ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA PARCERIAS COM A SOCIEDADE CIVIL E COOPERAÇÃO FEDERATIVA

PARECER REFERENCIAL n. 00005/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU

NUP: 01400.003963/2023-10

INTERESSADOS: ASSESSORIA PARLAMENTAR DO MINISTÉRIO DA CULTURA - ASPAR/MINC

ASSUNTOS: MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL. CONVÊNIOS COM ENTES PÚBLICOS, CUJO OBJETO NÃO ENVOLVA OBRAS OU SERVIÇOS DE ENGENHARIA.

EMENTA:

Manifestação Jurídica Referencial.

Processo Administrativo de origem: 01400.003963/2023-10.

Órgão destinatário: Ministério da Cultura.

Prazo de validade: 31/12/2023, ou até que sobrevenha alteração legislativa significativa.

Assunto: Convênios com órgãos/entes públicos, cujo objeto não envolva obras ou serviços de engenharia.

Referência Legislativa: Decreto nº 11.531, de 16 de maio de 2023. Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 30 de agosto de 2023.

I - RELATÓRIO

Inicialmente, por meio do Ofício nº 6/2023/ASPAR/GM-MinC (SEI nº 1041566), a Coordenadora-Geral de Assuntos Parlamentares e Federativos solicitou a atualização dos Pareceres Referenciais elaborados pela Consultoria Jurídica do Ministério do Turismo, acerca dos instrumentos de Convênio, Termos de Fomento e Termos de Colaboração a serem celebrados no âmbito do Ministério da Cultura no exercício financeiro de 2023, considerando o volume expressivo de processos tratando do assunto, bem como a intenção de conferir maior celeridade no processamento das emendas individuais impositivas.

No que concerne aos convênios, a solicitação foi atendida através do PARECER REFERENCIAL n. 00002/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU (SEI nº 1119691), que pode ser aplicado na hipótese de formalização de convênios com entes públicos, com ou sem emendas parlamentares, que tramitem junto aos órgãos do Ministério da Cultura, e que devam ser assinados no exercício financeiro de 2023.

O fundamento legal para celebração e execução de convênios, quando da edição da Manifestação Jurídica Referencial, era o Decreto nº 6.170, de 2007 e a Portaria Interministerial nº 424, de 2016.

Ocorre que o Decreto nº 6.170, de 2007 foi revogado pelo Decreto nº 11.531, de 16 de maio de 2023, cuja vigência se iniciou na data de 1º de setembro de 2023. Por sua vez, a Portaria Interministerial nº 424, de 2016, foi substituída, para instrumentos formalizados a partir de 1º de setembro de 2023, pela Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 30 de agosto de 2023.

Desta forma, em decorrência das alterações normativas, há necessidade de se rever o PARECER REFERENCIAL n. 00002/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU (SEI nº 1119691) e elaborar uma nova MJR. Observa-se que a necessidade de tal manifestação permanece, devendo, todavia, ser atualizados os entendimentos jurídicos para convênios que sejam celebrados a partir de 1º de setembro de 2023.

Desta forma, o presente Parecer constitui-se como Manifestação Jurídica Referencial, com base na Orientação Normativa – ON/AGU nº 55/2014 e na Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022, e tratará dos convênios, cujo objeto não envolva obras ou serviços de engenharia, a serem celebrados no exercício financeiro de 2023 pelos órgãos do Ministério da Cultura.

Tendo em vista que a tramitação de Convênios derivados de emendas parlamentares é semelhante à dos instrumentos que não envolvem emendas, a presente manifestação tratará de ambas as hipóteses, diferenciando o tratamento dado às emendas, quando for o caso.

II. ANÁLISE JURÍDICA

A Consultoria Jurídica procede à análise com fundamento no art. 11 da Lei Complementar nº 73/93, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, nos termos do Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 7:

“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento” (Manual de Boas Práticas Consultivas. 4.ed. Brasília: AGU, 2016, página 32).

Ressalto que o exame prévio da legalidade das minutas de convênio objetiva atender ao disposto no art. 12, inciso IV do Decreto nº 11.531, de 16 de maio de 2023, que assim prescreve:

Art. 12. São condições essenciais para a celebração dos convênios e dos contratos de repasse:

(...)

VI - o parecer jurídico favorável do órgão jurídico do concedente ou da mandatária.

II.1. PRELIMINAR: DA ADOÇÃO DA MINUTA PADRÃO DE CONVÊNIO E DA MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL

Como visto acima, o parecer jurídico favorável do órgão jurídico do concedente é condição essencial para a celebração de convênios, nos termos do Decreto nº 11.531, de 16 de maio de 2023.

Regulamentando o Decreto, nos termos de seu art. 26, inciso I, foi editada e publicada a Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 30 de agosto de 2023 que, ao dispor sobre convênios e contratos de repasse relativos às transferências de recursos da União, estabelece:

Art. 33. São condições para celebração dos instrumentos:

(...)

VII - parecer jurídico do órgão de assessoria ou consultoria jurídica do concedente ou da mandatária, ou parecer referencial no caso de utilização da minuta-padrão de que trata o art. 114, aprovada nos termos da legislação pertinente; e

(...)

Art. 114. A Secretaria de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos disponibilizará, no Portal do Transferegov.br, as minutas-padrão de convênio e de contrato de repasse, que venham a ser aprovadas pela Advocacia-Geral da União.

Observa-se do sistema normativo que regulamenta convênios, que é possível, para celebração deste tipo de instrumento, a elaboração de parecer referencial, no caso de utilização da minuta padrão a ser aprovada pela Advocacia-Geral da União.

No presente caso, a minuta padrão já foi elaborada pela Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres da AGU, sendo aprovada pelas autoridades competentes no âmbito do Processo Sapiens NUP 00688.000718/2019-32 (seq. 684/690).

Desta forma, se presentes os requisitos justificadores, a presente Manifestação Jurídica Referencial pode ser plenamente utilizada na hipótese dos autos, qual seja, convênios, cujo objeto não envolva obras ou serviços de engenharia, a serem celebrados no exercício financeiro de 2023 pelos órgãos do Ministério da Cultura.

No que toca aos requisitos justificadores, a Advocacia-Geral da União editou a Orientação Normativa nº 55/2014, com o seguinte teor:

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 56377.000011/2009-12, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.

II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos:

a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e

b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.

Referência: Parecer nº 004/ASMG/CGU/AGU/2014

No mesmo sentido, a Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022 estabelece:

Art. 3º A Manifestação jurídica Referencial tem como premissa a promoção da celeridade em processos administrativos que possibilitem análise jurídica padronizada em casos repetitivos.

§ 1º Análise jurídica padronizada em casos repetitivos, para os fins da presente Portaria Normativa, corresponde a grupos de processos que tratam de matéria idêntica e que a manifestação do órgão jurídico seja restrita à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.

§ 2º A emissão de uma MJR depende do preenchimento dos seguintes requisitos:

I - comprovação de elevado volume de processos sobre a matéria; e

II - demonstração de que a análise individualizada dos processos impacta de forma negativa na celeridade das atividades desenvolvidas pelo órgão consultivo ou pelo órgão assessorado.

Art. 4º Para a regular expedição da MJR deverá ser adotada a forma de Parecer que deverá conter, dentre outras, as seguintes informações:

(...)

II - em sede de preliminar:

a) ateste de que se tratam de processos administrativos que possibilitam análise jurídica padronizada, nos termos do § 1º do art. 3º;

b demonstração de que o volume de processos impacta de forma negativa a celeridade das atividades desenvolvidas pelo órgão consultivo ou pelo órgão assessorado;

Todos os requisitos estão presentes no caso em tela.

Inicialmente, atesta-se, nesta preliminar, que a celebração de convênios é compatível com a análise jurídica padronizada (art. 4, II, "a", da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 2023). Esta conclusão é corroborada pelo fato de que a própria Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 30 de agosto de 2023 permite expressamente a utilização da manifestação jurídica referencial (art. 33, inciso VI, já transcrito acima, nesta manifestação).

No que concerne ao volume de processos face à celeridade das atividades desenvolvidas pelo órgão consultivo ou pelo órgão assessorado, vale destacar que esta Coordenação-Geral de Apoio Jurídico para Parcerias com a Sociedade Civil e Cooperação Federativa da CONJUR/MinC possui apenas 2 (dois) Advogados, que ainda acumulam o recebimento de processos da Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Esporte, decorrente do processo colaborativo formalizado no NUP 01400.000592/2023-14.

Por sua vez, segundo informações obtidas junto à Assessoria Parlamentar, em 2022 as emendas parlamentares destinadas ao Ministério somaram, aproximadamente, R$ 102 milhões. Em 2023, esse montante mais que dobrou, calculando-se, no início do ano, que tramitariam aproximadamente R$ 208 milhões em emendas por esta Pasta. Por outro lado, a Secretaria Executiva – SE/MinC estima que o potencial de transferências para 2023 do conjunto de recursos do Ministério (orçamento direto + FNC), sem emendas, seria de aproximadamente R$ 169 milhões.

Com efeito, após 9 meses de execução desse orçamento, o Ministério da Cultura tem, até o momento, 207 propostas pré-empenhadas (não celebradas) em trâmite no sistema Transferegov e mais 1076 propostas cuja análise ainda não se iniciou, conforme demonstram as telas do sistema (anexas). Estes números já justificam a manifestação referencial, mas ainda podem aumentar, já que, em tese, as propostas podem ser apresentadas até o final do ano.

Portanto, está claro que a tramitação de todos os processos referentes a parcerias, com e sem emendas parlamentares, impactará de forma negativa na celeridade das atividades desenvolvidas pelo órgão consultivo ou pelo órgão assessorado.

Assim, consideram-se atendidos os requisitos constantes da ON/AGU nº 55/2014 e no art. 3º da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022.

O presente parecer consiste, portanto, em manifestação jurídica referencial, haja vista que versa sobre o procedimento de análise das parcerias que a área técnica deverá seguir, hipótese em que a atividade jurídica se restringe à simples verificação de documentos e ateste de cumprimento do disposto nos normativos que regem a matéria.

Nesses termos, em atendimento à ON nº 55/2014 da AGU, cumpre à Secretaria responsável, quando da análise de convênios com base nesta Manifestação Jurídica Referencial, atestar expressamente a adequação entre cada caso concreto e a presente manifestação.

Em caso de dúvida jurídica relacionada à formalização dos convênios com base neste Parecer, os autos poderão vir a este órgão jurídico para manifestação específica.

Por fim, cabe mencionar que a presente Manifestação Jurídica Referencial constitui-se exceção à regra geral (que são os pareceres que analisam a relação jurídica concreta) e, nessa qualidade, poderá ser utilizada apenas na hipótese de que trata, qual seja, a formalização de convênios (cujo objeto não envolva obras os serviços de engenharia) pelos órgãos do MinC, com entes públicos, com ou sem emendas parlamentares, no exercício financeiro de 2023.

Em resumo, são os instrumentos pactuados com entes ou órgãos públicos que se enquadram no Nível VI, da Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 2023:

Art. 7º Para efeito desta Portaria Conjunta, ficam estabelecidos os seguintes níveis para fins de celebração, acompanhamento da execução e prestação de contas:

(...)

VI - Nível VI: para execução de objetos que não envolvam obras e serviços de engenharia, independentemente do valor de repasse.

Outras hipóteses deverão ser encaminhadas para esta Consultoria Jurídica, podendo ser emitida uma nova MJR, a depender do quantitativo de demanda que venha ocorrer.

II.2. CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS AOS CONVÊNIOS

Inicialmente, observo que como todo negócio jurídico, o convênio deve ter objeto lícito, possível e determinado (art. 104 do Código Civil), sendo esse objeto necessariamente relacionado ao interesse público, no caso dos convênios (art. 5º da Lei nº 14.133 de 1º de abril de 2021).

Segundo a doutrina, o convênio tem como característica marcante o fato de que todos os envolvidos buscam alcançar, juntos, determinado objetivo comum, não existindo entre os partícipes interesses contrapostos, como há em um contrato (obrigações recíprocas).

Comumente, cita-se como exemplo para efetuar esta distinção, um contrato de compra e venda, onde aquele que vende, pretende receber o dinheiro acordado, e aquele que compra deseja o bem alienado, de modo que os objetos almejados por cada um são diversos, razão pela qual os sujeitos da obrigação são denominados de partes.

Por outro lado, a posição jurídica dos participantes de um convênio é idêntica para todos, pois têm interesses comuns e coincidentes, há cooperação entre eles.

Para Fernanda Marinela, “o convênio representa um acordo firmado por entidades políticas, de qualquer espécie, ou entre essas entidades e os particulares para realização de objetivos de caráter comum, buscando sempre interesses recíprocos, convergentes. Difere do contrato administrativo, tendo em vista que, neste, os interesses perseguidos são divergentes”. (Direito Administrativo, 4ª edição, revista, ampliada, reformada e atualizada até 01-01-2010. Niterói: Editora Impetus. Ano 2010. P. 444.)

Segundo Marçal Justen Filho, “Convênio é um acordo de vontades, em que pelo menos uma das partes integra a Administração Pública, por meio do qual são conjugados esforços e (ou) recursos, visando disciplinar a atuação harmônica e sem intuito lucrativo das partes, para o desempenho de competências administrativas”. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª edição. São Paulo: Editora Dialética. Ano 2008. P. 871.)

Assim, pode-se depreender que no convênio, a Administração Pública e o terceiro atuam visando o mesmo objetivo. Convênio é a convergência de vontades, buscando-se um mesmo fim.

Os convênios encontram fundamento legal no art. 184 da Lei nº 14.133, de 2023 (NLLC), que estabelece:

Art. 184. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber e na ausência de norma específica, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública, na forma estabelecida em regulamento do Poder Executivo federal.

Esse dispositivo, especificamente, foi regulamentado pelo Decreto nº 11.531, de 2023, que dispõe sobre convênios e contratos de repasse relativos às transferências de recursos da União, e sobre parcerias sem transferências de recursos, por meio da celebração de acordos de cooperação técnica ou de acordos de adesão.

O art. 2º, inciso I, do Decreto nº 11.531, de 2023, (que inspirou o correspondente dispositivo da Portaria Conjunta nº 33, de 2023), define convênio da seguinte forma:

Art. 2º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:

I - convênio - instrumento que, na ausência de legislação específica, dispõe sobre a transferência de recursos financeiros provenientes do Orçamento Fiscal e da Seguridade Social da União para a execução de programas, projetos e atividades de interesse recíproco e em regime de mútua colaboração;

Em função de todas essas características, no âmbito dos convênios não há que se falar em preço ou remuneração entre os partícipes. Ou seja: um partícipe não remunera o outro por um serviço prestado, mas ambos colaboram com recursos e esforços, que contribuem para a realização de um objetivo comum, que é o objeto do convênio.

Neste cenário, no que toca às suas características essenciais, podem-se enumerar os seguintes requisitos para a caracterização do convênio: (i) objeto lícito, possível e determinado; (ii) busca por um resultado comum; (iii) mútua colaboração; e (iv) inexistência de preço ou remuneração.

Desta forma, recomenda-se que, ao iniciar a análise de propostas de convênios, o gestor público avalie, em relação a cada proposta, se a parceria realmente envolve um regime de mútua colaboração para a realização de um objetivo comum, de tal sorte que, se houver dúvida quanto a esse ponto, deverá o Administrador consultar este órgão de assessoramento jurídico. Desde já se esclarece que esse é mais um aspecto a ser tratado na análise técnica da proposição do convênio a ser realizada pelo órgão técnico competente.

Observo que, após a entrada em vigor da Lei nº 13.019/2014, tornou-se possível celebrar convênios com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos apenas nos termos do § 1º do art. 199 da Constituição, ou seja, para as finalidades do serviço único de saúde (conforme art. 3º, inciso IV, daquela Lei), conforme estabelece o art. 13, inciso VI, da Portaria Conjunta nº 33, de 2023. Esta hipótese não será objeto da presente manifestação.

Vale esclarecer, também, que Convênios não podem ser celebrados com outro órgão ou entidade integrante da própria Administração Pública Federal (art. 13, inciso IV da Portaria Conjunta nº 33, de 2023). Neste caso, o ajuste a ser firmado é o Termo de Execução Descentralizada, regulado pelo Decreto nº 10.426, de 16 de julho de 2020.

Nos termos do art. 13 da Portaria Conjunta nº 33, de 2023, também merece destaque, para celebração de convênios com entes ou órgãos públicos, cujo objeto não envolva obras ou serviços de engenharia, as seguintes vedações a serem observadas pelo órgão consulente:

celebração com órgãos e entidades da administração pública direta e indireta dos estados, do Distrito Federal e dos municípios que sejam cadastrados como filial no CNPJ;

para a execução de atividades cujo objeto esteja relacionado ao pagamento de custeio continuado do proponente;
celebração com pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado com fins lucrativos, ainda que sejam estas últimas integrantes da administração indireta, no caso das entidades que exploram atividade econômica;
Observação: Compreende-se como entidades da administração indireta que desenvolvem atividade econômica em sentido estrito aquelas que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas (art. 13, §2º, da Portaria Conjunta nº 33 de 2023).
celebração visando à realização de serviços a serem custeadas, ainda que apenas parcialmente, com recursos externos, sem a prévia contratação da operação de crédito externo ou a efetivação da doação;

II.3. VALOR MÍNIMO DE REPASSE

O valor mínimo de repasse da União para fins de celebração deste tipo convênio (Nível VI), objeto desta Manifestação Jurídica Referencial, é R$ 100.000,00 (cem mil reais) até 31 de dezembro de 2023 e R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) a partir de 1º de janeiro de 2024 (art. 6º c/c art. 108, da Portaria Conjunta nº 33, de 2023).

II.4. DO PROCEDIMENTO PARA A CELEBRAÇÃO DOS CONVÊNIOS

a) TRANSFEREGOV.BR

Conforme determina o art. 6º do Decreto nº 11.351, de 2023 e o art. 9º da Portaria Conjunta nº 33, de 2023, os atos e procedimentos relativos à celebração, execução, acompanhamento e prestação de contas dos instrumentos serão realizados no Transferegov.br. No entanto, mesmo atos que, por sua natureza, não possam ser realizados no Transferegov.br deverão ser nele registrados (art. 9, § 1º, da Portaria Conjunta nº 33, de 2023).

Dessa forma, para poder conveniar com o Ministério da Cultura, todos os proponentes deverão estar devidamente credenciados e cadastrados no Sistema (art. 12, I, Decreto nº 11.531, de 2023), bem como deverão ser inseridos nesse Sistema todos os documentos necessários à celebração do convênio, de acordo com as especificações mínimas exigidas.

A realização do cadastro no Sistema, pressupõe a apresentação dos seguintes documentos: razão social, número de inscrição ativa no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ, endereço, telefone e endereço eletrônico e relação nominal dos dirigentes, com endereço, telefone, endereço eletrônico e Cadastro de Pessoas Físicas – CPF (art. 8º da Portaria Conjunta nº 33, de 2023).

Recomenda-se a leitura dos manuais que auxiliam os servidores do concedente das atividades de cadastro, atos preparatórios, execução e outros atos relacionados à convênios, disponíveis em: https://www.gov.br/transferegov/pt-br/manuais/transferegov/discricionarias.

Ressalta-se que os dados constantes no SICONV (atual Transferegov.br) têm fé pública, nos termos da Orientação Normativa AGU nº 30, de 15 de abril de 2010:

"Os dados constantes no sistema de gestão de convênios e contratos de repasse (SICONV) possuem fé pública. Logo, os órgãos jurídicos não necessitam solicitar ao gestor público a apresentação física, a complementação e a atualização de documentação já inserida no ato de cadastramento no SICONV, salvo se houver dúvida fundada. Indexação: Siconv. Dados. Fé Pública. Apresentação Física. Desnecessidade. Dúvida Fundada".

b) CADASTRAMENTO DE PROGRAMAS E SELEÇÃO PÚBLICA

Segundo dispõe o art. 16 da Portaria Conjunta nº 33, de 2023, para execução de convênios, os órgãos e entidades da administração pública federal deverão cadastrar, anualmente, no Transferegov.br, os programas a serem executados de forma descentralizada e, quando couber, indicar também os critérios para a seleção do proponente:

Art. 16. Para a execução dos instrumentos regulados por esta Portaria Conjunta, os órgãos e entidades da administração pública federal deverão cadastrar, anualmente, no Transferegov.br, os programas a serem executados de forma descentralizada e, quando couber, critérios para a seleção do proponente.

(...)

Assim, em ocasiões devidamente fundamentadas, convênios podem ser pactuados sem que haja torneio anterior à celebração. Como se pode depreender do dispositivo recém-transcrito, um certame com critérios para seleção do proponente será aplicado apenas "quando couber".

Desta forma, a depender do caso concreto, não havendo norma que imponha a seleção prévia, esta poderá ser dispensada, desde que devidamente justificada e motivada pela autoridade responsável, o que pode se dar por meio de concordância com as razões de parecer anterior, produzido pelo órgão competente, nos termos do art. 50, § 1º, da Lei nº 9784 de 1999.

Quanto aos critérios de seleção, mencionados no art. 16 da Portaria Conjunta nº 33, de 2023, vale notar que a atuação da Administração Pública pauta-se nos princípios constitucionais da impessoalidade e publicidade, nos termos do art. 37 da Constituição da República.

Nesse cenário, o mesmo art. 16, da Portaria Conjunta nº 33, de 2023, em seus §§ 2º e 3º, estabelece diretrizes para a elaboração de critérios de seleção dos proponentes, em eventual processo seletivo, mas também para fundamentar a decisão discricionária, quando se entender que não cabe chamamento. Vejamos:

§ 2º Os critérios de enquadramento da proposta ao programa deverão ser estabelecidos de forma objetiva, com base nas diretrizes e objetivos dos respectivos programas, visando atingir melhores resultados na execução do objeto, considerando, entre outros aspectos, a aferição da qualificação técnica e da capacidade gerencial do proponente.

§ 3º Com vistas ao aprimoramento dos resultados na execução do objeto pactuado, além dos critérios definidos no § 2º, para os órgãos e entidades da administração pública estadual, distrital e municipal, poderão ser considerados como critérios de prioridade para elegibilidade, entre outros aspectos específicos da política:

I - a aferição da qualificação técnica e da capacidade gerencial do proponente, por meio de indicadores;

II - a aplicação de um dos instrumentos de maturidade da gestão; e

III - a redução de desigualdades regionais.

Por fim, quanto aos convênios a serem celebrados pelo Ministério da Cultura, nas hipóteses em que seja realizado o chamamento público, este deverá seguir também o disposto nos art. 9º a 21 do Decreto nº 11.453, de 23 de março de 2023, naquilo que compatível com a natureza jurídica do convênio.

c) DAS EMENDAS PARLAMENTARES

Quanto aos recursos decorrentes de emendas parlamentares, observo que, de acordo com os §§ 9º a 18 no art. 166 da Constituição Federal, a emenda parlamentar é o instrumento atribuído ao Congresso Nacional para que esse participe da elaboração do Orçamento Anual da União, o qual cuida dos recursos que o Governo Federal dispõe para aplicar nos diversos serviços públicos, seja na saúde, segurança pública, esporte, etc. Destaque-se que tais dispositivos conferem caráter obrigatório à execução das emendas parlamentares individuais.

A aplicação destes recursos depende da Lei Orçamentária Anual (LOA). Na tramitação legislativa, o governo encaminha ao Poder Legislativo o seu planejamento, para que, então, os deputados e senadores possam realizar apontamentos nessa lei, a fim de indicarem como e onde julgam importante aplicar os recursos. Em síntese, os parlamentares utilizam do poder discricionário (conveniência e oportunidade) observando os limites da lei para atender o interesse social e coletivo.

Dessa forma, diversas emendas parlamentares destinam recursos orçamentários aos programas/ações do Ministério da Cultura. Nessas hipóteses, compete ao órgão do Poder Executivo apenas proceder à análise do projeto técnico e respectiva adequação às ações ofertadas pela Secretaria, motivo pelo qual, além de o convênio ser celebrado com ente público, justifica-se a ausência de prévia seleção pública para formalização do instrumento.

Cumpre salientar, por fim, que o enquadramento de cada emenda recebida, o discernimento do grau de detalhamento suficiente à tramitação da proposta, a compatibilidade da especificação da destinação da emenda com o projeto apresentado, bem como a eventual existência de impedimentos técnicos à sua execução são questões que devem ser enfrentadas caso a caso pelo gestor, observando-se, sempre, o princípio da motivação dos atos administrativos. Nesse sentido, vale mencionar os seguintes excertos de julgados do TCU, que reforçam a necessidade de análise técnica criteriosa da proposta, independentemente da origem do recurso:

3.35. Tampouco pode ser acatado o argumento transcrito em 3.27.c (acima), vez que a legislação de convênios não prevê tratamento diferenciado ao pleito quando o recurso orçamentário provém de emenda parlamentar. Vale dizer, os rigores exigidos pela lei para avaliação técnica, financeira e operacional dos proponentes são idênticos, devendo o órgão concedente aplicá-los integralmente em qualquer caso. (AC-0073-01/14-P, Plenário, Relator: AUGUSTO SHERMAN, Processo: 029.211/2010-7)

21.2 As emendas parlamentares se situam no campo da discricionariedade do parlamentar quanto à opção política na definição do gasto ou investimento, mas, em se tratando do agente executor favorecido, há de se observar as normas materiais e de procedimento quanto aos requisitos de credenciamento. O fato de a emenda parlamentar encontrar abrigo na lei orçamentária não impõe ao agente público encarregado da sua operacionalização ignorar as normas aplicáveis aos entes beneficiados. (...)(AC-2651-39/12-P, Plenário, Relator: AUGUSTO NARDES, Processo: 005.361/2011-7)

d) DO OBJETO

Segundo o art. 10, inciso XVII, da Portaria Conjunta nº 33, de 2023, o objeto é o "produto do instrumento celebrado, observados o programa de trabalho e as suas finalidades".

Ao receber a proposta para análise, cabe ao órgão técnico avaliar se o objeto do convênio pretendido está de acordo com as competências deste Ministério e da Secretaria responsável e se incide em alguma das vedações constantes do art. 13, da Portaria Conjunta nº 33, de 2023, requisito sine qua non à tramitação da proposta.

Ainda, quando da análise sobre o convênio que se pretende celebrar, a área técnica deve atentar para a correta redação do objeto do convênio. Com efeito, a descrição do objeto deve indicar, de modo sucinto, preciso, suficiente e claro o que se espera obter da parceria, representando o produto do convênio, sendo vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a sua execução ou mencionem informações que devem constar do Plano de Trabalho e Termo de Referência.

Assim, informações sobre a natureza dos bens (consumo ou permanente) e a forma de contratação, quando necessária (de pessoa física ou jurídica) devem estar no Plano de Trabalho, e não no objeto. Quantitativos de bens (p.ex.: 50 uniformes) e características específicas (p.ex.: produção de banner em alta qualidade 64 m²), entre outras, também podem ser detalhadas no Plano de Trabalho, a fim de possibilitar alterações posteriores, caso sejam necessárias.

Ressalto que o mérito do Convênio deve ser atestado pela área competente deste Ministério, tendo em vista os critérios de conveniência e oportunidade, não cabendo a esta Consultoria imiscuir-se em tal seara.

Vale lembrar por fim que, de acordo com o art. 44, inciso III da Portaria Conjunta nº 33 de 2023, é vedada a alteração do objeto aprovado, exceto para ampliação do objeto pactuado ou para redução ou exclusão de meta ou etapa, sem prejuízo da fruição ou funcionalidade do objeto, desde que as alterações tenham sido previamente aprovadas pelo concedente.

e) PROPOSTA DE TRABALHO

A proposta deverá ser apresentada em conformidade com o programa desenvolvido pela Secretaria responsável e conterá no mínimo (art. 18 da Portaria Conjunta nº 33, de 2023):

I - descrição do objeto;

II - justificativa contendo:

a) a caracterização dos interesses recíprocos;

b) a relação entre a proposta apresentada e os objetivos e diretrizes do programa federal;

c) a indicação do público-alvo,

d) o problema a ser resolvido; e

e) os resultados esperados;

III - estimativa dos recursos financeiros, discriminando:

a) o valor global da proposta;

b) o valor de repasse da União; e

c) a contrapartida a ser aportada pelo proponente;

IV - previsão do prazo para execução do objeto; e

V - informações relativas à capacidade técnica e gerencial do proponente.

No que concerne a descrição do objeto, esta deve ser realizada de forma concisa, se possível padronizada, e deverá estar em conformidade com os objetivos e diretrizes do programa que irá recepcionar a proposta de trabalho.

A proposta de trabalho deverá ser analisada sob o prisma da eficiência, eficácia, efetividade, equidade e economicidade; contemplando cada item acima e os requisitos estabelecidos pelo Manual de Convênios vigente.

O parecer técnico de aprovação ou recusa da proposta de trabalho deverá ser obrigatoriamente incluída no Transferegov.br e submetido à chancela da autoridade competente do Ministério da Cultura.

No caso de aceitação, será solicitada ao proponente a inclusão do plano de trabalho no Transferegov.br (art. 19, inciso I, da PC nº 33, de 2023). No caso de recusa da proposta de trabalho, o indeferimento deve ser comunicado ao proponente e registrado no mesmo sistema (art. 19, inciso II, da PC nº 33, de 2023).

Ainda no que diz respeito à análise técnica, ressalto que o TCU vem alertando os gestores públicos para a importância da fase de planejamento do convênio, pois dela depende a efetividade das fases subsequentes. Assim recomendou o Tribunal no seguinte julgado:

3.2.28 A adequada análise técnica das proposições, certificando-se da consistência dos planos de trabalho, da adequabilidade de seus custos e das condições das entidades convenentes para executá-los, constitui a validação do planejamento da ação a ser executada e é a fase de controle mais efetiva e menos onerosa neste tipo de processo: a antecedente. A efetividade das demais fases, a concomitante (acompanhamento e fiscalização da execução) e a subseqüente (avaliação de resultados e prestações de contas) dependem fundamentalmente dos parâmetros estabelecidos na primeira fase. Os fatos descritos neste relatório denotam uma correlação do tipo causa e efeito entre a negligência na primeira fase e as irregularidades praticadas nas demais. (TCU, Acórdão 390/2009 – Plenário) (grifos nossos)

f) PLANO DE TRABALHO

O Plano de Trabalho é o documento integrante do instrumento, independente de transcrição, que evidencia os partícipes e seus representantes, o detalhamento do objeto, a justificativa, os cronogramas físico e financeiro e o plano de aplicação das despesas (art. 10, XVI, PC nº 33 de 2023).

Este importante documento deve conter, no mínimo, os seguintes elementos: (I) descrição do objeto; (II) justificativa; (III) descrição das metas e etapas; (IV) cronograma de execução física; (V) cronograma de desembolso; e (VI) plano de aplicação detalhado (art. 20 da Portaria Conjunta nº 33, de 2023).

Cumpre observar que, no Plano de Trabalho, é vedada a descrição genérica das metas, ações e despesas, sendo que se deve buscar o maior grau de detalhamento possível em relação ao projeto a ser desenvolvido. O TCU tem reiteradas decisões nesse sentido^[1].

No que concerne ao cronograma de desembolso, este deverá estar em consonância com as metas e etapas de execução do objeto, devendo prever, preferencialmente, para os convênios disciplinados por esta MJR (Nível VI), o desembolso em parcela única (art. 20, §§1º e 2º da Portaria Conjunta nº 33, de 2023).

Cabe também destacar que o Plano de trabalho deverá ser datado e aprovado pela autoridade competente do Ministério da Cultura, nos termos do ato de delegação vigente, e não poderão nele constar recursos destinados a atender despesas vedadas pela Lei nº 14.436, de 9 de agosto de 2022 (LDO 2023), em especial:

Lei nº 14.436, de 9 de agosto de 2022 (LDO 2023)

Art. 18. Não poderão ser destinados recursos para atender a despesas com:

(...)

VII - pagamento, a qualquer título, a agente público da ativa por serviços prestados, inclusive consultoria, assistência técnica ou assemelhados, à conta de quaisquer fontes de recursos;

(...)

IX - pagamento de diárias e passagens a agente público da ativa por intermédio de convênios ou instrumentos congêneres firmados com entidades de direito privado, ou órgãos ou entidades de direito público;

(...)

XII - transferência de recursos a entidades privadas destinados à realização de eventos, no âmbito do Ministério do Turismo;

(...)

§ 1º Desde que o gasto seja discriminado em categoria de programação específica ou comprovada a necessidade de execução da despesa, excluem-se das vedações previstas:

(...)

VI - no inciso VII do caput, o pagamento pela prestação de serviços técnicos profissionais especializados por tempo determinado, quando os contratados estiverem submetidos a regime de trabalho que comporte o exercício de outra atividade e haja declaração do chefe imediato e do dirigente máximo do órgão de origem da inexistência de incompatibilidade de horários e de comprometimento das atividades atribuídas, desde que:

a) esteja previsto em legislação específica; ou

b) refira-se à realização de pesquisas e estudos de excelência:

1. com recursos repassados às organizações sociais, nos termos do disposto nos contratos de gestão; ou

2. realizados por professores universitários na situação prevista na alínea “b” do inciso XVI do caput do art. 37 da Constituição, desde que os projetos de pesquisas e os estudos tenham sido devidamente aprovados pelo dirigente máximo do órgão ou da entidade ao qual esteja vinculado o professor;

(...)

VIII - no inciso IX do caput, o pagamento a militares, servidores e empregados:

a) pertencentes ao quadro de pessoal do convenente;

b) pertencentes ao quadro de pessoal da administração pública federal, vinculado ao objeto de convênio, quando o órgão for destinatário de repasse financeiro oriundo de outros entes federativos; ou

c) em atividades de pesquisa científica e tecnológica;

(...)

§ 5º A vedação prevista no inciso XII do caput não se aplica às destinações, no Ministério do Turismo, para realização de eventos culturais tradicionais de caráter público realizados há, no mínimo, cinco anos ininterruptamente, desde que haja prévia e ampla seleção promovida pelo órgão concedente ou pelo ente público convenente.

Observo que a vedação prevista no inciso XII e a exceção prevista no § 5º (acima transcritos) aplicam-se ao Ministério da Cultura, que absorveu parte das competências que eram exercidas pelo Ministério do Turismo quando da aprovação da LDO/2023.

Igualmente, estão vedadas no Plano de Trabalho as seguintes despesas (art. 21, parágrafo único, da Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 30 de agosto de 2023):

Parágrafo único. Não poderão ser destinados recursos para despesas com:

I - taxa de administração, de gerência ou similar;

II - itens que tenham finalidade diversa à necessária execução do objeto;

III - publicidade, salvo a de caráter educativo, informativo ou de orientação social, da qual não constem nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal e desde que previstas no plano de trabalho;

IV - pagamentos, a qualquer título, a servidor ou empregado público, integrante de quadro de pessoal do órgão ou entidade pública da administração direta ou indireta, salvo nas hipóteses previstas em leis federais específicas e na Lei de Diretrizes Orçamentárias Federal;

V - pagamentos de diárias e passagens a militares, servidores e empregados públicos da ativa, salvo nas hipóteses previstas em leis federais específicas e na Lei de Diretrizes Orçamentárias Federal;

VI - transferências para clubes, associações de servidores ou quaisquer entidades congêneres, exceto para creches e escolas para o atendimento pré-escolar; e

VII- outras vedações de aplicação dos recursos federais definidas pela Lei de Diretrizes Orçamentárias Federal.

Além das mencionadas vedações, orientamos que o órgão responsável avalie e exclua do Plano de trabalho quaisquer itens não pertinentes ao Projeto ou julgados desnecessários, devendo-se possibilitar a aquisição de itens e suas especificações apenas quando essencialmente necessários ao projeto e aos seus fins sociais.

Cabe ressalvar que é atribuição da área técnica competente avaliar o conteúdo das informações consignadas no plano de trabalho, analisado a sua viabilidade, adequação aos objetivos do programa, compatibilidade de custos dos itens que compõem o plano de trabalho e qualificação técnica e capacidade gerencial do proponente (art. 23 da Portaria Conjunta nº 33, de 2023).

Sendo constada alguma impropriedade ou imprecisão, deve-se comunicar ao proponente, solicitando-se seu saneamento. Em caso de ausência de manifestação no prazo estipulado, deve ser considerado que o proponente desistiu do prosseguimento do processo (art. 23, §§1º e 2º da Portaria Conjunta nº 33, de 2023).

f) TERMO DE REFERÊNCIA

O termo de referência, nos termos do art. 10, XXV da Portaria Conjunta nº 33, de 2023, é o “documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos:

a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;

b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;

c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;

d) requisitos da contratação;

e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;

f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;

g) critérios de medição e de pagamento;

h) forma e critérios de seleção do fornecedor;

i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado; e

j) adequação orçamentária;"

Nesse sentido, o termo de referência deve conter a descrição mais completa possível do bem a ser adquirido ou serviço a ser contratado, com a especificação de todas as suas características essenciais, de forma que seja possível ao órgão responsável saber exatamente qual bem será adquirido ou que serviço será contratado, inclusive para fins de aprovação quando da análise de prestação de contas.

Nos termos do art. 24 da Portaria Conjunta nº 33, de 2023, em regra, o termo de referência deve ser apresentado antes da celebração do instrumento, sendo facultado ao concedente exigi-los depois, desde que antes da liberação da primeira parcela dos recursos.

Por conseguinte, a área técnica competente deste Ministério deve apreciar e aprovar os termos de referência que se façam necessários para a execução do objeto do convênio como condição para a sua celebração ou, se houver dispensa, antes da liberação da primeira parcela dos recursos, nos termos do artigo supramencionado.

Sendo apresentado posteriormente à celebração do instrumento, mas antes da liberação da primeira parcela de recursos, o prazo máximo para entrega do termo de referência deverá ser fixado em cláusula específica do instrumento e poderá ser de até 9 (nove) meses, contados da data de assinatura do convênio (art. 24, § 3º, inciso II, Portaria Conjunta nº 33, de 2023). Vale destacar que este prazo poderá ser excepcionalmente prorrogado, na forma do art. 24, §4º da Portaria Conjunta nº 33, de 2023, desde que o tempo total para cumprimento da condição suspensiva não exceda a 18 (dezoito) meses.

Caso o termo de referência não seja apresentado no prazo estabelecido em cláusula específica ou receba parecer contrário à sua aprovação, após as devidas complementações, proceder-se-á à extinção do instrumento, conforme disposto no art. 28 da Portaria Conjunta nº 33, de 2023.

Vale destacar que diferente da Portaria Interministerial nº 424 de 2016, o Decreto nº 11.531, de 2023 (art. 13, §5º) e a Portaria Conjunta nº 33, de 2023 (art. 25), não preveem a possibilidade de transferência de recursos para elaboração de termo de referência.

Não é despiciendo alertar que a aquisição de bens ou a contratação de serviços deverá ser efetuada pelo convenente através do devido procedimento licitatório, devendo ainda atentar, em todas as etapas do processo, para as disposições da legislação aplicável em cada caso.

Excepcionalmente, a apresentação e análise do termo de referência poderá ser dispensada, desde que seja no caso de padronização do objeto, a critério da autoridade competente do concedente, em despacho fundamentado (art. 24, §1º da Portaria Conjunta nº 33, de 2023).

Destaco, por fim, que o Termo de Referência é documento essencial à análise dos custos do convênio, estreitamente vinculado ao assunto a ser tratado no próximo tópico.

g) ANÁLISE DOS CUSTOS

A análise dos custos é decorrência lógica da execução de qualquer projeto com recursos públicos, face aos princípios da economicidade e eficiência. No âmbito dos convênios, o planejamento dos gastos está expressamente previsto no art. 10, XXV da Portaria Conjunta nº 33, de 2023, que comanda a apresentação de termo de referência, contendo estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado.

Cabe mencionar que a responsabilidade pela verificação e pela comprovação da adequabilidade dos custos do convênio em relação aos preços de mercado é da área técnica. A jurisprudência da Corte Federal de Contas corrobora este entendimento:

ACÓRDÃO Nº 1865/2006 -PLENÁRIO -TCU

Determinações:

Ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE:

1.1- que ao celebrar convênios ou outros ajustes, atentem para as exigências legais quanto à declaração de adimplência, que integra o Plano de Trabalho e, se esta datar há mais de 30 dias, exigir a sua ratificação para a celebração do convênio, conforme arts. 2º, inciso VII, e 3º, inciso VII e §2º, da IN/STN nº 01/97;

1.2- que dê exato cumprimento ao dispositivo legal inserto no art. 28, inciso I, da Lei nº 8666/93, c/c o art. 4º, inciso II, da IN/STN nº 01/97 , exigindo e fazendo constar nos processos de celebração de convênios e outros ajustes, a cédula de identidade do representante legal da entidade convenente, acompanhado do termo de posse que comprove a investidura naquele cargo eletivo;

1.3- que dê exato cumprimento ao disposto no § 1º do art. 4º da IN/STN nº 01/97, abstendo-se de aprovar a celebração de convênios sem fundamentar-se nos pareceres técnico e jurídico;

1.4- que ao avaliar proposições de convênio procedam, e consignem em seus pareceres técnicos, a análises detalhadas dos custos indicados nas propostas, documentando referidas análises com elementos de convicção como cotações, tabelas de preços de associações profissionais, publicações especializadas e outras fontes disponíveis, de modo a certificar-se e a comprovar que tais custos estão condizentes com os praticados no mercado da respectiva região, nos termos do art. 35, §1º, da Lei nº 10.180/2001 e da Decisão nº 194/99 - Plenário – TCU;

1.5- que dê exato cumprimento ao disposto no caput do art. 31 da IN/STN nº 01/97, cumprindo o prazo de 60 (sessenta) dias para apreciação das prestações de contas de convênios;

1.6- que, no prazo de 30 (trinta) dias, ultime a análise das prestações de contas do Convênio nº 750541/2003, encaminhando a este Tribunal, via Secex/SE, o pronunciamento do ordenador de despesa acerca da aprovação ou não da prestação de contas do referido convênio; (grifo nosso)

Decisão 194/1999 – TCU Plenário (Processo: 007.400/1996-9)

8.3.1. a aprovação de planos de trabalho relativos a convênios somente ocorram quando bem detalhados e com os elementos corretamente especificados, em cumprimento ao § 1º do art. 2º da IN STN 01/97; 8.3.2. seja considerada, ao emitirem pareceres técnicos, a viabilidade do empreendimento objeto do convênio a ser celebrado (§ 2º do art. 1º c/c o caput do art. 4º, ambos da IN STN 01/97); 8.3.3. seja verificado, quando da celebração do convênio, se os elementos constantes do plano de trabalho apresentado guardam correlação com o objeto a ser executado e se os custos indicados na proposta estão condizentes com os praticados na respectiva região; 8.3.4. sejam estabelecidos parâmetros de custos, no mínimo regionais, de forma a poder-se efetivar uma análise mais objetiva da compatibilidade dos recursos pleiteados ou alocados em cada convênio; 8.3.5. sejam instituídos mecanismos que permitam evitar a concessão de mais de um convênio ao mesmo beneficiário para a consecução do mesmo objeto, salvo quando se tratar de ações complementares (conforme a IN STN 01/97, art. 25); 8.4. determinar, ainda, ao Fundo Nacional de Saúde que: 8.4.1. estabeleça rotinas, inclusive prazos, para aprovação das prestações de contas e a emissão do parecer final; (grifamos)

No mesmo sentido, a Portaria Conjunta nº 33, de 2023 dispõe que o termo de referência será analisado pelo concedente e, se aprovado, integrará o plano de trabalho (art. 27), que, por sua vez, será analisado, entre outros aspectos, no que concerne à compatibilidade de custos dos itens que compõem o mencionado documento (art. 23).

Recomenda-se que eventual planilha de custos elaboradas pelo proponente e cotações no mercado por ele efetuadas sejam também anexadas ao SEI, afim de comprovar a análise prévia dos preços operada pela área técnica deste Ministério.

h) CONTRAPARTIDA

A contrapartida do convenente (ente público) deve ser exclusivamente financeira (art. 89, § 4º, da LDO/2023, art. 9º, §3º do Decreto nº 11.531, de 2023, e art. 32, §1º da Portaria Conjunta nº 33, de 2023).

A contrapartida será aportada pelo convenente e calculada sobre o valor global do objeto, observados os percentuais e as condições estabelecidas na Lei de Diretrizes Orçamentárias Federal vigente à época da celebração do convênio (art. 9ª, §2º do Decreto nº 11.531, de 2023, e art. 32 da Portaria Conjunta nº 33, de 2023).

Nesse sentido, a Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO em vigor (art. 89, da LDO/2023) estabelece as balizas para o valor da contrapartida, de acordo com as características do proponente. Vejamos:

Art. 89. A transferência voluntária é caracterizada como a entrega de recursos correntes ou de capital aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou que seja destinada ao SUS, conforme o disposto no caput do art. 25 da Lei Complementar nº 101, de 2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal.

§ 1º Sem prejuízo dos requisitos previstos na Lei Complementar nº 101, de 2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal, os entes beneficiados pelas transferências de que trata o caput deverão observar as normas editadas pela União relativas à aquisição de bens e à contratação de serviços e obras, em especial em forma eletrônica, exceto nas hipóteses em que a lei ou a regulamentação específica que dispuser sobre a modalidade de transferência discipline forma diversa para as contratações com os recursos do repasse.

§ 2º Para a realização de despesas de capital, as transferências voluntárias dependerão de comprovação do Estado, do Distrito Federal ou do Município convenente de que possui as condições orçamentárias para arcar com as despesas dela decorrentes e os meios que garantam o pleno funcionamento do objeto.

§ 3º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão comprovar a existência de previsão na lei orçamentária da contrapartida para recebimento de transferência voluntária da União.

§ 4º A contrapartida de que trata o § 3º, exclusivamente financeira, será estabelecida em termos percentuais do valor previsto no instrumento de transferência voluntária, considerados a capacidade financeira da unidade beneficiada e o seu Índice de Desenvolvimento Humano - IDH, que terão como limites mínimo e máximo, respectivamente:

I - no caso dos Municípios:

a) um décimo por cento e quatro por cento, para Municípios com até cinquenta mil habitantes;

b) dois décimos por cento e oito por cento, para Municípios com mais de cinquenta mil habitantes localizados nas áreas prioritárias definidas no âmbito da Política Nacional de Desenvolvimento Regional - PNDR, nas áreas da Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste - Sudene, da Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia - Sudam e da Superintendência do Desenvolvimento do Centro-Oeste - Sudeco;

c) um por cento e vinte por cento, para os demais Municípios;

d) um décimo por cento e cinco por cento, para Municípios com até duzentos mil habitantes, situados em áreas vulneráveis a eventos extremos, tais como secas, deslizamentos e inundações, incluídos na lista classificatória de vulnerabilidade e recorrência de mortes por desastres naturais fornecida pelo Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovações; e

e) um décimo por cento e cinco por cento, para Municípios com até duzentos mil habitantes, situados em região costeira ou de estuário, com áreas de risco provocado por elevações do nível do mar, ou por eventos meteorológicos extremos, incluídos na lista classificatória de vulnerabilidade fornecida pelo Ministério do Meio Ambiente;

II - no caso dos Estados e do Distrito Federal:

a) um décimo por cento e dez por cento, se localizados nas áreas prioritárias definidas no âmbito da PNDR, nas áreas da Sudene, da Sudam e da Sudeco; e

b) dois por cento e vinte por cento, para os demais Estados; e

III - no caso de consórcios públicos constituídos por Estados, Distrito Federal e Municípios, um décimo por cento e quatro por cento.

§ 5º Os limites mínimos e máximos de contrapartida estabelecidos no § 4º poderão ser reduzidos ou ampliados mediante critérios previamente definidos ou justificativa do titular do órgão concedente, quando:

I - necessário para viabilizar a execução das ações a serem desenvolvidas;

II - necessário para transferência de recursos, conforme disposto na Lei nº 10.835, de 8 de janeiro de 2004; ou

III - decorrer de condições estabelecidas em contratos de financiamento ou acordos internacionais.

§ 6º As transferências voluntárias priorizarão os entes com os menores indicadores socioeconômicos.

Cabe observar que estes limites de contrapartida podem ser reduzidos ou ampliados mediante critérios previamente definidos ou justificativa do titular do órgão concedente, nos termos do § 5º acima transcrito; ou até mesmo dispensados, nos casos específicos em que não se exigirá contrapartida, como disposto no art. 93 da LDO/2023 (para a transferência de recursos no âmbito do SUS).

Caso o recurso seja oriundo do Fundo Nacional de Cultura – FNC, a contrapartida deve atender também ao disposto no art. 6º da Lei nº 8.313 de 1991, e a proposta deve ser submetida à Comissão do Fundo Nacional da Cultura, conforme o §4º, art. 49 do Decreto nº 11.453 de 2023.

Todavia, diferentemente da regra da LDO, não há exigência legal de que a contrapartida aos recursos do FNC seja exclusivamente financeira. Em outras palavras, a contrapartida da LDO deve ser exigida em termos exclusivamente financeiros, mas a contrapartida prevista no art. 6º da Lei nº 8.313 de 1991 pode se dar em bens e serviços.

Em atendimento ao art. 89, § 3º, da LDO/2023, o proponente deve inserir no Transferegov.br documentos comprovando que previu recursos para suportar a contrapartida, quais sejam: nota de empenho ou declaração de contrapartida e QDD (quadro de detalhamento de despesas de sua lei orçamentária do ano da celebração do convênio) ou outro documento hábil para demonstrar onde estão alocados estes recursos e a suficiência dos mesmos.

Por sua vez, o art. 25, §1º, inciso IV, alínea “d” da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) dispõe:

Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.

§ 1º São exigências para a realização de transferência voluntária, além das estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias: [...]

IV - comprovação, por parte do beneficiário, de: [...]

d) previsão orçamentária de contrapartida.

Para recebimento de cada parcela dos recursos, o convenente deverá comprovar o cumprimento da contrapartida pactuada (art. 67, inciso I, alínea 'c', da Portaria Conjunta nº 33, de 2023), a qual deverá ser depositada em conta bancária específica para aquele projeto aprovado, de acordo com o cronograma de desembolso constante no Plano de Trabalho (art. 66, da Portaria Conjunta nº 33, de 2023).

Ademais, o art. 32, §1º, da Portaria Conjunta nº 33, de 2023, prescreve que "a contrapartida (...) deverá ser comprovada antes da celebração do instrumento, por meio da previsão orçamentária".

Por fim, cabe mencionar que as receitas oriundas dos rendimentos de aplicação financeira não poderão ser computadas como contrapartida devida pelo convenente (art. 75, §5º da Portaria Conjunta nº 33, de 2023).

i) REGULARIDADE FISCAL E REQUISITOS PARA A CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIOS

A exigência de adimplência dos entes federativos é a regra na celebração dos instrumentos que formalizam transferências voluntárias. Nesse sentido, a Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF (Lei Complementar nº 101, de 2000), ao estabelecer normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, prescreveu:

Art. 25. (...)

§ 1^o São exigências para a realização de transferência voluntária, além das estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias:

I - existência de dotação específica;

II - (VETADO)

III - observância do disposto no inciso X do art. 167 da Constituição;

IV - comprovação, por parte do beneficiário, de:

a) que se acha em dia quanto ao pagamento de tributos, empréstimos e financiamentos devidos ao ente transferidor, bem como quanto à prestação de contas de recursos anteriormente dele recebidos;

b) cumprimento dos limites constitucionais relativos à educação e à saúde;

c) observância dos limites das dívidas consolidada e mobiliária, de operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, de inscrição em Restos a Pagar e de despesa total com pessoal;

d) previsão orçamentária de contrapartida.

As exigências previstas na LRF, na Constituição Federal e outras Leis, como a Lei de Diretrizes Orçamentárias, foram compiladas no art. 29, da Portaria Conjunta nº 33, de 2023, que estabelece os requisitos para a celebração de convênios e contratos de repasse, a serem cumpridos pelo proponente.

Em regra, a comprovação da regularidade do convenente deve ser feita no momento da assinatura do instrumento pelo concedente, bem como nos aditamentos que impliquem em acréscimo de valor de repasse da União, nos termos do art. 29, § 1º, da Portaria Conjunta nº 33, de 2023.

Embora seja regra a adimplência do ente convenente, a própria Lei de Responsabilidade Fiscal criou exceções a esta exigência, quando as execuções do instrumento sejam relativas a ações de educação, saúde e assistência social (aer. 25, §3º, LRF):

Art. 25. (...)

§ 3^o Para fins da aplicação das sanções de suspensão de transferências voluntárias constantes desta Lei Complementar, excetuam-se aquelas relativas a ações de educação, saúde e assistência social.

São também exceções as transferências cujo objeto envolva ações sociais ou ações em faixas fronteiras (art. 26, da Lei nº 10.522, de 2002), e as transferências para Municípios de até cinquenta mil habitantes (art. 90, § 4º da LDO 2023):

Lei nº 10.522 de 2002

Art. 26. Fica suspensa a restrição para transferência de recursos federais a Estados, Distrito Federal e Municípios destinados à execução de ações sociais ou ações em faixa de fronteira, em decorrência de inadimplementos objetos de registro no Cadin e no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal - SIAFI.

LDO 2023

Art. 90, § 4º A emissão de nota de empenho, a realização das transferências de recursos e a assinatura dos instrumentos a que se refere o caput, bem como a doação de bens, materiais e insumos, não dependerão da situação de adimplência do Município de até cinquenta mil habitantes.

O art. 29, §§13 e 14 da Portaria Conjunta nº 33, de 2023 dispõe em sentido semelhante:

§ 13. Para fins da aplicação das sanções de suspensão de transferências voluntárias constantes da Lei Complementar nº 101, de 2000, excetuam-se aquelas relativas a ações de educação, saúde e assistência social.

§ 14. Fica suspensa a restrição decorrente de inadimplência registrada no Cadin e no SIAFI para transferência voluntária da União a estados, Distrito Federal e municípios destinada à execução de ações sociais e ações em faixa de fronteira.

Nestes casos, o processo deverá conter manifestação consignando que a ação se enquadra em uma das exceções legalmente previstas. Esta informação tanto pode constar na Nota Técnica como em despacho avulso firmado pela área técnica competente, devendo constar, ainda, no documento de liberação dos recursos.

Pode-se observar que estas exceções à regra de adimplência expostas acima estão previstas em lei complementar ou lei ordinária. Desta forma, as mencionadas normas autorizativas não são aplicadas em exigências de adimplência de origem constitucional, nos termos do PARECER n. 00008/2021/CNCIC/CGU/AGU, aprovado pelo Advogado-Geral da União, no Despacho nº 537 (Processo 59000.021950/2021-53)^[2].

No mesmo sentido, o art. 29, §15 da Portaria Conjunta nº 33, de 2023, expressa:

Art. 29. São requisitos para a celebração dos convênios e contratos de repasse a serem cumpridos pelo proponente:

(...)

II - regularidade no pagamento de precatórios judiciais, nos termos dos arts. 101 e 104 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, comprovada por certidão emitida pelos Tribunal de Justiça – TJ, Tribunal Regional do Trabalho – TRT e Tribunal Regional Federal – TRF, bem como extrato emitido pelo Transferegov.br, válido na data da consulta;

(...)

XVIII - regularidade na aplicação das regras gerais de organização e de funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos, nos termos do art. 167, inciso XIII, da Constituição Federal, da Lei nº 9.717, de 27 de novembro de 1998, e do Decreto nº 3.788, de 11 de abril de 2001, comprovada pelo Certificado de Regularidade Previdenciária, com validade conforme o certificado;

(...)

XXI - regularidade na aplicação mínima de recursos em educação, nos termos do art. 212 da Constituição Federal, observado o art. 110, inciso II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e do art. 25, § 1º, inciso IV, alínea “b”, da Lei Complementar nº 101, de 2000, comprovada mediante consulta ao Siope, com validade até 30 de janeiro do exercício subsequente, ou apresentação de certidão emitida pelo Tribunal de Contas competente, dentro do seu período de validade;

(...)

§ 15. As exceções de que tratam os §§ 13 e 14, bem como outras dispostas em lei ordinária ou complementar, não afastam a necessidade de cumprimento dos requisitos constitucionais dispostos nos incisos II, XVIII e XXXI do caput.

Hipótese diferente ocorre nos casos de recursos originários de emendas parlamentares individuais de execução obrigatória, nos termos do art. 166, §16, CRFB, já que é a própria Constituição Federal que estabelece a exceção à regra de adimplência.

CRFB/1988

Art. 166, § 16. Quando a transferência obrigatória da União para a execução da programação prevista nos §§ 11 e 12 deste artigo for destinada a Estados, ao Distrito Federal e a Municípios, independerá da adimplência do ente federativo destinatário e não integrará a base de cálculo da receita corrente líquida para fins de aplicação dos limites de despesa de pessoal de que trata o caput do art. 169.

Nesse sentido, no caso de convênios decorrentes de Emendas Parlamentares Individuais, observo que a Advocacia-Geral da União consolidou entendimento de que o caráter normativo cogente da expressão "independerá da adimplência", inserta no § 13 do art. 166 da CF/88, não pode ser excepcionado de alguma forma por lei ou ato normativo, e também não pode ser excepcionado por dispositivo constitucional, desde que seja anterior a vigência da EC nº 86 de 2016 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/AGU/Pareceres/2019-2022/PRC-AM-05-19.htm).

Nessa esteira, foi publicado o Comunicado nº 8/2019 do Departamento de Transferências Voluntárias do Ministério da Economia, nos seguintes termos:

EC 86/2015 - QUESTÕES ENVOLVENDO ADIMPLÊNCIA/ INADIMPLÊNCIA DO ENTE FEDERATIVO PROPONENTE NAS EMENDAS INDIVIDUAIS IMPOSITIVAS

Foi publicado, em 12/04/2019, Despacho do Presidente da República aprovando o Parecer nº AM-05, de 9 de abril de 2019, do Advogado-Geral da União, que adotou, nos termos estabelecidos no Despacho do Consultor-Geral da União nº 274/2019/GAB/CGU/AGU e Despacho nº193/2019/DENOR/CGU/AGU, o Parecer Plenário nº 01/2019/CNU/CGU/AGU, da Câmara Nacional de Uniformização de Entendimentos Consultivos da Consultoria-Geral da União.

Tal parecer conclui da seguinte forma:

"(...) IV - O caráter normativo cogente da expressão "independerá da adimplência", inserta no § 13 do art. 166 da CF/88, não pode ser excepcionado de alguma forma por lei ou ato normativo.

V - A expressão "independerá da adimplência" do § 13 do art. 166 da CF/88 não pode ser excepcionada por dispositivo constitucional anterior à sua vigência."

Importa ressaltar que, como o Parecer foi publicado para os fins do disposto no art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, essa interpretação vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.

Desta forma, fica dispensada a adimplência das condições de regularidade fiscal quando da celebração de convênios com entes públicos beneficiários de emendas parlamentares individuais de execução obrigatória. Esta é, inclusive, a disposição do §12, do art. 29 da Portaria Conjunta nº 33, de 2023, que assim expressa:

§ 12. A celebração de instrumentos com estados, Distrito Federal e municípios, com recursos de emendas individuais e de bancada, independerá da adimplência do ente federativo, conforme disposto no art. 166, § 16, da Constituição Federal.

Quanto às Emendas de Relatoria (RP 9), vale notar que a elas não se aplica a dispensa de adimplência, que é disciplinada apenas para as emendas individuais ou de iniciativa de bancada de parlamentares de Estado ou do Distrito Federal, nos termos do art. 166, §16, CRFB. A este respeito, recomendo a leitura do PARECER DE FORÇA EXECUTÓRIA n. 00142/2022/SGCT/AGU (Processo 00692.001997/2021-15).

j) REQUISITOS FINANCEIROS

A Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000), no art. 25, § 1º, inciso I, estabelece o seguinte:

Art. 25. (...)

§ 1º São exigências para a realização de transferência voluntária, além das estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias:

I - existência de dotação específica;

(...)

A seu turno, a Lei nº 4.320, de 17/03/1964, que “estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal”, nos art. 60 e 61 estabelece que:

“Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.

(...)

Art. 61. Para cada empenho será extraído um documento denominado "nota de empenho" que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.”.

O art. 8º do Decreto nº 11.531, de 2023, por sua vez, estabelece que no ato de celebração do convênio, o concedente deverá empenhar o valor total previsto no cronograma de desembolso do exercício da celebração e, no caso de convênio ou de contrato de repasse com vigência plurianual, registrar os valores programados para cada exercício subsequente no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal - Siafi, em conta contábil específica.

Estabelece ainda o art. 30 da Portaria Conjunta nº 33, de 2023, que a existência de dotação orçamentária específica no orçamento do concedente é condição para a celebração de convênios pelo concedente, o qual deverá empenhar o valor previsto para desembolso no exercício da assinatura do instrumento.

Nesse sentido, a Nota de Empenho deverá constar dos autos, devendo ser emitida antes da celebração do convênio, que deverá indicar o seu número.

Cabe alertar que, conforme mesmo art. 30, § 1º, da Portaria Conjunta nº 33 de 2023, "nos instrumentos com vigência plurianual, o concedente deverá, ainda: I - registrar no SIAFI, em conta contábil específica, os valores programados para cada exercício subsequente ao da celebração; II - consignar crédito nos orçamentos seguintes para garantir a execução dos instrumentos; e III - indicar o crédito e respectivo empenho, mediante apostilamento, para atender às parcelas a serem executadas nos exercícios seguintes ao da celebração, observado o cronograma de desembolso".

Quanto às despesas a serem executadas em exercícios futuros, o parágrafo segundo do dispositivo recém-mencionado determina que "o concedente deverá incluir, em suas propostas orçamentárias dos exercícios seguintes, a dotação necessária à execução das parcelas dos instrumentos plurianuais".

Vale lembrar, ainda, que, de acordo com o art. 42 da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF), “é vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito”.

Nesse sentido, quando for o caso, recomendo que o órgão consulente se certifique, junto ao órgão competente, da regularidade do instrumento e da disponibilidade de caixa para pagamento das despesas decorrentes do convênio, em conformidade com a LRF.

Destaca-se, por fim, que o concedente deverá cancelar os empenhos das propostas que não tiveram os instrumentos celebrados até o final do exercício financeiro, independentemente do indicador de resultado primário a que se refere a nota de empenho. Após este cancelamento, as propostas deverão ser rejeitadas no Transferegov.br, devendo constar justificativa expressa acerca dos motivos da rejeição (art. 31 da Portaria Conjunta nº 33 de 2023).

k) COMPETÊNCIA PARA ASSINAR O INSTRUMENTO

A área técnica deverá conferir, antes da assinatura do convênio, a competência dos signatários para representar as Partes do convênio, conforme dispõem a legislação e os atos de delegação vigentes no âmbito do Ministério da Cultura.

Quanto à competência da parte Convenente, caso o convênio seja celebrado diretamente com o estado, Distrito Federal ou município, o chefe do executivo estadual ou municipal deverá assinar o convênio, em regra.

Todavia, não há impedimento para que o convênio seja firmado com a secretaria municipal ou estadual, caso em que o secretário assinará o instrumento. Nesses casos, deve-se verificar se o secretário possui competência para assinar sozinho o Convênio. Se sim, deverá ser juntado aos autos documento comprobatório da delegação de competência. Caso não exista esta delegação, o ente com personalidade jurídica de direito público (Distrito Federal, estado ou município) deverá figurar como interveniente, em conformidade com o que dispõe o §3º do art. 38 da Portaria Conjunta nº 33, de 2023:

§ 3º Na hipótese de o instrumento vir a ser firmado por entidade ou órgão do estado, do Distrito Federal ou do município, o ente federado ao qual esteja vinculado ou subordinado deverá participar como interveniente, salvo se o representante legal da entidade ou do órgão tiver competência para assinar o instrumento, conforme as normas locais.

Deste modo, sendo necessária a presença do Distrito Federal, estado ou município, por ausência de competência legal do secretário, deverão ser inseridas na minuta as atribuições do interveniente.

Vale mencionar que o convênio poderá ter, também, como Parte, uma Unidade Executora, que, nos termos do art. 10, VIII, da Portaria Conjunta, é “órgão ou entidade da administração pública direta ou indireta de qualquer esfera de governo, inclusive consórcio público de direito público, partícipe no instrumento, sobre o qual recai a responsabilidade pela execução do objeto pactuado, a critério do convenente, desde que aprovado previamente pelo concedente ou pela mandatária”.

A unidade executora deve pertencer ou estar vinculada ao convenente, e para sua participação na avença, deve-se inserir cláusula no instrumento estabelecendo que a execução dar-se-á pela unidade executora e sua presença também deve ser prevista no plano de trabalho.

A unidade executora deverá atender a todos os dispositivos da Portaria Conjunta nº 33, de 2023, que sejam aplicáveis ao convenente, inclusive os requisitos de cadastramento e condições de celebração (art. 36, § 4º). Destaca-se também que mesmo com a presença da unidade executora, o convenente continuará responsável pela execução do instrumento, sendo que a unidade executora responderá solidariamente na relação estabelecida (art. 36, § 1º).

Regulamentando a atuação deste partícipe, o art. 36 da Portaria Conjunta nº 33, de 2023, estabelece:

Art. 36. Quando o convenente for entidade ou órgão público, inclusive consórcios públicos de direito público, a execução do objeto poderá recair sobre unidade executora específica, desde que:

I - tenha previsão no plano de trabalho aprovado;

II - exista cláusula no instrumento celebrado estabelecendo que a execução dar-se-á pela unidade executora; e

III - a unidade executora pertença ou esteja vinculada ao convenente.

§ 1º No caso descrito no caput, o convenente continuará responsável pela execução do instrumento, sendo que a unidade executora responderá solidariamente na relação estabelecida.

§ 2º Quando constatada irregularidade na execução do objeto pactuado, desvio ou malversação de recursos públicos, responderão solidariamente os titulares do convenente e da unidade executora, na medida de seus atos, competências e atribuições.

§ 3º A responsabilização prevista nos §§ 1º e 2º deverá constar no instrumento celebrado, como cláusula necessária.

§ 4º A unidade executora deverá atender a todos os dispositivos desta Portaria Conjunta que sejam aplicáveis ao convenente, inclusive os requisitos de cadastramento e condições de celebração.

§ 5º Os empenhos e a conta bancária do instrumento serão realizados em nome do convenente.

§ 6º Os atos e procedimentos relativos à execução serão realizados pelo convenente ou unidade executora no Transferegov.br.

§ 7º Os convenentes serão responsáveis pelo acompanhamento, fiscalização e prestação de contas quando o objeto do instrumento recair sobre unidade executora específica.

Destaca-se por fim que tanto a unidade executora (como visto acima), como o interveniente, caso participem do instrumento, possuem responsabilidade solidária com o convenente, nos termos do art. 35, inciso V, da Portaria Conjunta nº 33, de 2023 e da minuta de instrumento a ser assinada pelas partes, disponibilizada pela Advocacia-Geral da União.

l) VIGÊNCIA

O art. 35, VII, "a" da Portaria Conjunta nº 33, de 2023, exige que a vigência do instrumento seja fixada de acordo com o prazo previsto para a consecução do objeto e em função das metas estabelecidas, limitada a 36 (trinta e seis) meses, nos casos de convênios cujo objeto não envolva obras ou serviços de engenharia, hipótese tratada nesta Manifestação Jurídica Referencial.

Nesse sentido, chamo a atenção quanto ao teor da Orientação Normativa AGU nº 44/2014^[3], que, além de orientar o adequado dimensionamento da vigência do convênio, em função das metas estabelecidas no plano de trabalho, esclarece que eventual alteração do convênio não pode contemplar metas estranhas ao objeto inicialmente pactuado.

Nessa mesma linha, o TCU alerta o gestor público quanto à necessidade de que sua análise técnica avalie a adequação das etapas, metas e prazos de execução, levando-se em consideração todos os fatores envolvidos na consecução da avença, entre os quais se incluem os procedimentos licitatórios ou quaisquer atos previstos para a realização do objeto (Acórdão nº 1562/2009 - Plenário).

Assim, é importante verificar se o tempo inicialmente pensado para conclusão do convênio é suficiente para a realização de seu objeto. Ressalto que, em caso de instrumento com prazo expirado, não é possível a prorrogação do convênio (conforme Orientação Normativa/AGU nº 3/2009^[4]), o que prejudicaria a conclusão do objeto. Nesse sentido, destaco o item 9.2 do Acórdão TC-011.682/2012-4 (Acórdão nº 2.813/2013 - 2ª Câmara), do TCU:

Determinação ao Ministério do Turismo para que se abstenha de celebrar convênio ou outro instrumento congênere com prazo de execução muito exíguo e bem próximo da formalização do ajuste, prejudicando com isso a efetiva e oportuna fiscalização do órgão repassador sobre a aplicação dos valores federais transferidos.

Aproveito para alertar os órgãos técnicos quanto ao inciso V do art. 13, da Portaria Conjunta nº 33, de 2023, que veda a celebração de convênios cuja vigência se encerre no último trimestre do mandato do Chefe do Poder Executivo do ente federativo convenente ou no primeiro trimestre do mandato seguinte. No mesmo sentido é a disposição do art. 5º, inciso IV do Decreto nº 11.531, de 2023.

Ainda quanto ao aspecto temporal, convém mencionar que, de acordo com a Portaria Conjunta nº 33, de 2023, é vedado “ efetuar pagamento em data posterior à vigência do instrumento, salvo se o fato gerador da despesa tenha ocorrido durante a vigência” (art. 44, IX), bem como realizar despesas em data anterior à vigência do instrumento (art. 44, I). Assim, recomenda-se atenção à viabilidade dos prazos propostos, já que, em regra, é vedado o pagamento de despesas realizadas fora da vigência do convênio.

m) CONDIÇÃO SUSPENSIVA

O art. 24 da Portaria Conjunta nº 33, de 2023, possibilita a celebração de instrumentos com condição suspensiva. Condição suspensiva é a "situação que impede a plena eficácia do instrumento celebrado, condicionada à apresentação das peças documentais de que trata o art. 24, observado o prazo definido em cláusula específica" (art. 10, XXVII).

Nesses casos, a cláusula terceira da minuta-modelo da AGU deve ser adaptada ao caso concreto, e a celebração pactuada não começará a surtir seus efeitos enquanto não cumprida a condição pelo Convenente, ou seja, a liberação da primeira parcela dos recursos só pode ocorrer depois de cumprida a condição.

Deverão ser justificadas as razões da inserção da condição suspensiva e o prazo para seu cumprimento, incluindo eventual prorrogação. Este prazo deverá ser fixado no instrumento e não poderá exceder 9 (nove) meses, contados da data de assinatura do instrumento, podendo ser prorrogado desde que o tempo total não exceda a 18 (dezoito) meses (art. 24, §3º, da Portaria Conjunta nº 33, de 2023).

A solicitação de prorrogação de prazo poderá ser efetivada desde que atendidas as condições do art. 24, §4º da Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 2023:

§ 4º Para fins do disposto no inciso III do § 3º, a solicitação de prorrogação deverá:

I - ser apresentada pelo convenente em até 45 (quarenta e cinco) dias antes da data limite estabelecida em cláusula específica, conforme disposto no inciso I do § 3º;

II - ser devidamente motivada pelo convenente, com a comprovação de que iniciou os procedimentos para o saneamento da condição suspensiva; e

III - ser analisada e aprovada pelo concedente ou pela mandatária da União.

O cumprimento da condição suspensiva será caracterizado no momento da inserção das peças documentais pelo convenente no Transferegov.br, cabendo, na sequência, ao concedente:

§ 6º Após o cumprimento da condição suspensiva pelo convenente, o concedente ou a mandatária disporá do prazo de 90 (noventa) dias para:

I - realizar a análise da documentação enviada;

II - solicitar complementação, caso necessário;

III - manifestar-se conclusivamente sobre a documentação apresentada; e

IV - retirar a condição suspensiva, quando houver o aceite da documentação.

§ 7º O prazo de que trata o § 6º poderá ser prorrogado por até 30 (trinta) dias.

§ 8º A transferência dos recursos da União deverá ser realizada somente após a retirada da condição suspensiva pelo concedente ou mandatária, observando-se as regras para liberação dispostas no art. 68, exceto nos casos de que trata o art. 25.

O art. 33, inciso II, da Portaria Conjunta nº 33, de 2023 expressa que é condição para celebração do instrumento a aprovação do Plano de Trabalho, sendo certo que na análise do Plano de Trabalho deve-se verificar a compatibilidade de custos com o objeto a ser executado (art. 23).

Deste modo, percebe-se que a aprovação do Plano de Trabalho é sempre prévia à celebração do convênio. A própria minuta da AGU, ao dispor sobre a cláusula de condição suspensiva permite o acréscimo de outras condições, desde que indicadas no parecer técnico de aprovação do Plano de Trabalho.

Assim, pode-se concluir que o procedimento de análise de custos deverá ocorrer previamente à celebração do convênio, e não à liberação dos recursos, não sendo possível estabelecer condição suspensiva quanto a esse tema.

Havendo divergência de valores entre o plano de trabalho aprovado e o termo de referência aprovado, os partícipes deverão providenciar as alterações no instrumento e no plano de trabalho (art. 27, §1º, da Portaria Conjunta nº 33, de 2023).

Constatados vícios sanáveis no termo de referência, estes serão comunicados ao convenente, que disporá de prazo para saná-los (art. 27, §2º) e, caso não sanados, caso as peças documentais não sejam entregues no prazo estabelecido em cláusula específica ou recebam parecer contrário à sua aprovação, deverá ser providenciada a extinção do instrumento (art. 28).

Por fim, vale relembrar, como já destacado nesta manifestação que, diferente da Portaria Interministerial nº 424 de 2016, o Decreto nº 11.531, de 2023 (art. 13, §5º) e a Portaria Conjunta nº 33, de 2023 (art. 25), não preveem a possibilidade de transferência de recursos para elaboração de termo de referência.

n) DOS BENS DECORRENTES DO CONVÊNIO

O resultado do objeto do convênio pode ser a aquisição de um bem. Da mesma forma, podem resultar do convênio materiais permanentes adquiridos, produzidos ou transformados com recursos do instrumento, necessários à consecução do objeto, mas que não se incorporam a este, denominados de bens remanescentes (art. 10, XLII da Portaria Conjunta nº 33, de 2023).

É dever da entidade proponente ou convenente "estimular a participação dos beneficiários finais na elaboração e implementação do objeto do instrumento, bem como na manutenção do patrimônio gerado por estes investimentos". Também é sua atribuição "operar, manter e conservar adequadamente o patrimônio público gerado pelos investimentos decorrentes do instrumento", nos termos do art. 12, incisos XIX e XX, da Portaria Conjunta nº 33, de 2023

Segundo art. 35 do mesmo normativo é cláusula necessária do convênio "a indicação da obrigatoriedade de contabilização e guarda dos bens remanescentes pelo convenente e a manifestação de compromisso de utilização dos bens para assegurar a continuidade da política pública, devendo estar claras as regras e diretrizes de utilização".

Nesse cenário, deve a área técnica se atentar à especial necessidade de regulamentar a utilização dos bens para a continuidade do programa governamental, ou através de cláusula expressa do próprio instrumento do convênio, ou através do documento avulso mediante o qual o convenente manifestará ao concedente a intenção de utilizar os bens decorrentes do convênio.

o) ANÁLISE TÉCNICA E APROVAÇÃO DO PROCEDIMENTO

O art. 37 da Portaria Conjunta nº 33 de 2023 determina que “a celebração do instrumento e dos correspondentes aditamentos serão precedidas de análise e manifestação conclusiva pelos setores técnico e jurídico do concedente ou da mandatária da União, segundo suas respectivas competências, quanto ao atendimento das exigências formais, legais e constantes desta Portaria Conjunta”.

Assim, é importante esclarecer que foge às atribuições desta Consultoria, e deve ser tratado em análise técnica específica o exame do mérito do ato administrativo, que envolve questões relativas à conveniência e oportunidade, aspectos técnicos, operacionais, econômicos, orçamentários e financeiros, inclusive quanto aos custos do projeto que se pretende levar a cabo, a adequação do Plano de Trabalho em relação aos objetivos do programa governamental, a compatibilidade do cronograma de execução com o cronograma de desembolso e o plano de aplicação dos recursos, o grau de detalhamento do objeto, suas metas, etapas e fases de execução, a viabilidade técnica e a economicidade do projeto (avaliação de custos), a justificativa para a escolha do parceiro, a capacidade técnica e operacional do convenente, bem como a análise dos documentos que visam a comprovar o cumprimento das condições para a celebração do convênio, quando estas forem exigidas (arts. 29 e 33 da Portaria Conjunta nº 33, de 2023).

Observo que a Portaria Conjunta nº 33, de 2023, em seu o art. 5º e art. 13, XI, exige que os instrumentos de que trata sejam celebrados com entidades públicas ou privadas visando a execução de “objetos relacionados às suas atividades e que disponham de condições técnicas e operacionais para executá-los” e cujo objeto social se relacione com as características do programa. Esses são aspectos que também devem ser analisados pelo órgão técnico.

Em que pese a singeleza com que a Portaria Conjunta nº 33, de 2023, trata o assunto, vale mencionar que o TCU, atento aos riscos que uma análise técnica superficial acarreta, detalhou as questões a serem examinadas pelo Administrador na fase prévia à celebração do convênio, no Acórdão nº 1562/2009 – Plenário:

9.1. determinar à Secretaria Executiva do Ministério da Ciência e Tecnologia MCT que:

9.1.1. inclua nos pareceres técnicos e financeiros, elaborados na fase de celebração de convênios, justificativas e avaliações expressas, acompanhadas de documentos que as sustentem, que considerem os seguintes aspectos:

9.1.1.1. necessidade de apoio ao projeto e possíveis benefícios a serem obtidos pela sua implantação, de acordo com os critérios objetivos fixados para escolha dos beneficiários dos recursos;

9.1.1.2. compatibilidade da proposição com o objeto do programa e/ou ação governamental;

9.1.1.3. avaliação dos requisitos técnicos, financeiros e operacionais de habilitação das possíveis entidades convenentes, que demonstre a capacidade da entidade conveniada para consecução do objeto;

9.1.1.4. adequação das etapas, metas e prazos de execução, levando-se em consideração todos os fatores envolvidos na consecução da avença, entre os quais se incluem os procedimentos licitatórios ou quaisquer atos previstos para a realização do objeto;

9.1.1.5. compatibilidade do número de parcelas de liberação dos recursos e das datas previstas de desembolso com os elementos descritos no cronograma de execução;

[...]

9.1.6. somente formalize convênios na medida em que disponha de condições técnico-operacionais de avaliar adequadamente os Planos de Trabalho, acompanhar e orientar a concretização dos objetivos previstos nas avenças, bem como de analisar, em prazo oportuno, todas as respectivas prestações de contas, de acordo com os normativos que disciplinam a matéria, especialmente a IN/STN nº 01/97, a Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 127, de 29/05/2008, e o Decreto nº 6.170/2007, respectivamente.

Vale lembrar, por fim, que o Enunciado nº 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU determina que o Advogado Público evite “posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”. Assim, a justificativa do Enunciado menciona que “a prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determinam a competência e a responsabilidade da autoridade administrativa pela prática do ato. A responsabilidade na tomada de decisão é sempre da autoridade administrativa”.

p) DA MINUTA

A possibilidade de exame e aprovação prévia de minutas-padrão para utilização em situações idênticas, que se repetem rotineiramente, sem maiores variações e em quantidades expressivas, objetivando maior agilidade e eficiência nos procedimentos internos do Ministério, confere primazia aos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade. A Advocacia-Geral da União tem recomendação nesse sentido sintetizada no Enunciado nº 06 do Manual de Boas Práticas Consultivas, 4ª edição, verbis:

A atuação consultiva na análise de processos de contratação pública deve fomentar a utilização das listas de verificação documental (check lists), do Guia Nacional de Licitações Sustentáveis e das minutas de editais, contratos, convênios e congêneres, disponibilizadas nos sítios eletrônicos da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

No intuito de padronização nacional, incumbe aos Órgãos Consultivos recomendar a utilização das minutas disponibilizadas pelos Órgãos de Direção Superior da AGU, cujas atualizações devem ser informadas aos assessorados.

Convém ainda que os Órgãos Consultivos articulem-se com os assessorados, de modo a que edições de texto por estes produzidas em concreto a partir das minutas-padrão sejam destacadas, visando a agilizar o exame jurídico posterior pela instância consultiva da AGU.

Nesse mesmo sentido, o Tribunal de Contas da União tem entendimento de que é possível a aprovação jurídica prévia de minutas-padrão para serem utilizadas em procedimentos que se repetem periodicamente, vejamos:

[Pedido de reexame interposto pela Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras contra o Acórdão nº 1.577/2006-TCU-Plenário.]

[SUMÁRIO]

1. As minutas de editais de licitação ou contratos devem ser previamente submetidas à aprovação da assessoria jurídica da Administração, em atenção ao disposto no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993;

2. Admite-se, em caráter excepcional, em nome do princípio da eficiência, a utilização de minuta-padrão de contrato a ser celebrado pela Administração, previamente aprovada pela assessoria jurídica, quando houver identidade de objeto - e este representar contratação corriqueira - e não restarem dúvidas acerca da possibilidade de adequação das cláusulas exigidas no contrato pretendido às cláusulas previamente estabelecidas na minuta-padrão.

A própria Portaria Conjunta nº 33, de 2023, expressa a possibilidade de se adotar uma minuta padrão de convênios, ao destacar em seu art. 114:

Art. 114. A Secretaria de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos disponibilizará, no Portal do Transferegov.br, as minutas-padrão de convênio e de contrato de repasse, que venham a ser aprovadas pela Advocacia-Geral da União.

Com efeito, conforme mencionado acima, o grande volume de processos semelhantes que deverão ser analisados pelo Ministério este ano, os quais serão formalizados mediante instrumentos idênticos, recebendo apenas ajustes na qualificação do convenente/beneficiário, na individualização da ação pretendida, na origem do recurso e no valor repassado, justifica a utilização de minuta-padrão e não fere o dispositivo legal que impõe a prévia análise da Consultoria Jurídica sobre a regularidade dos instrumentos, estando em sintonia com a orientação da AGU.

O art. 11, §3º do Decreto nº 11.531, de 2023, e o art. 35 da Portaria Conjunta nº 33 de 2023, estabelecem as informações e cláusulas que obrigatoriamente devem constar dos instrumentos de convênio.

Tendo em vista essas premissas, a Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres da Advocacia-Geral da União aprovou a minuta-modelo para Convênio com entes/órgãos públicos que não envolva a realização de obra (https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/conveniosecongeneres/modelos-de-convenios-e-listas-de-verificacao-convenios), a qual deverá ser adotada pelo órgão consulente em convênios abrangidos pelo presente Parecer Referencial.

Lembre-se que minutas-padrão são genéricas, não sendo propostas para necessidades específicas de determinado convênio, sendo obrigação do órgão técnico atentar para o correto preenchimento das lacunas em cada caso concreto e indicar, se houver, alterações nas cláusulas contratuais da minuta, encaminhando as que suscitem dúvida jurídica para a apreciação desta Consultoria Jurídica, nos autos do procedimento destinado à celebração do convênio.

q) COMUNICAÇÃO

Em atenção aos artigos 41 e 70 da Portaria Conjunta nº 33 de 2023, após a celebração do convênio, a área técnica do concedente (Ministério) deve dar ciência da celebração, no prazo de dez dias, à Assembleia Legislativa, à Câmara Legislativa ou à Câmara Municipal do Convenente, bem como comunicar a liberação dos recursos, quando houver, no prazo de dois dias úteis.

Recomenda-se também à área técnica orientar o Convenente a cumprir sua obrigação no que concerne a:

I - caso seja município ou o Distrito Federal, a notificar os partidos políticos, os sindicatos de trabalhadores e as entidades empresariais, com sede no município, quando da liberação de recursos relativos ao Convênio, no prazo de até dois dias úteis, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.452, de 1997, facultada a notificação por meio eletrônico (art. 71 da Portaria Conjunta nº 33 de 2023);

II - cientificar da celebração do Convênio o conselho local ou instância de controle social da área vinculada ao programa de governo que originou a transferência de recursos, quando houver (art. 42 da Portaria Conjunta nº 33 de 2023);

III - disponibilizar, em seu sítio eletrônico na internet ou, na sua falta, em sua sede, em local de fácil visibilidade, consulta ao extrato do Convênio, contendo, pelo menos, o objeto, a finalidade, os valores e as datas de liberação e detalhamento na aplicação dos recursos, bem como as contratações realizadas para a execução do objeto pactuado, ou inserir link em sua página eletrônica oficial que possibilite acesso direto ao Transferegov.br (art. 43 da Portaria Conjunta nº 33 de 2023).

r) OBSERVAÇÕES GERAIS

Quando o convênio for oriundo de recursos derivados de emendas parlamentares, deve-se atentar ao disposto na Portaria Interministerial MPO/MGI/SRI-PR nº 1, de 3 de março de 2023 (ou norma que venha a substituí-la), que dispõe sobre procedimentos e prazos para operacionalização das emendas individuais, de bancada estadual, de relator-geral, de comissão e de comissão mista permanente e superação de impedimentos de ordem técnica.

Cabe, ainda, à área técnica avaliar o enquadramento da proposta na Portaria/MinC nº 33, de 17 de abril de 2014, que estabelece regras e critérios para a formalização de instrumentos de transferência voluntária de recursos para apoio à realização de atividades culturais e de projetos de infraestrutura, no âmbito do então Ministério da Cultura, com especial atenção ao disposto em seu art. 4º.

O concedente deve dispor de estrutura e condições que lhe permitam não apenas avaliar adequadamente a proposição do convênio, mas também acompanhar e fiscalizar, de maneira tempestiva, a respectiva execução, incluindo a análise das prestações de contas (art. 11, inciso III, Portaria Conjunta nº 33, de 2023).

No que concerne à execução do objeto, esta pode se dar através de execução direta do objeto pelo convenente (art. 76, §2º, "b" da Portaria Conjunta nº 33, de 2023), contratação de terceiros (artigos 50 a 57, Portaria Conjunta nº 33, de 2023) e subconveniamento (art. 45 da Portaria Conjunta nº 33, de 2023).

Na hipótese de contratação de terceiros pelo convenente, recomendo atenção à regularidade dos procedimentos licitatórios, a fim de evitar o comprometimento da prestação de contas, especialmente considerando a necessidade de aprovação do processo licitatório pelo concedente como condição para a liberação dos recursos (art. 54, §1º, II, da Portaria Conjunta nº 33, de 2023).

Vale lembrar, ainda, que, de acordo com o art. 53 da Portaria Conjunta nº 33, de 2023, “os editais de licitação destinados à execução do objeto do instrumento serão publicados após a assinatura do respectivo convênio ou contrato de repasse”. No entanto, o art. 54 do mesmo dispositivo permite a utilização de editais e contratos anteriores à assinatura do instrumento nas hipóteses excepcionais que enumera:

Art. 54. Quando o objeto envolver a aquisição de equipamentos ou a execução de custeio, serviços comuns, inclusive os de engenharia, ou a retomada de obras paralisadas, em casos devidamente justificados pelo convenente e aceitos pelo concedente ou mandatária, poderão ser aceitos:

I - adesão à ata de registro de preços, mesmo que tenha sido homologada em data anterior ao início da vigência do instrumento, desde que:

a) a ata esteja vigente;

b) fique demonstrado que a adesão é mais vantajosa para o convenente, se comparada com a realização de uma nova licitação;

c) a especificação dos itens a serem adquiridos esteja de acordo com o plano de trabalho aprovado; e

d) seja comprovada a compatibilidade dos preços registrados com os valores praticados no mercado;

II - licitação realizada antes da assinatura do instrumento, desde que o convenente:

a) demonstre que a contratação é economicamente mais vantajosa para o convenente, se comparada com a realização de uma nova licitação;

b) apresente declaração informando que a licitação seguiu todas as regras estabelecidas na legislação específica; e

c) comprove que o objeto da licitação guarda compatibilidade com o objeto do instrumento caracterizado no plano de trabalho, sendo vedada a utilização de objetos genéricos ou indefinidos; e

III - contrato celebrado em data anterior ao início da vigência do instrumento, desde que:

a) a licitação tenha seguido as regras estabelecidas na legislação específica, inclusive quanto à obrigatoriedade da existência de previsão de recursos orçamentários que assegurassem o pagamento das obrigações decorrentes do processo licitatório;

b) o contrato esteja vigente;

c) fique demonstrado que o aproveitamento do contrato é economicamente mais vantajoso para o convenente, se comparado com a realização de uma nova licitação; e

d) a empresa vencedora da licitação venha mantendo, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Já o subconveniamento ocorre quando a execução de parte do objeto ocorre por meio da celebração de parcerias. São as parcerias possíveis de celebração, nos termos do art. 45 da Portaria Conjunta nº 33, de 2023:

Art. 45. A execução do objeto do convênio poderá se dar por meio da celebração de parcerias, desde que:

I - não configure descentralização total da execução; e

II - tenha previsão expressa no plano de trabalho aprovado.

§ 1º A celebração das parcerias de que trata o caput poderá ser celebrada entre o convenente e:

I - outros entes da federação, consórcios públicos, serviços sociais autônomos ou entidades filantrópicas e sem fins lucrativos de que trata o art. 199, § 1º, da Constituição Federal, por meio da celebração de convênios, observadas as disposições do Decreto nº 11.531, de 2023, e desta Portaria Conjunta; ou

II - organizações da sociedade civil – OSC, observadas as disposições da Lei nº 13.019, de 2014, e do Decreto nº 8.726, de 2016.

§ 1º A execução das parcerias de que trata este artigo deverá se dar por meio do Transferegov.br e os atos que, por sua natureza, não possam ser realizados nesse sistema, serão nele tempestivamente registrados pelo convenente.

§ 2º As movimentações dos recursos das parcerias de que trata este artigo deverão ser realizadas em conta corrente específica.

§ 3º A celebração, acompanhamento e análise de prestação de contas final do subconvênio é responsabilidade exclusiva do convenente e deverá constar no instrumento celebrado como cláusula necessária.

Vale destacar, como exposto na norma, que este subconveniamento através da celebração de parcerias não pode abarcar a totalidade de execução do instrumento e que deve haver previsão expressa no plano de trabalho.

É pertinente, ainda, destacar determinação emanada do TCU, constante do Acórdão nº 1554/2011–TCU-Plenário – TC 002.852/2008-5:

9.6. determinar ao MinC e ao MDA que se abstenham de realizar transferências voluntárias não amparadas pela Lei de Diretrizes Orçamentárias:

9.6.1. a entidades privadas que não atendam aos requisitos legais, por intermédio de pessoas políticas estaduais e municipais, como forma de contornar os impedimentos impostos pela legislação; (grifo nosso)

Dito isso, importante frisar que compete à área técnica acautelar-se e garantir que o convênio não utilizará o ente público convenente como mero intermediário para a execução do projeto por entidade privada, como forma de contornar os impedimentos impostos pela legislação.

Convém destacar que o prazo máximo de inexecução ou paralisação da execução financeira, disposto pela Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 2023 é de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias, contados da liberação da parcela pelo concedente ou do último pagamento realizado pelo convenente, e não mais de 180 (cento e oitenta) dias como anteriormente disposto na Portaria Interministerial nº 424, de 2016.

Nesse sentido, os §§ 7º ao 9º do art. 68 da Portaria Conjunta nº 33, de 30 de agosto de 2023 estabelecem:

Art. 68. A liberação de recursos dependerá da disponibilidade financeira do concedente e obedecerá a previsão estabelecida no cronograma de desembolso.

(...)

§ 7º Na hipótese de inexecução ou paralisação da execução financeira por 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias, contados da liberação da parcela pelo concedente ou do último pagamento realizado pelo convenente, o concedente deverá:

I - bloquear a conta corrente específica do instrumento pelo prazo de até 180 (cento e oitenta) dias; e

II - suspender a liberação de novos recursos para o convenente no âmbito do mesmo órgão ou entidade concedente.

§ 8º Os prazos de que trata o caput e inciso I do § 7º deverão ser suspensos quando:

I - a inexecução financeira for devida a atraso de liberação de parcelas pelo concedente ou mandatária;

II - a paralisação da execução se der por determinação judicial, por recomendação ou determinação de órgãos de controle ou em razão de caso fortuito ou força maior;

III - for reconhecida pelo Congresso Nacional, no caso da União, ou pelas Assembleias Legislativas, Câmara Legislativa e Câmaras Municipais na hipótese respectiva dos estados, Distrito Federal e municípios, situação de emergência ou calamidade pública na localidade de execução do objeto; e

IV - a inexecução financeira for decorrente de distrato do contrato licitado desde que:

a) o convenente demonstre que não deu causa, pelo envio de documentos comprobatórios como notificações à empresa ou ofício de solicitação de distrato pela contratada; e

b) limitado ao tempo decorrido entre a emissão da ordem de serviço – OS e a publicação da rescisão do contrato.

§ 9º Após o fim do prazo mencionado no inciso I do § 7º, não havendo comprovação do início ou da retomada da execução financeira, o instrumento deverá ser rescindido.

Ao órgão técnico responsável pelo acompanhamento e fiscalização do Convênio, recomendo atenção aos art. 81 a 90 e 92 a 103 da Portaria Conjunta nº 33, de 2023, que estabelecem as normas relativas ao acompanhamento e fiscalização dos convênios e à prestação de contas.

Vale mencionar que, com a nova Portaria Conjunta nº 33, de 2023 (art. 99 a 103), a análise da prestação de contas final poderá ser realizada por procedimento informatizado, baseado na utilização de trilhas de auditoria e no cotejo entre a nota de risco dos instrumentos, apurada a partir de um modelo preditivo supervisionado, e o limite de tolerância ao risco da faixa de valor; ou análise convencional, realizada de forma detalhada, sem a utilização do procedimento informatizado.

O procedimento informatizado de análise de prestação de contas seguirá as regras, diretrizes e parâmetros estabelecidos em ato normativo conjunto expedido pelo Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (MGI) e pela Controladoria-Geral da União (CGU), conforme determina o art. 100 da Portaria Conjunta 33 de 2023.

Por fim, no que tange aos documentos necessários para formalização do convênio, cabe frisar que o seu exame e consequente aprovação, por se tratar de questão afeta ao mérito administrativo, são de única e exclusiva responsabilidade das áreas técnicas e autoridades competentes para tanto, não merecendo, portanto, a interferência desta Consultoria diante dos aspectos técnicos, orçamentários, financeiros, econômicos e operacionais envolvidos, conforme Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 7 já transcrito neste opinativo jurídico.

III. CONCLUSÃO

Diante do exposto, conclui-se que o expressivo volume de solicitações sobre a mesma matéria que chegaram e chegarão a esta Consultoria ao longo do exercício financeiro de 2023 impactaria significativamente a atuação deste órgão consultivo e a celeridade dos serviços administrativos.

Assim, quando o processo se amoldar aos termos desta Manifestação Jurídica Referencial (o que deve ser expressamente atestado pelo órgão responsável pela análise técnica), e saneadas eventuais ressalvas técnicas, o gestor prescindirá de manifestação jurídica específica, conforme permite a Orientação Normativa AGU nº 55 de 2014 e a Portaria Normativa CGU/AGU nº 05 de 2022, sem prejuízo de que dúvidas específicas sejam submetidas à análise por esta Consultoria.

Vale frisar que a presente Manifestação Jurídica Referencial poderá ser utilizada apenas na hipótese de formalização de convênios com entes públicos, com ou sem emendas parlamentares, que tramitem junto aos órgãos do Ministério da Cultura, que devam ser assinados entre 1º de setembro e 31 de dezembro de 2023 e cujo objeto não envolva obras ou serviços de engenharia. Outras hipóteses deverão ser encaminhadas para esta Consultoria Jurídica, podendo ser emitida uma nova MJR, a depender do quantitativo de demanda que venha a ocorrer.

Considerando o disposto no art. 6º da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05/2022, a presente Manifestação Jurídica Referencial terá validade desde a sua aprovação até 31/12/2023, ou até que sobrevenha alteração legislativa significativa, a qual deverá ser comunicada pelo órgão assessorado a esta Consultoria Jurídica, a fim de que seja realizada análise para atualização ou revogação deste Referencial.

O PARECER REFERENCIAL n. 00002/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU (seq. 3, NUP 01400.003963/2023-10) não se aplica aos Convênios celebrados após 1º de setembro de 2023. Para os Convênios celebrados anteriormente a essa data, o referido Parecer Referencial continua válido.

Isto posto, submeto os autos à consideração superior, sugerindo que sejam encaminhados, via SEI, à Secretaria Executiva – SE/MINC, para divulgação entre as Secretarias que celebrem convênios no âmbito do Ministério da Cultura, e, via sapiens, à Consultoria-Geral da União e ao Departamento de Gestão Administrativa, para ciência e providências de sua alçada.

Brasília, 22 de setembro de 2023.

(assinatura eletrônica)

DANIELA GUIMARÃES GOULART

Advogada da União

(assinatura eletrônica)

GUSTAVO ALMEIDA DIAS

Advogado da União

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400003963202310 e da chave de acesso f2021c10

Notas

^{^}"9.8 determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, por intermédio de sua Secretaria Executiva, que:9.8.1 nos termos dos arts. 55, I, 116, § 1º, I, da Lei 8.666/93, c/c art. 1º, §1º, inciso XV, da Portaria Interministerial 127/2008, abstenha-se de celebrar convênios ou instrumentos congêneres com planos de trabalho genéricos ou com objetos imprecisos, exigindo que contenham todas as informações legalmente exigidas” (Acórdão nº 2.909/2009/TCU-Plenário).“1.5. Determinações:1.5.1. ao Instituto Brasileiro de Turismo - Embratur que: [...]1.5.1.2. somente aprove propostas de convênios que apresentem a descrição detalhada e completa do objeto, de forma a permitir que nos pareceres técnicos conste identificação inequívoca do que será realizado em termos de produtos e serviços, em atenção ao disposto no art. 31 da Portaria Interministerial n.º 127/2008, e de forma a evitar situações como as dos Convênios Siafi nºs 577742, 558568 e 564366, nos quais se verificou falta de detalhamento do roteiro e dos destinos visitados ou do Convênio Siconv nº 702338, no qual não havia clareza quanto às ações a serem realizadas” (Acórdão nº 6.527/2009/TCU-2ª Câmara).
^{^}Disponível em: https://www.gov.br/plataformamaisbrasil/pt-br/comunicados-e-cronogramas/comunicados-gerais/2022/PARECE_n._00008_2021_CNCIC_CGU_AGU.pdf
^{^}I - A VIGÊNCIA DO CONVÊNIO DEVERÁ SER DIMENSIONADA SEGUNDO O PRAZO PREVISTO PARA O ALCANCE DAS METAS TRAÇADAS NO PLANO DE TRABALHO, NÃO SE APLICANDO O INCISO II DO ART. 57 DA LEI Nº 8.666, DE 1993. II - RESSALVADAS AS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI, NÃO É ADMITIDA A VIGÊNCIA POR PRAZO INDETERMINADO, DEVENDO CONSTAR NO PLANO DE TRABALHO O RESPECTIVO CRONOGRAMA DE EXECUÇÃO. III - É VEDADA A INCLUSÃO POSTERIOR DE METAS QUE NÃO TENHAM RELAÇÃO COM O OBJETO INICIALMENTE PACTUADO.
^{^}NA ANÁLISE DOS PROCESSOS RELATIVOS À PRORROGAÇÃO DE PRAZO, CUMPRE AOS ÓRGÃOS JURÍDICOS VERIFICAR SE NÃO HÁ EXTRAPOLAÇÃO DO ATUAL PRAZO DE VIGÊNCIA, BEM COMO EVENTUAL OCORRÊNCIA DE SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE NOS ADITIVOS PRECEDENTES, HIPÓTESES QUE CONFIGURAM A EXTINÇÃO DO AJUSTE, IMPEDINDO A SUA PRORROGAÇÃO

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