ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

PARECER n. 00715/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

NUP: 64292.001488/2023-31

INTERESSADOS: COMANDO DA 3ª REGIÃO MILITAR CMDO 3ª RM

ASSUNTOS: ARRENDAMENTO RURAL

DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO. PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO DA UNIÃO. UTILIZAÇÃO DE PROPRIEDADE IMÓVEL DA UNIÃO PARA FINS DE EXPLORAÇÃO PECUÁRIA SOB A FORMA DE ARRENDAMENTO. 

I)   Licitações e contratos. Licitação na modalidade concorrência pública.

II) Arrendamento de imóvel de propriedade da União jurisdicionado ao Comando do Exército, para fins de exploração pecuária.

III) Legislação aplicável: Decreto-lei nº 9.760, de 1946; Decreto nº 77.095, de 1976; Decreto nº 77.095, de 1976; Portaria – DEC/C Ex Nº 200, de 3 de dezembro de 2020; Lei nº 8.666, de 1993.

IV) Interpreta-se o §10 do art. 18 da Lei nº 9.636, de 1998, com a redação dada pela Lei nº 14.011, de 2020, como autorizativo de contrapartidas em imóveis integrantes do patrimônio imobiliário da União, bem como em móveis da União que guarneçam esses imóveis públicos. Necessidade de estimativas dos quantitativos mínimos e máximos da parcela não financeira.

Vi) Análise da minuta do Edital e seus anexos.

V) Possibilidade de prosseguimento do feito, atendidas as recomendações deste parecer.

ANÁLISE 

FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER

Esta manifestação jurídica tem a finalidade de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa. A função do órgão de consultoria é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar o Gestor Público, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

Importante salientar que o exame dos autos restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica e/ou financeira. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade assessorada municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.

De outro lado, cabe esclarecer que não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes, observar se os seus atos estão dentro do seu limite de competências.

Destaque-se que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada, a quem compete, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva do(s) agente(s) público(s) envolvido(s).

Assim, caberá tão somente a esta Consultoria, à luz do art. 131 da Constituição Federal de 1988 e do art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 1993, prestar assessoramento sob o enfoque estritamente jurídico, não sendo competência deste órgão consultivo o exame da matéria em razão das motivações técnica e econômica, nem da oportunidade e conveniência, tampouco fazer juízo crítico sobre cálculos e avaliações, ou mesmo invadir o campo relacionado à necessidade material no âmbito do órgão assessorado.

Portanto, esta manifestação limita-se à análise quanto a possibilidade jurídica da contratação, assim como da minuta de Edital e seus anexos em conformidade com a orientação do Enunciado nº 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União, no sentido de que

 "O Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência e oportunidade, sem prejuízo da possibilidade de emitir opinião ou fazer recomendações sobre tais questões, apontando tratar-se de juízo discricionário, se aplicável. Ademais, caso adentre em questão jurídica que possa ter reflexo significativo em aspecto técnico, deve apontar e esclarecer qual a situação jurídica existente que autoriza sua manifestação naquele ponto".

REGULARIDADE DA FORMAÇÃO DO PROCESSO

O Decreto n. 10.278, de 18 de março de 2020, estabelece a técnica e os requisitos para a digitalização de documentos públicos ou privados, a fim de que os documentos digitalizados produzam os mesmos efeitos legais dos documentos originais.

Destaca-se o fato de que todos os documentos digitalizados deverão ser assinados digitalmente com certificação digital no padrão da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil (art. 5º, I). Portanto, sem a assinatura digital os documentos físicos digitalizados não poderão "...se equiparar a documento físico para todos os efeitos legais e para a comprovação de qualquer ato perante pessoa jurídica de direito público..." (art. 5º, caput).

Cabe observar que o reconhecimento de firma ou a autenticação em cartório são dispensáveis, salvo se houver dúvida com relação à autenticidade de documentos físicos, nos termos do Parecer n. 065/2019/CONJUR-CGU/CGU/AGU (NUP 00106.005904/2019-61, Seq. 2). Isso, porém, não dispensa a assinatura eletrônica para os documentos digitalizados destinados a processos eletrônicos.

Assim, quanto aos aspectos relativos à formalização do processo, observa-se que alguns dos principais documentos que o instruem não se encontram assinados eletronicamente pelos servidores responsáveis por sua elaboração ou juntada, falha que demanda saneamento, pois, mesmo que se cuidassem de documentos nato-digitais, a assinatura eletrônica seria indispensável, conforme se verifica do disposto no artigo 10 do Decreto n. 8.539, de 2015: "Os documentos nato-digitais e assinados eletronicamente na forma do art. 6º são considerados originais para todos os efeitos legais".

DA GESTÃO E UTILIZAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS

Antes do exame do procedimento licitatório, convém trazer a lume algumas considerações sobre os bens públicos pertencentes ao acervo da União. 

Os bens públicos, assim considerados aqueles previstos no art. 98 do Código Civil Brasileiro, são os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno, divididos entre os de uso comum do povo, de uso especial e dominicais, sendo particulares todos os demais.

Integram, deste modo, o acervo material e imaterial das pessoas jurídicas de direito público, devendo ser administrados, zelados, conservados pelos respectivos entes a que pertencerem. Isto se traduz na atividade administrativa de gestão patrimonial imobiliária, regulada por normas de direito público específicas, disciplinadoras das hipóteses de uso desses bens pela Administração e pelos particulares.

As hipóteses de utilização dos bens públicos por terceiros dividem-se em uso comum ou especial. O uso comum tem natureza genérica e incide sobre os bens que servem à utilização coletiva, tais como logradouros públicos, praias etc. Já aquele de natureza especial é fundado em consentimento estatal expresso e gera para o usuário, direitos e obrigações decorrentes dessa relação com o Poder Público. As modalidades variam conforme se trate de bens de uso comum, especial ou dominicais.

Para Hely Lopes Meirelleso uso especial do bem público é:

“...todo aquele que, por um título individual, a Administração atribui a determinada pessoa para fruir de um bem público com exclusividade, nas condições convencionadas. É também uso especial aquele a que a Administração impõe restrições ou para o qual exige pagamento, bem como o que ela mesma faz de seus bens para a execução dos serviços públicos, como é o caso dos edifícios, veículos e equipamentos utilizados por suas repartições ...”  

Mais adiante, ao examinar a possibilidade de utilização dos bens públicos por particulares, o citado autor assevera que:

“As formas administrativas para o uso especial de bem público por particulares variam desde as simples e unilaterais autorização de uso e permissão de uso até os formais contratos de concessão de uso e concessão de uso como direito real solúvel, além da imprópria e obsoleta adoção dos institutos civis do comodato, da locação e da enfiteuse.”

Conforme esclarece o autor, não há direito natural a uso especial, mas qualquer pessoa pode obtê-lo mediante contrato ou ato unilateral da Administração. Tal uso pode ser ou não remunerado.

Destarte, o uso especial pode ser obtido por qualquer das formas administrativas existentes: autorização de uso, permissão de uso, concessão de uso, concessão de direito real de uso, cessão de uso. Entrementes, importa ressaltar que cada uma das formas contratuais dantes aludidas guarda suas próprias características, existindo em relação às três últimas, relação negocial, ou seja, acordo de vontades, inclusive quanto ao valor a ser pago pelo uso do bem público.

DAS PECULIARIDADES DO USO DO BEM PÚBLICO

A questão da utilização dos imóveis da União por particulares encontra disciplina numa legislação esparsa, que, nem por isso, tem deixado de guardar as cautelas necessárias ao uso dos bens que lhe pertencem.

A regra geral é a de que a União pode alugar, ceder ou aforar os imóveis a ela pertencentes, salvo quando utilizados no serviço público, pois neste caso encontrará óbice intransponível no art. 64 do Decreto-lei nº 9.760, de 05 de setembro de 1.946, verbis:

Art. 64 - Os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados, aforados, ou cedidos.

§ 1º A locação se fará quando houver conveniência em tornar o imóvel produtivo, conservando, porém, a União, sua plena propriedade, considerada arrendamento mediante condições especiais, quando objetivada a exploração de frutos ou prestação de serviços.

Estreme de dúvidas que os bens afetados à destinação pública não podem ser objeto de livre disposição por parte do administrador público. Veja-se, a propósito, que o diploma legislativo citado, em seu art. 76, encarregou-se de definir quais são os bens de utilização à causa do serviço público:

Art. 76. São considerados como utilizados em serviço público os imóveis ocupados:

I – por serviço federal;

(...)

E mais adiante, o art. 79, do mencionado Decreto-lei, ao estabelecer a competência do S.P.U. para entrega do imóvel a ser utilizado em serviço público, busca responsabilizar o administrador, na hipótese de destinação diversa da permitida em lei:

Art. 79. A entrega de imóvel necessário a serviço público federal compete privativamente ao S.P.U.

§ 2º O chefe de repartição, estabelecimento ou serviço federal que tenha a seu cargo próprio nacional, não poderá permitir, sob pena de responsabilidade, sua invasão, cessão, locação ou utilização em fim diferente do que lhe tenha sido prescrito.

Ainda mais adiante, ao tratar da locação, o legislador reporta-se mais uma vez à preocupação de que os bens a serem explorados por particulares não tenham utilização em serviço público:

Art. 95 – Os imóveis da União não aplicados em serviço público e que não forem utilizados nos fins previstos nos itens I e II do art. 86, poderão ser alugados a quaisquer interessados.

Parágrafo único – A locação se fará, em concorrência pública, e pelo maior preço oferecido, na base mínima do Valor locativo fixado.

Art. 96. Em se tratando de exploração de frutos ou prestação de serviço, a locação se fará sob forma de arrendamento, mediante condições especiais, aprovadas pelo Ministério da Fazenda.

A primeira ilação que daí se extrai é que os bens públicos de uso especial, em regra, somente poderão ter sua posse transferida, a título gratuito ou oneroso, se não estiverem destinados a serviço ou estabelecimento da Administração Pública, tampouco poderão ser utilizados em fim diferente daquele prescrito no termo de entrega, sob pena de responsabilidade do chefe da repartição, estabelecimento ou serviço federal ao qual se encontra jurisdicionado.

Mostra-se relevante ressaltar, que, depois do advento da Lei n.º 9.636/1998, passou-se a admitir utilização de uso de bem público por terceiros, onerosa ou gratuitamente, em fim diverso da sua destinação inicial, na condição de que as atividades a serem exploradas fossem consideradas como de apoio e necessárias ao desempenho da atividade do órgão (art. 18).

Por outro lado, para que ocorra a transferência da posse do imóvel público, não utilizado em serviço público, mister que seja utilizada uma das modalidades previstas no Decreto-Lei nº 9.760, de 1946 (art. 64), em consonância com o art. 18, da Lei nº 9.636, de 1998, ou seja, aforamento, locação ou cessão, sendo que esta última pode ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no Decreto-Lei nº 217, de 1967 (§1º, do art. 18, da Lei nº 9.636/98).           

Acresça-se, ademais, que tanto a Lei n.º 9.636/98, no seu art. 22, quanto o Decreto n.º 3.725/01, no seu art. 14, também se reportam ao instituto da Permissão de Uso. Por meio desse instituto, permite-se a utilização, a título precário, de área da União, para eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional, com vigência de até três meses e possível prorrogação por igual período.

DO ARRENDAMENTO COMO INSTRUMENTO DE OUTORGA

O instituto jurídico aqui escolhido, o arrendamento, encontra-se previsto nos artigos 64 e 96, do Decreto-Lei 9.760/46  e recai sobre bens imóveis não afetados ao serviço público.

É figura típica de direito privado, geralmente utilizada nos ajustes que objetivam a exploração de frutos ou prestação de serviços.

A autorização legal para o arrendamento do imóvel em causa decorre do disposto no Decreto-Lei nº 1.310/74 e Decreto n° 77.095 de 30.01.1976 que especificamente autorizam o Ministério do Exército a arrendar imóveis ou parcela destes de propriedade da UNIÃO sob a sua jurisdição.

Com efeito, o Decreto nº 77.095 de 1976 autorizou o então Ministério do Exército, atual Comando do Exército, a ceder em regime de arrendamento imóveis ou parte deles, sob sua jurisdição, verbis:

Art. 1º Fica o Ministério do Exército autorizado a ceder, sob o regime de arrendamento, imóveis ou parte deles, que estejam sob a sua jurisdição, por prazo a ser fixado, de conformidade com os interesses do Exército.

Parágrafo único. A cessão será efetivada mediante contrato em que constarão, obrigatoriamente, as condições a serem estabelecidas pelo Ministro do Exército.

Sublinhe-se, que a permissibilidade autorizada pelo citado Decreto somente será possível quando o bem imóvel da União, objeto do arrendamento, não estiver sendo utilizado no serviço público, pois neste caso, encontrará óbice intransponível no art. 64, do Decreto-lei nº 9.760, de 05 de setembro de 1946, que diz:

Art. 64 - Os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados, aforados, ou cedidos.

Analisando a questão que nos é posta para análise, verifica-se que a a área a ser cedida para a exploração agropecuária, conforme justificado pela Administração não está sendo utilizada em serviço público, havendo cláusula prevista no projeto básico aprovado, que a utilização por parte da administração é em caráter sazonal e será previamente entabulada com o arrendatário,

DA MODALIDADE LICITATÓRIA ESCOLHIDA

Quanto a modalidade licitatória, o órgão assessorado optou pela Concorrência.

Esta modalidade é definida em razão do valor da contratação e também é aplicável em razão da natureza do objeto, independentemente do valor. Isto é o que ministra Fernanda Marinela:

Concorrência

Modalidade licitatória genérica, precedida de ampla divulgação, da qual podem participar quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas no instrumento convocatório (art. 22, § 1º, da Lei n. 8.666/93).

Essa modalidade licitatória pode ser exigida em razão de dois critérios: valor e natureza do objeto. No que tange ao valor, a concorrência serve para contratos de valores altos, conforme limites previstos no art. 23 da Lei n. 8.666/93 atualizados pelo Decreto n. 9.412, de 18-06-2018, que exige essa modalidade para os contratos de obras e serviços de engenharia nos valores superiores a R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais). Para outros bens e serviços que não os de engenharia, a concorrência deve ser utilizada nos valores superiores a R$ 1.430.000,00 (um milhão quatrocentos e trinta mil reais).

Todavia, a concorrência também é obrigatória em razão da natureza do objeto, independentemente do valor do negócio, nos seguintes casos:

1. Nas compras e alienações de bens imóveis. Saliente-se que, no caso de alienação de bens imóveis, decorrentes de decisão judicial e de dação em pagamento, será possível a escolha de leilão, alternativa atribuída ao administrador no art. 19 da Lei n. 8.666/93;

2. Nas concessões de direito real de uso. É o contrato pelo qual a Administração transfere, como direito resolúvel, o uso remunerado ou gratuito de terreno público ou espaço aéreo que o recobre para que seja utilizado para fins específicos por tempo certo ou por prazo indeterminado (art. 7º, DL n. 271/67). O direito por ela instaurado é transmissível por ato inter vivos ou causa mortis, assim como os demais direitos reais;

Assim dispõem o art. 19 e o § 3º do art. 23 da Lei n ° 8.666, de 1993:

Art. 19.  Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:

I - avaliação dos bens alienáveis;

II - comprovação da necessidade ou da alienação;

III – adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

(....)

Art. 23. As modalidades de licitação que se aplicam aos incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

(...)

§ 3º A concorrência é uma modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não há fornecedor do bem ou serviço no País. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

(grifos e destaques)

O Decreto nº 77.095/1976, que regulamenta dispositivo do Decreto-lei nº 1.310, de 8 de fevereiro de 1974, que trata de arrendamento pelo Ministério do Exército de imóveis sob sua jurisdição, assim estabeleceu:

Art. 1º. Fica o Ministério do Exército autorizado a ceder, sob o regime de arrendamento, imóveis ou parte deles, que estejam sob a sua jurisdição, por prazo a ser fixado, de conformidade com os interesses do Exército.

Parágrafo único. A cessão será efetivada mediante contrato em que constarão, obrigatoriamente, as condições a serem estabelecidas pelo Ministro do Exército.

Art. 2º. A renda mensal dos aluguéis de arrendamentos será recolhida ao Fundo do Exército, na forma do disposto no artigo 2º, item II, do Decreto-lei nº 1.310, de 8 de fevereiro de 1974.

Art. 3º. Ultimado o processo de cessão, o Ministério do Exército o encaminhará ao Serviço do Patrimônio da União, para ser lavrado, em livro próprio daquele Serviço, o respectivo contrato.

(grifos e destaques)

Por sua vez, o Decreto-Lei nº 1.310/1974, que alterou a legislação referente ao Fundo do Exército, dispôs que:

Art. 2º Constituirão receitas do Fundo do Exército:

(...)

II - para outras aplicações, constituindo uma reserva de contingência: (Vide Lei nº 6.695, de 1979)

(...)

d) as rendas provenientes de exploração, inclusive arrendamento, de imóveis jurisdicionados ao Ministério do Exército, devendo, no último caso, ser comunicada a ocorrência ao órgão próprio responsável pelo patrimônio da União; (...).

(grifos e destaques)

A Portaria – DEC/C Ex Nn 200, de 3 de dezembro de 2020, que aprova as Instruções Reguladoras para a Utilização do Patrimônio Imobiliário da União Administrado pelo Comando do Exército, assim dispõe:

Art. 3º. Os bens imóveis da União, sob administração do Comando do Exército, destinam-se à utilização em finalidade militar pelo Exército, precipuamente, ou em finalidade complementar.

.......

§ 2º. A utilização em finalidade complementar permite a obtenção de contrapartidas, quer sejam financeiras (em espécie) ou não financeiras (obras, manutenções, reparação e serviços)

......

§6º. A contrapartida não financeira poderá ser adimplida por meio de obrigação de construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União, admitida a contrapartida em imóveis da União que não sejam objeto de cessão.

......

Art. 8º. Dentre as formas de utilização em finalidade complementar de um imóvel ou benfeitoria, previstas nos dispositivos legais citados no art. 2º destas IR, aplicam-se ao Comando do Exército as seguintes:

I - locação;

II - arrendamento;

III - cessão de uso para exercício de atividade de apoio; e

IV - Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel (CDRUR).

(grifos e destaques)

Portanto, ao equiparar o instituto do arrendamento ao instituto da concessão de direito real de uso resolúvel nos normativos específicos para fins de administração patrimonial dos imóveis sob sua jurisdição, o Comando do Exército observou o mesmo tratamento conferido no § 3º do art. 23 da Lei nº 8.666, de 1993, no sentido de "a concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto", tendo adotado esta modalidade em outras contratações, a exemplo dos arrendamentos contratados pelo 1º Batalhão de Comunicações - 1º B COM/RS, no Edital de Concorrência sob NUP 64026.003545/2018-08 e pelo COMANDO DA 12ª REGIÃO MILITAR, no Edital de Concorrência sob NUP 64321.010770/2015-13.

Não bastasse, o Decreto-Lei nº 9.760/46, que dispõe sobre os bens imóveis da União, refere expressamente à figura da concorrência pública, logo, do que se infere lícita a adoção desta modalidade:

Art. 95. Os imóveis da União não aplicados em serviço público e que não forem utilizados nos fins previstos nos itens I e II do art. 86, poderão ser alugados a quaisquer interessados.

Parágrafo único. A locação se fará, em concorrência pública e pelo maior preço oferecido, na base mínima do valor locativo fixado.       

Art. 96. Em se tratando de exploração de frutos ou prestação de serviços, a locação se fará sob forma de arrendamento, mediante condições especiais, aprovadas pelo Ministro da Fazenda.

Parágrafo único. Salvo em casos especiais, expressamente determinados em lei, não se fará arrendamento por prazo superior a 20 (vinte) anos.   (Redação dada pela Lei nº 11.314, de 2006)

(grifos e destaques)

No mesmo sentido é a orientação normativa desta e-CJU Especializada, verbis:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA E-CJU/PATRIMÔNIO Nº 06/2023

PATRIMÔNIO DA UNIÃO. ARRENDAMENTO DE IMÓVEL DA UNIÃO JURISDICIONADO ÀS FORÇAS ARMADAS. CABIMENTO. PARECER Nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU E DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO Nº 0192/2011 (NUP 00400.014449/2008-16). COMPETÊNCIA: DE TOMADA DE DECISÃO [art. 18 da Lei nº 9.636/1998 e com os artigos 95 e 96, do Decreto-lei nº 9.760/1946, conforme Parecer DECOR nº 010/2011 (NUP 00400.014449/2008-16), ratificado pelo Despacho CGU nº 0192/2011, e aprovado pelo Advogado-Geral da União, em 28/03/2011]; E DE EXECUÇÃO CONTRATUAL (art. 1º, § 1º da Portaria SPU/ME nº 8.678, de 30 de setembro de 2022). ADOÇÃO DE LICITAÇÃO NA MODALIDADE DE CONCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DAS NORMAS INTERNAS EDITADAS NO ÂMBITO DAS RESPECTIVAS FORÇAS (Exército: Decreto-lei nº 1.310/1974 e Decreto nº 77.095/1976; Aeronáutica: Decreto-lei nº 1.252/1972 e Decreto nº 84.905/1980; Marinha: Decreto n° 20.923/1932 e Decreto nº 94.600/1987) E DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO POSTOS NA INSTRUÇÃO NORMATIVA SPU/ME Nº 67 DE 20 DE SETEMBRO DE 2022.

1. Nos termos do PARECER Nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU e do DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO Nº 0192/2011 (NUP 00400.014449/2008-16) é cabível a CESSÃO DE USO SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO de imóvel da União jurisdicionados às Forças Armadas, observada a delegação de competência em vigor.

2. O entendimento fixado na Orientação Normativa CNU/CGU nº 01/2016 e no Parecer-Plenário nº 01/2016/CNU-Decor-CGU/AGU (NUP 00402.000662/201541) NÃO SE APLICA aos procedimentos cujo objeto é a cessão de uso sob o regime de arrendamento de imóvel da União, com vistas à obtenção de receitas visando exploração de frutos ou prestação de serviços acessórios. Ditas manifestações, de observância obrigatória no âmbito da CGU/AGU, têm aplicação restrita aos casos em que se busca a contratação da prestação de serviços “de apoio”, na forma do art. 20 da Lei nº 9.636/1998 c/c art. 12 do Decreto nº 3.725/1998).

3. A literalidade do art. 1º da Lei nº 10.520/2002 e do art. 6º, XIII e XLI da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021), limita a utilização do pregão à “aquisição de bens e serviços comuns”, assim considerados inclusive aqueles que podem ser licitados “por meio de especificações usuais no mercado”.

4. A concorrência é modalidade de licitação obrigatória para a CESSÃO DE USO SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO​ de imóvel da União, por disposição expressa do parágrafo único do art.  95, do Decreto-Lei 9.760 de 05 de setembro de 1976, aplicável na forma do art. 192 da Lei 14.133/21 e art. 1º do Decreto 77.095/76.

Referências: PARECER n. 00146/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP 64000.023374/2022-08) e PARECER n. 00015/2023/CJU-PE/CGU/AGU (NUP 67223.016074/2022-38)

Os destaques não constam do original

DA CESSÃO DE USO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - necessidade de minudenciar a pesquisa de preços sobre a parcela não-financeira.

O caput do artigo 18 da Lei nº 9.636, de 1998,  dispõe que os bens imóveis da União podem ser cedidos "em condições especiais", verbis:

“Art. 18 A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, imóveis da União a:

I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde;            (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)

II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional.                    (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)

(...)

§ 10. A cessão de que trata este artigo poderá estabelecer como contrapartida a obrigação de construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União ou em bens móveis de interesse da União, admitida a contrapartida em imóveis da União que não sejam objeto da cessão.       (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)

A referência a "condições especiais" já existia na legislação que regulava o assunto anteriormente, a saber, o revogado artigo 125 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, bem como em outros dispositivos do mesmo diploma, aludindo ao estabelecimento de "condições especiais" na locação (art. 64, § 1º, e art. 96) e no aforamento (art. 100, § 4º).

Pode-se concluir que a legislação visou a conferir maior flexibilidade ao gestor no estabelecimento da contrapartida imposta ao cessionário, razão pela qual a então tem-se entendido que se trata de modalidade de cessão que tem por contrapartida não financeira.

A inovação trazida à lume com a Lei 14.011/2020, que adicionou o § 10 ao artigo 18  da Lei nº 9.636, de 1998, explicitou a possibilidade de a cessão ter como contrapartida a obrigação de construir ou reformar imóveis da União, ainda que diferentes do objeto da cessão, bem como incluiu que esta contrapartida não financeira se traduza, outrossim, em bens móveis de interesse da União.

No PARECER n. 00056/2022/DECOR/CGU/AGU,  o DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS, órgão de cúpula da Advocacia Geral da União, que tem por atribuição precípua uniformizar os entendimentos jurídicos, dispôs que fosse “fixado o entendimento no sentido de que o §10 do art. 18 da Lei nº 9.636, de 1998, com a redação dada pela Lei nº 14.011, de 2020, autoriza contrapartidas em imóveis integrantes do patrimônio imobiliário da União, bem como em móveis da União que guarneçam esses imóveis.”

Na justificativa de contratação, o Órgão Consulente indica como possibilidade de contrapartida não financeira uma série de bens e serviços comuns e de engenharia (coteja-se, a título de ilustração: material de construção de uso geral, mobiliário de acantonamento, vacinas etc  – todos com  natureza jurídica é de “bens móveis”; transporte de tratores – idem “serviços comuns” – e adequação e ampliação do posto de combustível  - ibidem “serviços de engenharia”.

Em complemento, informa que os pagamentos poderão ser realizados em contrapartida financeira e/ou contrapartida não financeira, até completar o valor integral estabelecido em contrato, principio que me parece correto e autorizado pela legislação, vez que, dado o seu caráter oneroso,  é necessário que a obrigação pactuada equivalha ao valor que seria devido em caso de cessão com pagamento exclusivamente em dinheiro.

Todavia, não basta que esta equivalência seja meramente declarada, é necessário, para a segurança jurídica dos envolvidos.  que a contrapartida não financeira possa ser objetivamente mensurada, com orçamentação dos preços dos bens,  serviços comuns e dos de engenharia, devidamente discriminados,  além de uma estimativa dos  quantitativos, mínimos e máximos,  que se pretende adquirir/contratar.

Esta providência é necessária para que se possa garantir a igualdade entre os licitantes e a transparência do processo. Na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada é uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão. Isso permite que os concorrentes potenciais tenham conhecimento das condições básicas da licitação e possam apresentar propostas mais vantajosas para o poder público.

A definição precisa e suficiente do objeto licitado é uma regra indispensável da competição. Isso é necessário para garantir a igualdade entre os licitantes e a transparência do processo, com a correta formulação da proposta.  Na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada é uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão, aplicável, neste caso, de maneira análoga. Isso permite que os concorrentes potenciais tenham conhecimento das condições básicas da licitação e possam apresentar propostas mais vantajosas para o poder público.

DA AVALIAÇÃO DO IMÓVEL E ELABORAÇÃO DO CONTRATO PELA SPU

Por outro lado, convém relembrar que a avaliação prévia é indispensável, com a finalidade de se conhecer o valor exato do imóvel que se pretende arrendar, de modo a se preservarem os interesses da Administração. A avaliação se consolida na confecção de um laudo que tanto pode ser assinado por um único avaliador ou por uma comissão de avaliação.

De referência aos bens a serem arrendados, até o advento da Medida Provisória nº 759, de 2016, convertida na Lei nº 13.465, de 11/07/2017, a avaliação deveria ser efetuada pela Secretaria de Patrimônio da União, salvo no caso em que não havia agentes avaliadores na própria SPU.

Esse entendimento foi consolidado no PARECER N. 005/2012/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Advogado Geral da União, nos termos seguintes:

Pelo exposto, conclui-se que:

a) nos processos administrativos que tem por objeto a alienação ou arrendamento dos bens imóveis administrados pelos órgãos militares, compete a SPU: a) assinar e lavrar os contratos de alienação e arrendamento; e b) avaliar e homologar esses bens imóveis administrados pelas Forças Armadas, salvo no caso em que não há agentes avaliadores da própria SPU;

b) os bens da União que estejam incluídos em projetos públicos, sociais ou econômicos são considerados de interesse nacional (interesse público primário).

c) os imóveis administrados pelos órgãos militares, considerados indispensáveis ao funcionamento das organizações militares e à defesa da soberania nacional, são bens que estão sem dúvida nenhuma atendendo ao interesse público primário.

d) observado o entendimento exposto no PARECER Nº 635/2011/CONJUR/MD, o poder de decisão dos órgãos militares de alienar ou arrendar os imóveis da União, por eles administrados e que estejam desafetados, não exclui o interesse público nacional que recaia sobre esses mesmos imóveis destinados a projetos públicos, sociais ou econômicos;

e) os órgãos envolvidos no processo de definição dos projetos públicos, sociais ou econômicos, que incluam os bens administrados pelos órgãos militares, deverão consultar previamente esses órgãos e o Ministério da Defesa para verificar se aqueles bens são considerados indispensáveis ao funcionamento das organizações militares e à defesa da soberania nacional.

f) compete a SPU adotar as providências cabíveis para a consecução do fim pretendido, qual seja, a satisfação do interesse nacional, no caso em que os bens da União estejam incluídos em projetos públicos, sociais ou econômicos.

(grifamos)

Com a edição da citada Medida Provisória nº 759, de 2016, convertida na Lei nº 13.465, de 2017, o entendimento supra foi parcialmente derrogado, subsistindo tão somente no que tange a lavrar e assinar o contrato (que permanece competência da SPU), eis que em relação à avaliação, a competência é do próprio órgão da Administração, nos termos da seguinte norma, verbis:

Art. 11-A.  Para efeitos desta Lei, considera-se avaliação de imóvel a atividade desenvolvida por profissional habilitado para identificar o valor de bem imóvel, os seus custos, frutos e direitos e determinar os indicadores de viabilidade de sua utilização econômica para determinada finalidade, por meio do seu valor de mercado, do valor da terra nua, do valor venal ou do valor de referência, consideradas suas características físicas e econômicas, a partir de exames, vistorias e pesquisas.  (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)

§ 1^o  As avaliações no âmbito da União terão como objeto os bens classificados como de uso comum do povo, de uso especial e dominicais, nos termos estabelecidos em ato da Secretaria do Patrimônio da União (SPU). (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)

§ 2^o  Os imóveis da União cedidos ou administrados por outros órgãos ou entidades da administração pública federal serão por estes avaliados, conforme critérios estabelecidos em ato da Secretaria do Patrimônio da União (SPU).  (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)

(grifos nossos)

Subsiste, portanto, a competência da SPU para lavrar e assinar o contrato de arrendamento, a teor do Parecer nº 005/2012/DECOR/CGU/AGU, mas a avaliação do imóvel será feita pelo próprio órgão da Administração, nos termos do art. 11-A, § 2º, da Lei nº 9.636/98.(procedimento, que, ressalto, a minuta de contrato ofertada pelo órgão consulente respeita)

Faz-se indispensável acrescentar que o tema relativo às diretrizes de avaliação de imóveis de interesse da União, bem como os critérios de avaliação de sua cobrança, estão disciplinados pela recém editada Instrução Normativa nº 05, de 28 de novembro de 2018, que dentre outras disposições, estabelece o seguinte:

“Art. 5º A avaliação de imóveis da União e de seu interesse, bem como a definição de parâmetros técnicos para cobrança pela utilização desses bens será realizado para fins de:

(...)

XI – locação e arrendamento de imóveis da União a terceiros;

(...)

Art. 8º Não compete à SPU a avaliação de bens imóveis nas seguintes situações:

(...)

V- imóveis entregues a órgãos e cedidos a entidades que tenham, por qualquer fundamento, que mantê-los sob sua administração na qualidade de unidades gestoras.

(...)

Parágrafo único. A critério da SPU e acordada com a unidade gestora interessada, poderá ser feita avaliação do imóvel para as hipóteses elencadas nos incisos do caput, com anuência expressa do Superintendente e informações mínimas necessárias para o procedimento avaliatório.

Art. 16. O laudo de avaliação será exigido para as seguintes finalidades:

(...)

II - locação, cessão onerosa e arrendamento de imóveis;

(...)

Art. 30. Os laudos e os relatórios de valor de referência terão prazo de validade de 1 (um) ano, contado a partir da data de sua realização.

(...)

Art. 68. Prescindem de homologação da SPU:

I - as avaliações efetuadas por servidores habilitados das unidades gestoras;

II - as avaliações atribuídas por ato legal à Caixa Econômica Federal;

III - as avaliações realizadas por militares ou servidores civis habilitados das forças armadas;

IV - as avaliações para locação de imóvel de terceiros por órgão da Administração Pública Federal;

V - as avaliações para aquisição ou locação de imóvel no exterior, a serem providenciadas pelo órgão que nele se instalará ou no outro hierarquicamente superior, o qual deverá atestar que o laudo observou as normas técnicas locais;

VI - e as avaliações elaboradas por ente público para fins de doação de imóvel à União.”

(grifos nossos)

Há a revalidação do laudo de avaliação, fls.117/122, feito pela área técnica do órgão, trata-se de matéria técnica, infenso à atuação jurídica, devendo os responsáveis pela declaração assumirem a responsabilidade pelo fato declarado.

Cumpre esclarecer que pertence às Forças Armadas a decisão, de forma discricionária, de alienar ou arrendar os imóveis da União a ela jurisdicionados, instruir devidamente o processo, elaborar a minuta do contrato e realizar licitações; vencidas estas etapas, os autos deverão ser encaminhados a SPU para lavratura e assinatura das avenças, visto que somente mediante tal proceder o instrumento legal utilizado adquirirá a força de escritura pública.

DA SUSTENTABILIDADE AMBIENTAL

É de extrema relevância que a autoridade assessorada sempre observe, na contratação, as diretrizes de sustentabilidade ambiental. Com efeito, as contratações da Administração Pública deverão contemplar os critérios da sustentabilidade ambiental, tendo por fundamento, a Constituição Federal, a Lei nº 8.666, de 1993, compromissos internacionais assumidos pelo Estado Brasileiro, e outras legislações pertinentes, sem perder de vista os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Nesse contexto, relembra-se que o art. 3º da Lei nº 8.666/1993, com redação que lhe foi dada pela Lei nº 12.349/2010, elegeu como um dos objetivos da licitação “a promoção do desenvolvimento nacional sustentável”, sendo que o Decreto nº 7.746, de 05 de junho de 2012, que o regulamentou, estabeleceu critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela administração pública federal, além de instituir a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP.

Por outra quadra, também importa orientar no sentido de que se observem os critérios introduzidos pela Instrução Normativa SLTI/MP Nº 1, de 19 de janeiro de 2010, que trata da sustentabilidade ambiental na aquisição de bens e contratação de serviços pela Administração Federal direta, autárquica e fundacional.

Advirta-se, entretanto, que a adoção de critérios ambientais dependerá do objeto da contratação. Sendo assim, o gestor público deve avaliar, ainda na fase interna da licitação, se é possível adotar critérios de sustentabilidade da contratação. Tal decisão deve ser motivada com base em critérios técnicos.

Veja-se, por exemplo, que todas as avaliações imobiliárias realizadas mencionaram a exploração pecuária como instrumento de preservação da vegetação nativa, sem que no entanto haja explicação de como isto ocorre.

Trata-se, novamente, de matéria técnica, infensa à atividade jurídica, todavia, a questão deve ser melhor fundamentada, bem como a área técnica certificar-se se a atividade prescinde de licenciamento específico, antes do fim da fase interna.

DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO

AUTORIZAÇÃO PARA ABERTURA DA LICITAÇÃO

Consta nos autos, fls.01/02 o documento que autoriza a abertura do processo de contratação com a realização dos atos necessários à futura abertura da fase externa da licitação com a publicação do edital e dos documentos que o compõem.

TITULARIDADE DO IMÓVEL

Constitui medida de precaução, na fase de planejamento da contratação, verificar a titularidade do bem. Significa dizer, é importante perquirir se a União é a legítima proprietária do imóvel , o que se dá por meio da certidão emitida pelo competente Registro de Imóveis, relativa à matrícula do imóvel. Afora isso, é necessário que o órgão verifique se o bem lhe foi devidamente entregue pela Superintendência do Patrimônio da União, a quem incumbe gerenciar o patrimônio da União.

No caso concreto, não foi encontrado nos autos documento comprobatório da responsabilidade do órgão sobre o imóvel onde será realizado o objeto da licitação, o que deve ser providenciado.

COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO E DA EQUIPE DE PLANEJAMENTO

Consta nos autos a publicação em boletim da comissão de licitações, fls.116.

DO EDITAL E DEMAIS MINUTAS

O prazo de vigência pretendido está dentro do previsto no artigo 16, parágrafo 3 da Portaria n° 200-DEC, de 3 de dezembro de 2020.

Em relação ao projeto básico, verifica-se que o documento foi aprovado pela autoridade competente, fls.162, observando ainda o que determina a Lei n° 8.666, de 1993:

“Art. 6º.  Para os fins desta Lei, considera-se:

IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;

b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;

c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados; ” (grifos e destaques)

Ressalto que a responsabilidade pela elaboração do Termo de Referência/Projeto básico  não pode ser delegada a terceiros, ainda que mediante a celebração de contrato administrativo. Isso porque a competência administrativa e, por conseguinte, a responsabilidade funcional não podem ser delegadas a particulares sem vínculo de subordinação direta com a Administração Pública.

Essa conclusão é confirmada pelo art. 13 da Lei n. 8.666, de 1993, quando afirma que "...consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos...". Observe-se que a norma menciona que os trabalhos relativos a projetos básicos, e não que os projetos básicos são serviços técnicos profissionais.

Daí se deduz que determinados profissionais atuam em partes específicas do projeto básico, mas não no projeto básico por completo a ponto de se que conste a assinatura do profissional em todas as partes do TR/PB.

A separação entre trabalhos técnicos e competências administrativas é necessária para o fim de se preservar, de um lado, as competências administrativas da Lei n. 8.666, de 1993, da Lei n. 10.520, de 2002 e da Lei n. 12.462, de 2011, e, de outro lado, as competências técnico-profissionais previstas na Lei n. 5.194, de 1964, e na Lei n. 12.378, de 2010.

A redação dos arts. 13 e 14 da Lei n. 5.194, de 1964, diz:

Art. 13. Os estudos, plantas, projetos, laudos e qualquer outro trabalho de engenharia, de arquitetura e de agronomia, quer público, quer particular, somente poderão ser submetidos ao julgamento das autoridades competentes e só terão valor jurídico quando seus autores forem profissionais habilitados de acordo com esta lei.

Art. 14. Nos trabalhos gráficos, especificações, orçamentos, pareceres, laudos e atos judiciais ou administrativos, é obrigatória além da assinatura, precedida do nome da empresa, sociedade, instituição ou firma a que interessarem, a menção explícita do título do profissional que os subscrever e do número da carteira referida no art. 56.

Em nenhum momento, essa lei atribui ao engenheiro a exclusividade de produção da parte jurídica do Projeto Básico ou do Termo de Referência, muito embora afirme que todo "trabalho de engenharia" só terá valor se produzido por profissionais habilitados.

A Lei n. 12.378, de 2010, por sua vez, dispõe:

Art. 2º As atividades e atribuições do arquiteto e urbanista consistem em:

I - supervisão, coordenação, gestão e orientação técnica;

II - coleta de dados, estudo, planejamento, projeto e especificação;

III - estudo de viabilidade técnica e ambiental;

IV - assistência técnica, assessoria e consultoria;

V - direção de obras e de serviço técnico;

VI - vistoria, perícia, avaliação, monitoramento, laudo, parecer técnico, auditoria e arbitragem;

VII - desempenho de cargo e função técnica;

VIII - treinamento, ensino, pesquisa e extensão universitária;

IX - desenvolvimento, análise, experimentação, ensaio, padronização, mensuração e controle de qualidade;

X - elaboração de orçamento;

XI - produção e divulgação técnica especializada; e

XII - execução, fiscalização e condução de obra, instalação e serviço técnico.

De igual modo, a norma citada acima se mantém no mesmo sentido da Lei n. 5.194, de 1964.

A Resolução CONFEA n. 361, de 1991, editada sob a égide do Decreto-Lei n. 2.300, de 1986, também exemplifica quais os documentos técnicos que deverão ser necessariamente assinados pelos profissionais da área:

Art. 4º - O responsável técnico pelo órgão ou empresa pública ou privada, contratante da obra ou serviço, definirá, obedecendo às conceituações contidas nesta Resolução, os tipos de Projeto Básico que estão presentes em cada empreendimento objeto de licitação ou contratação.

§ 1º - O nível de detalhamento dos elementos construtivos de cada tipo de Projeto Básico, tais como desenhos, memórias descritivas, normas de medições e pagamento, cronograma físico, financeiro, planilhas de quantidades e orçamentos, plano gerencial e, quando cabível, especificações técnicas de equipamentos a serem incorporados à obra, devem ser tais que informem e descrevam com clareza, precisão e concisão o conjunto da obra e cada uma de suas partes.

A Resolução CONFEA n. 282, de 1983, adiciona elementos a essa compreensão, dizendo:

Art. 1º - É obrigatória a menção do título profissional e número da Carteira Profissional em todos os trabalhos gráficos que envolvam conhecimentos de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, afins e correlatos, de caráter técnico-científico a seguir discriminados:

...

IV - orçamentos e especificações para quaisquer fins;

...

VI - planejamentos, programas, planos, anteprojetos e projetos;

...

VIII - documentos de caráter técnico que integrem processos licitatórios;

Considerando que a partir do Parecer n. 051/2019/DECOR/CGU/AGU (NUP 00443.000157/2019-44) as definições gerais fixadas na lei não podem ser restringidas por ato normativo de entidade profissional, confirma-se a assertiva de que apenas a parte técnica dos Termos de Referência e dos Projetos Básicos deve ser obrigatoriamente assinada por profissionais da área, de modo que a parte pertinente às atribuições administrativas dos agentes públicos responsáveis pela elaboração no TR e do PB, nos termos da IN n. 05, de 2017 e seguintes, está isenta dessa obrigação.

Portanto, conclui-se que a elaboração tanto do Termo de Referência como do Projeto Básico, a depender do tipo de licitação, deve contar com a participação de um responsável técnico com inscrição no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (CREA) ou no Conselho de Arquitetura e Urbanismo (CAU) que efetuará o registro das Anotações de Responsabilidade Técnica (ARTs) ou Registros de Responsabilidade Técnica (RRTs), referentes aos projetos, ao mesmo tempo em que tais documentos também detêm a natureza administrativa, razão pela qual deve contar com a colaboração da equipe responsável pelo Planejamento da Licitação, em conformidade com o modelo preconizado pela Advocacia-Geral da União.

No caso concreto, verifica-se que o Projeto Básico conta com a precisa identificação dos profissionais responsáveis por sua elaboração, revisão e aprovação, como também consta a aprovação pelo Ordenador de Despesas. O mesmo ocorre com os demais documentos técnicos que o complementam, todavia, não foram encontradas as ARTs ou os registros de responsabilidade técnica, as quais precisam ser providenciadas.

MARCO INICIAL PARA O REAJUSTE

O Edital contém regra sobre os critérios de reajuste do contrato de que será celebrado, fixando a data para contagem da anualidade.

Todavia, não consegui localizar o marco inicial da contagem do prazo anual para o reajuste.

Com efeito. classicamente o marco inicial é a partir do prazo final da data para apresentação da proposta, vez que todo contrato deve conter tal a previsão, nos termos do Acórdão TCU n. 2205/2016-Plenário.

Porém, o Acórdão n. 2265/2020, também do Plenário do Tribunal, adiciona a recomendação de utilização da data a que a proposta se referir - que é prevista no art. 3º, §1º, da Lei n. 10.192, de 2001, como marco inicial da contagem do prazo para fins de cálculo do período da anualidade, utilizada para fins de reajuste do contrato. Diz a lei:

Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

Diz o acórdão do TCU:

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

...

9.4. recomendar ao Conselho Regional de Medicina Veterinária do Estado de São Paulo (CRMV-SP) que, em futuras licitações de obras públicas, quando se demonstrar demasiadamente complexa e morosa a atualização da estimativa de custo da contratação, adote como marco inicial para efeito de reajustamento contratual a data-base de elaboração da planilha orçamentária, nos termos do art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993 e do art. 3º, § 1º, da Lei 10.192/2001;

Portanto, o órgão deverá, se for o caso,  modificar a regra da contagem da anualidade a fim de que contemple a recomendação apresentada no acórdão acima mencionado, certificando-se de que exista uma data precisa a partir do qual será iniciado o prazo e a mesma independerá de solicitação da administração.

EXIGÊNCIA DE VISTORIA

A exigência de prévia vistoria ao local somente é valida na contratação de serviços e desde que necessária à perfeita execução do objeto do contrato (art. 37, XXI da CR/88). Caso a vistoria não se configure como exigência estritamente necessária à perfeita execução do serviço, importará em circunstância impertinente ou irrelevante, restritiva da competitividade do certame, o que é vedado pelo art. 3º, § 1º, I da Lei nº 8.666/93 (Decisão TCU nº 682/1996-Plenário).

Mesmo dispensada a vistoria como requisito de habilitação, a Administração deverá permitir às licitantes o acesso a todas as informações pertinentes, bem como facultar o acesso aos locais e instalações onde se realizará a obra/serviço de engenharia. Em assim fazendo, garante-se que o licitante possa ter conhecimento das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação, nos termos do art. 30, III da Lei n. 8.666/93, eximindo a Administração de eventual responsabilidade de falhas perceptíveis do projeto.

Nessa situação, é relativamente comum exigir de cada um dos licitantes declaração formal de que estão cientes de todas as condições envolvidas na execução do objeto; porém, considerando que a ausência dessa declaração não importará a inabilitação da licitante ou a desclassificação de sua proposta ou, ainda, que eximirá a empresa de responsabilidade quanto à seriedade da oferta apresentada, convém reputar que tal declaração apenas reafirma o compromisso assumido com a participação no certame.

Conforme consta nos autos, a Administração exige  a realização da vistoria, sem permitir aos interessados a apresentação de declaração que conhecem todas as condições necessárias à perfeita execução do objeto. Nesse ponto, apenas se recomenda que a opção administrativa esteja fundamentada em critérios técnicos.

DA MINUTA CONTRATUAL - CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO

Malgrado a praxe corrente de cláusulas de eleição de foro, as mesmas constituem, em regra anódina,  uma vez que a competência da Justiça Federal Comum é fixada nos termos da Constituição da República.

Não obstante, uma cláusula de conciliação tem se mostrado bastante eficaz como meio de pacificação de conflitos. Não só pelo legislador, que inovou a tradição brasileira e incluiu diversos dispositivos no novo Código de Processo Civil, como também pelos Tribunais, que tem criado órgãos especialmente destinados à conciliação.

Em vista deste cenário, sugere-se incluir   a cláusula de mediação e conciliação e alterar a cláusula referente ao foro, nos termos propostos abaixo:

CLÁUSULA xxx - DA MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO

As controvérsias decorrentes da execução do presente Contrato que não puderem ser solucionadas diretamente por mútuo acordo entre os partes, deverão ser encaminhadas ao órgão de consultoria e assessoramento jurídico do órgão ou entidade pública federal, sob a coordenação e supervisão da Câmara de Mediação e de Conciliação da Administração Federal (CCAF), órgão da Advocacia-Geral da União (AGU), para prévia tentativa de conciliação e solução administrativa de dúvidas de natureza eminentemente jurídica relacionadas à execução contratual".

CLÁUSULA xxxx - DO FORO, c

"Não logrando êxito a tentativa de conciliação e solução administrativa, será competente para dirimir as questões decorrentes deste instrumento contratual o foro da Justiça Federal -  Seção Judiciária do Estado,  nos termos do artigo 101, inciso I, da Constituição Federal,"

conclusão

Em face do anteriormente exposto, deve-se observar as recomendações constantes nesta manifestação jurídica, em especial:

1. Devem ser  assinados eletronicamente pelos servidores responsáveis por sua elaboração ou juntada, os documentos digitalizados e juntados ao sistema bem como os nato-digitais, conforme e o disposto no artigo 10 do Decreto n. 8.539, de 2015;
2. A  contrapartida não-financeira deverá ser objetivamente mensurada, com orçamentação dos preços dos bens, nos termos recomendados na Instrução Normativa SEGES/ME Nº 65, de 7 de julho de 2021, bem como deve o previsto no artigo 19, parágrafo 7, inciso III da Portaria n° 200-DEC, de 3 de dezembro de 2020;
3. Complementar a fundamentação, antes da publicação do edital quanto á sustentabilidade ambiental, minudenciando se há impacto ambiental relevante na atividade, assim como, se há providências a serem exigidas que possam mitigá-lo, ou se, à mingua destes a atividade  se torne inviável;
4. Modificar a regra da contagem da anualidade a fim de que contemple a recomendação apresentada no acórdão Acórdão n. 2265/2020 - plenário  certificando-se de que exista uma data precisa a partir do qual será iniciado o prazo e a mesma independerá de solicitação da administração;
5. Deve-se comunicar a SPU no estado sobre a existência do arrendamento (conforme disposição da alínea “d” do inciso II do art. 2º do Decreto-Lei nº 1.310, de 1974),  persistindo  a competência da SPU para lavrar e assinar o contrato de arrendamento, a teor do Parecer nº 005/2012/DECOR/CGU/AGU, mas a avaliação do imóvel será feita pelo próprio órgão da Administração, nos termos do art. 11-A, § 2º, da Lei nº 9.636/98;
6. Minudenciar a fundamentação da exigência de vistoria ou torná-la facultativa.
7. Incluir   a cláusula de mediação e conciliação e alterar a cláusula referente ao foro, nos termos propostos no corpo do parecer, espeques no Decreto Federal nº 10.994, de 14 de março de 2022, que aprovou a Estrutura Regimental da Advocacia-Geral da União (AGU);
8. Recomenda-se que se promova a conferência final em todos os atos, termos e especificações técnicas, a fim de sanar eventuais omissões, erros materiais, gramaticais, de dados ou técnica de redação, assim como citação de normativos eventualmente revogados, posto que a instrução processual, a conferência de dados e a indicação dos normativos específicos em vigor, que respaldam a prática do ato, são atribuições próprias do órgão assessorado, bem como verificar se todos os documentos e pareceres exigido na Portaria n° 200-DEC, de 3 de dezembro de 2020, foram juntados;
9.  É necessário que o órgão verifique se o bem lhe foi devidamente entregue pela Superintendência do Patrimônio da União, a quem incumbe gerenciar o patrimônio da União.No caso concreto, não foi encontrado nos autos documento comprobatório da responsabilidade do órgão sobre o imóvel onde será realizado o objeto da licitação, o que deve ser providenciado; e
10. Não foram encontradas as ARTs ou os registros de responsabilidade técnica, as quais precisam ser providenciadas.

Observadas as recomendações ou devidamente justificadas, por despacho fundado em razões técnicas ou fáticas, ao qual é vedada a redação que seja  mera paráfrase dos textos legais, poderá o feito prosseguir, SEM A NECESSIDADE DE RETORNO A ESTA CONSULTORIA, ficando facultada, todavia, nova Consulta, a qual se solicita que venha devidamente circunstanciada e sobre a forma de quesitos.

Abstraídos os aspectos de conveniência e oportunidade do Administrador, nos limites da lei, e as valorações de cunho econômico–financeiro, ressalvadas, ainda, a manutenção da conformidade documental com as questões de ordem fática, técnica e de cálculo, ínsitas à esfera administrativa, essenciais até mesmo para a devida atuação dos órgãos de controle, o feito está apto para a produção dos seus regulares efeitos, tendo em vista não conter vício insanável com relação à forma legal que pudesse macular o procedimento.

Com o advento da Portaria AGU nº 14, de 23 de janeiro de 2020, publicada no Diário Oficial da União (DOU) nº 17, Seção 1, de 24 de janeiro de 2020 (Sexta-feira), páginas 1/3, que cria as Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais (e-CJUs) para atuar no âmbito da competência das Consultorias Jurídicas da União nos Estados, as manifestações jurídicas (pareceres, notas, informações e cotas) não serão objeto de obrigatória aprovação pelo Coordenador da e-CJU, conforme estabelece o parágrafo 1º do artigo 10 do aludido ato normativo.

Solicita-se ao Protocolo que devolva ao órgão consulente para ciência e providências cabíveis.

É o parecer, de caráter opinativo, que prescinde de aprovação por força do art. 21 da Portaria E-CJU/Patrimônio/CGU/AGU n° 1/2020 – Regimento Interno da e-CJU/Patrimônio, publicada no Suplemento B do BSE nº 30, de 30 de julho de 2020.

Brasília, 06 de setembro de 2023.

VALTER OTAVIANO DA COSTA FERREIRA JUNIOR

ADVOGADO DA UNIÃO

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 64292001488202331 e da chave de acesso bb5851e8