabela SINAPI, bem como dos demais referenciais de custos adotados, a fim de retratar com maior confiabilidade os preços atuais de mercado - respeitando-se o intervalo máximo de seis meses.
O Termo de Justificativas Técnicas registra a adoção dos custos "não desonerados", atestando tratar-se da opção mais vantajosa para a Administração.
O documento de composição do BDI foi juntado em (Seq. 8, OFÍCIO 1, pag.226) – e o Termo de Justificativas Técnicas registra a observância dos parâmetros do Acórdão nº 2.622/2013 - Plenário do TCU.
Apenas recomendamos que o órgão justifique os percentuais adotados para cada rubrica, quanto à opção pelo 1º quartil (mais baixo), médio ou 3º quartil (mais elevado), de acordo com as peculiaridades do objeto licitado.
Segundo o Termo de Justificativas Técnicas, a licitação não adotará o BDI reduzido sobre os custos dos materiais e equipamentos, pois não incidente a premissa do art. 9º, § 1º, do Decreto nº 7.983/2013.
Segundo o Termo de Justificativas Técnicas, os custos de administração local do orçamento de referência observam os parâmetros do Acórdão nº 2.622/2013 do Plenário do TCU.
Porém, novamente, cabe ao orçamentista justificar o percentual adotado, quanto à opção pelo 1º quartil (mais baixo), médio ou 3º quartil (mais elevado), de acordo com as peculiaridades do objeto licitado.
Cabe juntar os documentos de anotação de responsabilidade técnica correspondentes à elaboração dos documentos técnicos da licitação, especialmente projetos, especificação e planilhas orçamentárias, conforme a diretriz da Súmula TCU n° 260/2010 e art. 10 do Decreto n° 7.983/2013.
No caso, o documento de (Seq. 8, OFÍCIO 3, pag.1) é rascunho, portanto sem validade jurídica.
As Curvas ABC foram juntadas em (Seq. 8, OFÍCIO 1, pag.105) para os serviços e (Seq. 8, OFÍCIO 1, pag.97) para os insumos.
O modelo de cronograma físico-financeiro foi juntado em (Seq. 8, OFÍCIO 1, pag.416) - porém, traz etapa única de execução dos serviços com duração de 30 (trinta) dias.
Significa que a contratada receberá a remuneração total dos serviços em parcela única.
Não há incorreção jurídica em tal medida - pressupondo tratar-se de serviço de baixa complexidade que comporta a execução em etapa única. Porém, para fins de fiscalização da execução dos serviços, poderia recomendar-se a divisão do objeto em etapas menores, a fim de permitir o devido acompanhamento e remuneração conforme a evolução gradativa da obra.
Do contrário, um eventual vício construtivo constatado apenas ao final da obra poderia demandar o refazimento de todos os serviços correlatos - ao passo que uma fiscalização mais gradual poderia ser mais eficiente.
De todo modo, novamente, trata-se de questão técnica, a ser decidida exclusivamente pelo setor competente, a quem cabe analisar se o modelo de cronograma atual em etapa única é adequado e suficiente para os procedimentos de medição, monitoramento e controle da obra, considerando seu baixo vulto e/ou complexidade.
No presente feito, a tarefa de elaboração dos projetos executivos foi atribuída à contratada - e o Termo de Justificativas Técnicas atesta que os documentos técnicos da licitação trazem nível adequado e suficiente de detalhamento para permitir a confecção de projeto executivo padronizado.
Antes de tratar da análise jurídica das peças editalícias, lembramos que é fundamental a plena harmonização de todas elas – Termo de Referência e minutas de edital, de Ata de Registro de Preços e de contrato (quando incidentes) –, para evitar disciplinas dissonantes sobre o mesmo tema.
Cumpre ao órgão assegurar que as cláusulas que se repetem em mais de uma peça – pagamento, sanções, obrigações, fiscalização, etc. – sigam sempre a mesma redação, sem discrepâncias entre as diversas versões. Tal cautela deve ser redobrada quando da inserção de adaptações ou alterações, inclusive em razão das recomendações feitas no presente parecer.
Do contrário, caso a mesma cláusula contenha redações distintas em cada peça, abre-se espaço para o surgimento de potenciais transtornos e controvérsias no decorrer da licitação ou da execução contratual – situação que obviamente deve ser evitada a todo custo.
Por tratar-se de trabalho meramente burocrático, sem contornos jurídicos, não adentraremos tal esfera – mas fica registrada a extrema importância da tarefa.
O Termo de Referência (Seq. 8, OFÍCIO 1, pag.19) foi elaborado com base no modelo específico da AGU para os serviços comuns de engenharia, em conformidade com as exigências do art. 6º, inciso XXIII, da Lei nº 14.133/2021.
Necessário, contudo, tecer algumas considerações.
Subitem 4.2: Segundo o art. 41 da Lei nº 14.133/2021, caso a licitação envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá excepcionalmente indicar uma ou mais marcas ou modelos, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses:
a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
b) em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração;
c) quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante;
d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência;
Conforme ressalta a doutrina de Dora Maria de Oliveira Ramos, "a vedação atinge a escolha imotivada da marca, posto que, nesse caso, o administrador está violando o direito de todos que se encontrem em iguais condições de atender a uma necessidade da Administração, e que, dessa forma, têm frustrado seu direito de participar do procedimento em função de uma exigência descabida do Poder Público".
"Não obstante, se a Administração necessita de um bem determinado, com características tais que somente uma marca específica é capaz de atender, não existe, em princípio, uma pluralidade de contratantes potenciais, vez que apenas aquela marca atende às necessidades do órgão público. Ressalte-se, no entanto, que deve haver uma justificativa sólida para essa preferência. Justificativas genéricas - como "é a que melhor atende aos interesses da Administração", "por ser de melhor qualidade", "por preservar a qualidade de ensino" - não são suficientes, por si sós, para autorizar que a Administração inclua em seu instrumento convocatório a preferência por tal ou qual marca. É necessário que a justificativa demonstre que, tecnicamente, só aquela marca atende às necessidades específicas da Administração, perfeitamente individualizadas e demonstradas". (Temas polêmicos sobre licitações e contratos, 5ª edição, São Paulo: Malheiros, 2005, pág. 67)
Porém, o art. 42 faculta ao proponente a comprovação da qualidade do produto apresentado como similar ao das marcas eventualmente indicadas no edital, admitida por qualquer um dos seguintes meios:
I - comprovação de que o produto está de acordo com as normas técnicas determinadas pelos órgãos oficiais competentes, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) ou por outra entidade credenciada pelo Inmetro;
II - declaração de atendimento satisfatório emitida por outro órgão ou entidade de nível federativo equivalente ou superior que tenha adquirido o produto;
III - certificação, certificado, laudo laboratorial ou documento similar que possibilite a aferição da qualidade e da conformidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, emitido por instituição oficial competente ou por entidade credenciada.
Assim, na presente licitação, cumpre ao órgão certificar a observância de tais pressupostos nos documentos técnicos de especificação do objeto, inclusive para admitir a comprovação da similaridade, quando as circunstâncias do caso concreto a permitirem.
Subitem 4.8: Conforme o parâmetro aventado pelo TCU, a garantia deve ser exigida nas contratações de grande vulto, envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis (Acórdão nº 3.126/2012 - Plenário).
Vejamos o alerta de Marçal Justen Filho:
A Lei remete à discricionariedade da Administração a exigência da garantia. Poderá (deverá) ser exigida apenas nas hipóteses em que se faça necessária. Quando inexistirem riscos de lesão ao interesse estatal, a Administração não precisará impor a prestação de garantia. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª ed., São Paulo: Dialética, 2005, p. 499)
Assim, a exigência deve ser avaliada em cada caso concreto, com base no grau de risco de prejuízo ao interesse público, frente à particularidade do objeto licitado.
De todo modo, a palavra final sempre cabe à autoridade administrativa – cabendo-lhe justificar sua decisão por exigir ou não a garantia em cada certame, para a adequada instrução processual.
Subitem 4.10: A possibilidade de realização de vistoria - entendida como um direito subjetivo do licitante - não pode acobertar a tarefa obrigatória do órgão de divulgar todas as informações relevantes para a formulação de propostas de preços fidedignas por parte dos licitantes.
Cabe ao órgão disponibilizar no Projeto Básico todos os elementos e informações necessários para que os licitantes possam elaborar suas propostas com total e completo conhecimento do objeto da licitação.
O órgão também deve, conforme o caso, divulgar fotografias, plantas, desenhos técnicos e congêneres (subitem 2.4, alínea “c”, do Anexo V da IN SEGES/MP n° 05/2017), de forma a assegurar que os licitantes tomem conhecimento das condições locais para o cumprimento das obrigações contratuais.
Pretende-se que a mera leitura dos documentos técnicos do processo já baste para que o licitante compreenda a plenitude do objeto licitado - sem precisar comparecer pessoalmente ao local de execução, frente aos potenciais custos e riscos à competitividade que tal medida imporia.
Assim, se houver peculiaridades no local da execução dos serviços que possam afetar a composição de custos da empresa, devem constar do Projeto Básico.
Subitem 5.1.1: Segundo a premissa do item 2.5, "a.1.1", do Anexo V da IN SEGES/MP nº 05/2017, cabe conceder à contratada um prazo para iniciar a prestação dos serviços, suficiente para possibilitar a preparação do prestador para o fiel cumprimento do contrato.
Assim, o marco zero do cronograma físico-financeiro começaria a contar apenas após o decurso desse prazo preparatório inicial.
Subitem 7.1: No presente feito, o órgão excluiu a figura do Instrumento de Medição de Resultados - IMR - mas manteve a disposição que permite efetuar glosas nos pagamentos devidos à contratada.
O IMR é o instrumento que afere a qualidade da prestação dos serviços, com efeitos diretos nos pagamentos devidos à contratada. A finalidade é estabelecer critérios objetivos de medição que permitam reduzir proporcionalmente os valores pagos caso a contratada: a) não produza os resultados, deixe de executar, ou não execute com a qualidade mínima exigida as atividades contratadas; ou b) deixe de utilizar materiais e recursos humanos exigidos para a execução do serviço, ou utilize-os com qualidade ou quantidade inferior à demandada.
Vejamos a explicação constante no site do Comprasnet:
32 - O que é o IMR? Qual a sua importância para a Gestão do Contrato?
O Instrumento de Medição de Resultado (IMR) é o mecanismo que define, em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, os níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e as respectivas adequações de pagamento. Possui a mesma natureza e substitui o Acordo de Nível de Serviço (ANS), sendo que um dos seus principais objetivos é a busca da eficiência com o estabelecimento de procedimentos e condições que permitem e estimulem a melhoria constante dos serviços prestados.
A sua utilização é apropriada para serviços em que a qualidade é elemento essencial do objeto, sem o qual o serviço, mesmo que prestado na sua totalidade, não se mostra adequado. Assim, a regra é que quaisquer serviços devem ser prestados na quantidade, tempo e modo previstos no edital, entretanto, há algumas espécies de objeto em que além desses requisitos, a qualidade deve ser aferida para que seja considerada a execução na sua plenitude, não bastando que simplesmente o serviço seja concluído pelo contratado.
Para tanto, é imprescindível que a natureza dos serviços a serem contratados possibilite a aferição da qualidade em que será prestado, cuja escolha de atividades (preferencialmente mais relevantes) e indicadores mínimos de desempenho devem ser previamente delineados para que o contratado tenha ciência e cautela na execução, pois a utilização do IMR, ou outro instrumento substituto, permitirá ao gestor glosar o pagamento de serviços não prestados ou prestados em desconformidade com o previsto no edital.
Para adotar corretamente o IMR, cabe seguir o roteiro detalhado do item 2.6 do Anexo V da IN nº 05/2017: definir a forma de aferição/medição do serviço, estabelecendo a unidade de medida e a produtividade de referência ou os critérios de adequação do serviço à qualidade esperada; identificar e descrever os indicadores mínimos de desempenho e prever as adequações de pagamentos proporcionais ao atendimento das metas estabelecidas.
Portanto, é necessário dispor de critérios objetivos para realizar a glosa nos pagamentos devidos à contratada, a partir do estabelecimento de metas de resultados também objetivas.
Vejamos também o que diz a nota explicativa do modelo da AGU:
A execução dos contratos deve ser acompanhada por meio de instrumentos de controle que permitam a mensuração de resultados e adequação do objeto prestado. Estes instrumentos de controle, o Instrumento de Medição de Resultado (IMR) ou instrumento equivalente, foram idealizados, inicialmente, para contratos de prestação de serviços como mecanismo de monitoramento e mensuração da qualidade e pontualidade na prestação dos serviços e, consequentemente, como forma de adequar os valores devidos como pagamento aos índices de qualidade verificados. Contudo, para correta aplicação da regra insculpida acima, é necessário que o órgão estabeleça quais são os critérios de avaliação e os devidos parâmetros, de forma a se obter uma fórmula que permita quantificar o grau de satisfação na execução do objeto contratado, e, consequentemente, o montante devido em pagamento. Sem o devido estabelecimento dos critérios e parâmetros de avaliação dos itens previstos no artigo, a cláusula torna-se inexequível, absolutamente destituída de efeitos. Consequentemente, para que seja possível efetuar a glosa, é necessário definir, objetivamente, quais os parâmetros para mensuração do percentual do pagamento devido em razão dos níveis esperados de qualidade da prestação do serviço.
Portanto, cabe ao órgão verificar se o objeto da presente contratação é ou não compatível com tais diretrizes. Em caso de resposta positiva, cabe elaborar o modelo de IMR com base em tais premissas: medir e quantificar objetivamente o nível de qualidade e os resultados alcançados na execução contratual e definir os critérios de adequação de pagamento correspondentes.
Do contrário, sem um IMR corretamente elaborado - e baseado em critérios de medição objetivos - o órgão não poderá efetuar glosas nos valores devidos à empresa.
Subitem 7.28.1: Cabe informar também as datas-base das demais tabelas referenciais de custos (além do SINAPI) adotadas na elaboração do orçamento de referência.
Dessa forma, a contagem respeitará a anualidade de cada referencial de custos, a fim de evitar reajustes com intervalos inferiores a um ano (os quais seriam ilegais, conforme art. 2º, § 1º, da Lei nº 10.192/2001) ou mesmo superiores (prejudicando o equilíbrio econômico-financeiro do contrato).
Subitem 7.29: A cláusula do modelo atual da AGU prevê, como regra geral, que o reajuste seja concedido de ofício pela Administração - ou seja, sem necessidade de pedido por parte da contratada, conforme a seguinte recomendação:
Nota explicativa: O PARECER n. 00003/2023/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Advogado-Geral da União, ratificou o entendimento da Consultoria-Geral da União de que o reajuste em sentido estrito dos preços contratados, por meio da aplicação de índice que reflita efetivamente as variações dos custos do mercado, não representa uma modificação contratual e sua concessão ex officio pela Administração deve ser a regra, independentemente da natureza do objeto, incluindo serviços continuados e contratos de escopo.
Todavia, restou assentado, excepcionalmente, que, "Por caracterizar-se o reajuste em sentido estrito como direito de ordem patrimonial e disponível, não há óbice jurídico para que, em tese, seja consumada a renúncia tácita ou a preclusão lógica do seu exercício nos contratos continuados e nos contratos de escopo, desde que cumulativamente: (a) o edital ou contrato preveja expressamente que a concessão do reajuste resta condicionada à solicitação do contratado; (b) que não haja solicitação do reajuste antes da celebração de aditamento de vigência; (c) seja celebrado aditamento para a prorrogação do prazo de vigência do contrato sem qualquer ressalva quanto à ulterior análise pela Administração do reajuste e (d) o edital expressamente preveja que a formalização do aditamento sem a concessão do reajuste, ou ressalva de sua superveniente análise, será considerada como renúncia ou preclusão lógica do direito".
Observe-se que, para condicionar o reajuste à solicitação do contratado, a Administração deverá apresentar motivação idônea nos autos do processo administrativo, promovendo as respectivas adequações na cláusula sétima da minuta de termo de contrato.
Assim, orienta-se pela adequação da disposição:
Subitem 8.3.1: Mesmo na empreitada por preço unitário, o art. 59, § 3º, da Lei nº 14.133/2021 autoriza que o critério de aceitabilidade abranja apenas os preços unitários considerados relevantes, justamente para evitar a desclassificação da proposta mais vantajosa por conta de itens com baixo impacto no preço global.
De fato, ainda que determinados preços unitários ofertados pelo licitante sejam superiores, muitas vezes a vantagem econômica em relação à segunda colocada compensaria tais distorções - de modo que a desclassificação acabaria por gerar maior gasto à Administração.
É claro que o jogo de planilha ou manipulações similares devem ser evitados - porém, nas demais hipóteses, limitar o critério de aceitabilidade aos preços unitários de maior impacto na planilha orçamentária pode revelar-se como a opção mais vantajosa.
Assim, orienta-se o setor técnico a avaliar a questão sob tal prisma para decidir qual critério de aceitabilidade adotará na presente licitação: se contemplará todos os preços unitários da planilha orçamentária ou se elegerá algum outro critério, por exemplo apenas os preços unitários tidos como relevantes (segundo parâmetros da Curva ABC) - a serem expressamente indicados na planilha.
Subitem 8.4.2: Caso tal opção seja mantida, cabe indicar expressamente o critério de aceitabilidade dos preços unitários - pois o subitem 8.3.1 refere-se apenas à apresentação da planilha orçamentária pelo primeiro colocado:
Subitem 8.6: Quanto à participação de pessoa física na licitação, atentemos para a nota explicativa do modelo da AGU:
Nota Explicativa: A Instrução Normativa SEGES/ME nº 116, de 21 de dezembro de 2021, estabelece procedimentos para a participação de pessoa física nas contratações públicas regidas pela Lei nº 14.133, de 2021, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. Em seu art. 2º, a norma considera pessoa física “todo o trabalhador autônomo, sem qualquer vínculo de subordinação para fins de execução do objeto da contratação pública, incluindo os profissionais liberais não enquadrados como sociedade empresária ou empresário individual, nos termos das legislações específicas, que participa ou manifesta a intenção de participar de processo de contratação pública, sendo equiparado a fornecedor ou ao prestador de serviço que, em atendimento à solicitação da Administração, oferece proposta”.
A IN SEGES/ME nº 116, de 2021, determina, em seu art. 4º, caput, que os editais ou os avisos de contratação direta possibilitem a contratação das pessoas físicas, em observância aos objetivos da isonomia e da justa competição. Ainda de acordo com o parágrafo único desse mesmo dispositivo, será ressalvada a participação de pessoas físicas nas licitações ou contratações diretas, “quando a contratação exigir capital social mínimo e estrutura mínima, com equipamentos, instalações e equipe de profissionais ou corpo técnico para a execução do objeto incompatíveis com a natureza profissional da pessoa física, conforme demonstrado em estudo técnico preliminar”. Portanto, a possibilidade, ou não, de contratação de pessoas físicas deverá ser objeto de prévia análise e manifestação técnica por parte do órgão contratante, na fase de planejamento da contratação.
Assim, cabe ao órgão analisar em cada caso concreto as características dos serviços que serão prestados, bem como a formatação da futura contratação, levando em conta tais aspectos - especialmente a estrutura mínima necessária com equipamentos, instalações e equipe de profissionais ou corpo técnico - para decidir pela viabilidade da participação de pessoas físicas na licitação, apresentando a motivação correspondente.
Caso decida pela vedação, deverá inserir tal disposição expressamente no edital.
Subitem 8.31: Recomenda-se justificar a opção pela exigência de declaração do contador, conforme nota explicativa do modelo da AGU:
Nota Explicativa: A previsão desse subitem decorre do disposto no art. 69, § 1º da Lei nº 14.133, de 2021, podendo a Administração optar por tal disposição, desde que justificadamente.
Subitem 8.32: A exigência de registro da empresa na entidade profissional competente (art. 67, V, da Lei n° 14.133/2021) refere-se à atividade básica do objeto da contratação - conforme entende o TCU:
De fato, segundo o art. 1º da Lei nº 6.839/80, "o registro de empresas e a anotação dos profissionais legalmente habilitados, delas encarregados, serão obrigatórios nas entidades competentes para a fiscalização do exercício das diversas profissões, em razão da atividade básica ou em relação àquela pela qual prestem serviços a terceiros".
Vejamos também a nota explicativa do modelo da AGU:
Nota Explicativa: A Administração deverá definir os profissionais que serão necessários à execução do objeto para, então, delimitar a necessidade de inscrição da contratada no conselho profissional competente (ex., CREA, CAU ou CRT), podendo envolver mais de um em caso de objeto que exija atuação de equipe multidisciplinar.
Assim, cabe ao setor técnico realizar tal avaliação e indicar expressamente no edital qual o registro a ser comprovado pelos licitantes na presente licitação - pois o princípio do julgamento objetivo impede disposições genéricas sujeitas à livre interpretação.
Para os serviços de engenharia, ao lado do CREA e CAU, recomenda-se avaliar também a possibilidade de registro da empresa no CFT, conselho relativo aos técnicos industriais.
Os técnicos industriais são profissionais de nível médio que exercem diversas atividades ligadas à engenharia - tanto que até 2018 eram vinculados ao CREA.
Cabe ao setor técnico do órgão avaliar se as atividades previstas na presente contratação podem ser exercidas pelos técnicos industriais das diversas modalidades (edificações, eletrotécnica, telecomunicações, mecânica, redes de computadores, soldagem, saneamento etc.), de acordo com as atribuições a eles conferidas pela Lei nº 5.524/68 e Decreto nº 90.922/85.
Cabe lembrar a premissa da própria Lei nº 13.639/2018, que criou o CFT: "somente serão consideradas privativas de profissional especializado as áreas de atuação nas quais a ausência de formação específica exponha a risco ou a dano material o meio ambiente ou a segurança e a saúde do usuário do serviço".
Assim, se a formação e habilitação em engenharia for necessária para a execução dos serviços em tela, para o fim principal de garantir a segurança da edificação, então será reputada atividade privativa do engenheiro - e não poderá ser exercida pelo técnico industrial ou outro profissional não habilitado na área.
Caso se confirme a necessidade de participação e acompanhamento de engenheiro na licitação, a possibilidade de atuação dos técnicos industriais na execução dos serviços poderia tornar-se secundária ou acessória. Em tal hipótese, se o cerne da contratação constitui serviços de engenharia, então faz-se necessário o registro dos licitantes no CREA - ou no CAU, de acordo com as competências compartilhadas entre os dois conselhos, que não se confundem com as competências do CFT.
De todo modo, trata-se de questão técnica, a ser solucionada pelo setor competente do órgão. Se todas as atividades do escopo contratual demandarem a participação de engenheiro, cabe excluir a previsão relativa ao CFT. Do contrário, nada impede que participem empresas registradas junto ao CFT - desde que possuam em seus quadros técnicos os profissionais de engenharia demandados para a execução ou supervisão de determinados serviços.
Subitem 8.34: Segundo a interpretação conjunta do art. 67, inciso I e § 1º, da Lei nº 14.133/2021, a exigência da qualificação técnico-profissional deve restringir-se às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.
Utilizando a Curva ABC dos serviços, o órgão deve primeiramente definir as parcelas mais relevantes do objeto - econômica ou tecnicamente - para verificar quais profissionais de engenharia detêm a especialidade para executá-las, de acordo com a normatização técnica do CONFEA. Caberá então demandar a comprovação da experiência anterior em relação a tais profissionais, estipulando parâmetros objetivos para os serviços contemplados nas Certidões de Acervo Técnico - CAT.
Daí a redação bastante didática do modelo da AGU:
Portanto, cabe ao setor técnico confirmar que as comprovações de serviços ora exigidas observam tais diretrizes, contemplando as parcelas de relevância técnica e/ou econômica, com a alocação do profissional competente para executá-los.
No caso, segundo o Termo de Justificativas Técnicas, não foram indicados profissionais específicos porque as normatizações dos Conselhos podem permitir a execução dos serviços por múltiplos profissionais.
De fato, a comprovação deve observar a premissa da ampla competitividade: não cabe restringi-la a um único profissional, se os serviços puderem ser executados ou supervisionados por profissionais de outras habilitações, sem prejuízo da preocupação com a segurança da edificação.
Apenas ressaltamos que, nessa hipótese, o pregoeiro deverá aceitar a comprovação referente a qualquer profissional.
Subitem 8.37: A comprovação da qualificação técnico-operacional também se restringe às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação (art. 67, inciso II e § 1º, da Lei nº 14.133/2021).
Assim, cabe ao setor técnico do órgão confirmar que as comprovações exigidas no presente feito restringem-se às parcelas de maior relevância técnica e/ou econômica do objeto.
Quanto aos quantitativos, o Termo de Justificativas Técnicas registra a limitação a 40% dos quantitativos licitados, portanto dentro do limite do § 2º do art. 67.
No mais, não está claro se as múltiplas comprovações devem estar abarcadas por um contrato único - ou se serão admitidos contratos distintos.
Pela regra geral aplicável aos atestados de capacidade técnica, admite-se o somatório de serviços executados em diferentes contratos para comprovar a experiência acumulada pela empresa e, assim, ampliar a competitividade do certame.
O TCU costuma condenar a exigência de que a experiência anterior seja comprovada no contexto de uma única contratação, exceto se vier justificada em robusta motivação técnica (por exemplo, Acórdãos nº 566/2006, 342/2012 e 1.371/2014 - Plenário).
Por conseguinte, orienta-se admitir que a comprovação da experiência da empresa com relação aos múltiplos serviços possa ser demonstrada por meio de atestados independentes, relativos a contratos distintos, sem restringir a comprovação ao conteúdo de um único contrato ou atestado.
Excepcionalmente, caso o setor técnico entenda imprescindível exigir que a experiência com relação aos múltiplos serviços seja comprovada por meio de uma única contratação, então deverá apresentar a justificativa técnica correspondente.
Anexos: Os demais documentos técnicos da licitação - especialmente memoriais descritivos, cadernos de encargos e especificações técnicas, projetos e planilhas orçamentárias - não serão objeto da presente análise jurídica, em razão de seu conteúdo eminentemente técnico ou discricionário, que foge à competência legal e ao conhecimento especializado do órgão de assessoramento jurídico, conforme a já citada Boa Prática Consultiva CGU/AGU n° 07.
A minuta de edital (Seq. 8, OFÍCIO 3, pag.20) (Seq. 8, OFÍCIO 4, pag.1), por sua vez, cumpre satisfatoriamente as exigências inscritas no art. 25 da Lei nº 14.133/2021 - tendo sido adotado o modelo correspondente da AGU.
Todavia, também cabe tecer algumas considerações sobre as disposições da referida peça.
Preâmbulo: Cabe corrigir o valor global de referência da licitação.
Subitem 2.5: As contratações com valor estimado de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) devem ser destinadas à participação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos do art. 48, I, da Lei Complementar n° 123/2006 e art. 6º do Decreto n° 8.538/2015.
Desde logo, cabe relembrar as hipóteses de afastamento do tratamento favorecido, enumeradas no art. 49 da LC nº 123/2006 e art. 10 do Decreto n° 8.538/2015 – as quais deverão ser verificadas pelo órgão em relação às condições específicas de cada certame:
Caso incida alguma das referidas hipóteses no caso concreto, caberá justificar expressamente o afastamento da licitação exclusiva.
Do contrário, cabe prever a participação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte no certame:
Subitem 2.6: Considerando a justificativa apresentada em, cabe acrescer a vedação de participação de consórcios na licitação:
Subitem 3.1: Cabe acrescer a previsão expressa da ordem das fases da licitação:
Subitem 5.8: O intervalo mínimo de diferença entre os lances deve ter repercussão financeira suficiente para diferenciar efetivamente as propostas dos licitantes.
Porém, não pode ser desproporcionalmente elevado, a ponto de restringir a competitividade. Se for fixado um valor muito alto, o licitante poderá desistir de reduzir seu lance – embora pretendesse prosseguir na disputa com um intervalo menor.
Assim, ao fixar tal valor, o órgão deve seguir tal cautela, sobretudo quanto aos itens com valor estimado baixo, para os quais o intervalo do lance possui maior impacto.
Subitem 6.9.2: Repetimos os comentários feitos quanto ao critério de aceitabilidade dos preços unitários - cabendo decidir se incidirão sobre todos os itens da planilha orçamentária ou apenas aqueles tidos como relevantes, a serem expressamente indicados.
A redação, por óbvio, deve ser adequada a cada situação.
Subitem 10.11.9: A Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02/2009, que estabelecia a obrigatoriedade de apresentação da Declaração de Elaboração Independente de Proposta em procedimentos licitatórios, foi revogada pela Instrução Normativa SEGES/ME nº 102/2020.
Assim, cabe excluir a exigência de apresentação do documento.
A minuta de termo de contrato (Seq. 8, OFÍCIO 4, pag.42) está conforme aos requisitos aplicáveis do art. 92 da Lei n° 14.133/2021, quanto à análise jurídica.
Porém, cumpre tecer algumas considerações.
Subitem 1.2: Cabe substituir pela redação pertinente ao modelo de contrato da AGU para a Lei nº 14.133/2021:
Cláusula segunda: Cabe substituir pela redação pertinente ao modelo de contrato da AGU para a Lei nº 14.133/2021:
Cláusula sexta: Cabe substituir pela redação pertinente ao modelo de contrato da AGU para a Lei nº 14.133/2021:
Cláusula sétima: Segundo o art. 96, § 1º, da Lei nº 14.133/2021, cabe ao contratado optar pela modalidade de garantia de sua preferência - exceto caso a Administração exija o seguro garantia com cláusula de retomada (art. 102), a qual presumivelmente não se aplica ao presente feito, frente ao baixo vulto e complexidade do objeto.
Por tal razão, o modelo da AGU traz redações alternativas para abarcar as diversas possibilidades, inclusive considerando o momento de apresentação da garantia:
Nota Explicativa: O adjudicatário poderá ofertar garantia de execução em momento anterior ou posterior à assinatura do contrato, a depender da modalidade eleita. Por conta disso, foram previstas redações alternativas para a disposição que inaugura a cláusula da garantia, contemplando as situações possíveis. Somente após a adjudicação do objeto é que será definido o momento de apresentação da garantia, por ser uma opção do licitante.
Assim, cabe manter as redações alternativas na minuta de contrato:
No mais, cabe reproduzir também as demais disposições relativas à disciplina da garantia:
Cláusula nona: Cabe reproduzir na íntegra as cláusulas de obrigações constantes do modelo de contrato da AGU para a Lei nº 14.133/2021, pois não se encontram previstas no Termo de Referência.
Por óbvio, as obrigações da contratante e da contratada devem ser sempre adaptadas ao objeto específico da licitação. É importante assegurar a adequação das disposições frente a cada caso concreto, excluindo aquelas que sejam impertinentes e acrescentando outras eventualmente importantes para a futura execução contratual.
No mais, cabe também acrescer a cláusula do modelo da AGU relativa à Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD):
Cláusula décima: O Termo de Referência admite a subcontratação, cabendo adequar a redação:
Cláusula décima primeira: Cabe substituir pela redação pertinente ao modelo de contrato da AGU para a Lei nº 14.133/2021:
Quanto especificamente aos percentuais de multa, segundo o art. 156, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, a multa não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado.
A definição dos percentuais das multas moratórias e compensatórias deve observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de forma a permitir a justa penalização do contratado que deixar de cumprir com os compromissos assumidos, conforme a gravidade de sua conduta e os prejuízos causados à contratante.
Assim, cabe ao setor técnico prever uma metodologia justa de sancionamento, de acordo com a gravidade das condutas associadas.
Cláusula décima segunda: Cabe substituir pela redação pertinente ao modelo de contrato da AGU para a Lei nº 14.133/2021:
Cláusula décima quarta: Cabe substituir pela redação pertinente ao modelo de contrato da AGU para a Lei nº 14.133/2021:
Cláusula décima quinta: Cabe substituir pela redação pertinente ao modelo de contrato da AGU para a Lei nº 14.133/2021:
Cláusula décima sexta: Cabe substituir pela redação pertinente ao modelo de contrato da AGU para a Lei nº 14.133/2021:
Cláusula décima sétima: Cabe substituir pela redação pertinente ao modelo de contrato da AGU para a Lei nº 14.133/2021:
Em face do exposto, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e econômicos, bem como o juízo de oportunidade e conveniência do ato, opinamos pela existência de óbices jurídicos ao prosseguimento do feito, apontados neste parecer:
Em conclusão, este órgão condiciona a aprovação da minuta de edital, rubricada no verso pela signatária, ao cumprimento das orientações listadas no parágrafo logo acima.
No mais, oportunamente, cabe atentar para as demais disposições relativas à instrução do processo: autorização para celebração de novo contrato relativo a atividade de custeio (parágrafos 64 a 68).
Não é necessário que o presente processo seja reencaminhado à Consultoria Jurídica para avaliação das alterações introduzidas em razão do presente parecer, diante da Boa Prática Consultiva CGU/AGU n° 05: “Não é função do Órgão Consultivo, após expressar seu juízo conclusivo de aprovação acerca das minutas de editais e contratos, em cada caso concreto, pronunciar-se, posteriormente, para fiscalizar o cumprimento das recomendações ofertadas. Sempre que necessário, o conteúdo de alteração de cláusulas editalícias ou contratuais deve ser sugerida pelo Advogado Público.”
Ressaltamos que o presente parecer está sendo emitido condicionalmente em respeito à Boa Prática Consultiva CGU/AGU n° 31, por tratar-se de providências que não impedem a manifestação conclusiva acerca da regularidade jurídica do ato. Todavia, a Advogada da União signatária não assume qualquer responsabilidade quanto às justificativas ou providências a serem formalizadas, nem quanto à regularidade jurídica do ato, caso tais justificativas ou providências não sejam tempestivamente formalizadas, ou o sejam em desacordo com as estritas premissas apontadas no presente parecer.
Nos termos do art. 50, VII, da Lei nº 9.784/99, os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; todavia, ao assim proceder, o gestor público deve estar ciente de que age por sua conta e risco, sob sua exclusiva e integral responsabilidade, consoante reconhece a jurisprudência do TCU (Acórdãos nº 826/2011 e nº 521/2013 - Plenário; nº 1.449/2007 e nº 1.333/2011 - 1ª Câmara; nº 4.984/2011 - 2ª Câmara).
Encaminho o presente parecer ao setor de saída da E-CJU/ENGENHARIA.
Brasília, 05 de setembro de 2023.
LUCIANA PIRES CSIPAI
ADVOGADA DA UNIÃO
MAT. SIAPE N° 1425369
Chave de acesso ao Processo: 9b691a78 - https://supersapiens.agu.gov.br