ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
COORDENAÇÃO

DESPACHO n. 00107/2023/COORD/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

NUP: 65402.006710/2023-61

INTERESSADOS: UNIÃO - BASE ADMINISTRATIVA DA GUARNIÇÃO DE SANTA MARIA - B ADM GU SM - CONVENIADO

ASSUNTOS: ANÁLISE DE DOCUMENTO PROTOCOLADO VIA PROTOCOLO ELETRÔNICO

Em atendimento à recomendação sugerida pela eminente Advogada da União Drª Luciana Maria Junqueira Terra no PARECER n. 00688/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (Sequência "53" do SAPIENS), reputo relevante  provocar os(as) demais Advogados(as) da União da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (e-CJU/PATRIMÔNIO) objetivando aprimorar o debate.

A proposta de Orientação Normativa aventada no PARECER n. 00688/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (Sequência "53" do SAPIENS)​, almeja orientar os Órgãos e Organizações Militares (OM's) assessoradas em relação a MAIOR OFERTA como critério de julgamento a ser utilizado no procedimento licitatório na modalidade CONCORRÊNCIA PÚBLICA para concessão e permissão de uso de bens públicos de que trata o inciso IV da Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos).  Para adequada visualização da proposta de redação sugerida entendo pertinente transcrever a integralidade de sua redação:

"ORIENTAÇÃO NORMATIVA E-CJU/PATRIMÔNIO Nº XXXX/2023 

CONSIDERANDO A ORIENTAÇÃO NORMATIVA E-CJU/PATRIMÔNIO Nº 06/2023,  OBSERVADOS OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA IMPESSOALIDADE, DA MORALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA, DO INTERESSE PÚBLICO, DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA, DA IGUALDADE, DO PLANEJAMENTO, DA TRANSPARÊNCIA, DA EFICÁCIA, DA SEGREGAÇÃO DE FUNÇÕES, DA MOTIVAÇÃO, DA VINCULAÇÃO AO EDITAL, DO JULGAMENTO OBJETIVO, DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA RAZOABILIDADE, DA COMPETITIVIDADE, DA PROPORCIONALIDADE, DA CELERIDADE, DA ECONOMICIDADE E DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL, ASSIM COMO AS DISPOSIÇÕES DO DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942 (LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO) E DO DECRETO Nº 9.830, DE 10 DE JUNHO DE 2019, HÁ RESPALDO JURIDICO PARA QUE O GESTOR PUBLICO UTILIZE COMO CRITÉRIO DE JULGAMENTO A MAIOR OFERTA NAS LICITACOES VISANDO À CONCESSAO E PERMISSAO DE USO BENS PUBLICOS DE QUE TRATA O INCISO IV DA LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021.

1. A Lei nº 14.133, de 2021, de 1º de abril de 2021, Lei de Licitações e Contratos Administrativos – LLC-  prevê expressamente no artigo 2º, inciso IV, a sua aplicação nas hipóteses de concessão e permissão de uso de bens públicos;

2. No entanto, as normas procedimentais instituídas pela Lei nº 14.133, de 2021, são voltadas predominantemente para os contratos denominados de “despesa,” como as compras, a contratação de serviços, obras e serviços de engenharia, que constituem  o meio mais frequente de a Administração Pública suprir as suas próprias necessidades e bem desempenhar sua missão institucional, valendo-se dos recursos públicos antecipadamente arrecadados.

3. Existem poucas remissões na Lei a respeito dos contratos que promovem o  ingresso de valores nos cofres públicos,  com se denota da leitura da única regra procedimental sobre contratação que gera receita para o erário.

4. Embora o legislador não tenha se descuidado de incluir hipóteses de destinação de imóveis envolvendo direito real, nos casos de alienação e concessão de direito real de uso de bens, e de utilização, compreendendo a transferência do uso e da posse a terceiros como ocorre na concessão e na permissão de uso de bens públicos, não fez constar no artigo 6º  da Lei a definição dos institutos jurídicos relacionados no inciso IV, do artigo 2º (concessão e permissão de uso de bens públicos), dando ensejo a incertezas no momento da sua aplicação.

5. Sob a perspectiva da gestão do patrimônio imobiliário da União, os  instrumentos jurídicos de destinação instituídos pelas principais normas de regência, notadamente o Decreto-Lei nº 9.760, de1946 e a Lei nº 9.636, de 1998, tem potencial para provocar dúvidas e divergências de interpretação acerca do que estaria albergado na expressão legal: "concessão e permissão de uso de bens públicos"

6. Sendo assim, dado que a Lei nº 14.133, de 2021, estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e considerando que o princípio da especialidade informa que a norma especial afasta ou complementa a incidência da norma geral,  e considerando, ainda,  que o termo "concessão",  isoladamente,  não tem regulamentação federal, é possível concluir, pelo menos nesta primeira abordagem, que a expressão "concessão e permissão de uso de bens públicos", pode abranger os tipos de destinação do imóvel da União a terceiros previstos nas principais normas de regência sobre patrimônio imobiliário da União, a exemplo do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946 e da Lei nº 9.636, de 1998, exceto o aforamento que possui regramento próprio e suficiente para sua execução, e as outras formas de alienação por não se incluirem no inciso IV do artigo 2º da citada Lei .

7.  No que concerne especificamente ao critério de julgamento a ser utilizado nas modalidades licitatórias,  escapou ao legislador, considerando a distinção entre os contratos de despesa e os de receita, o detalhamento das normas procedimentais visando ao ingresso de receitas públicas, onde a meta é auferir o maior valor pela destinação do bem.

8. A dificuldade se refere a todas as modalidades licitatórias, com exceção do leilão,  que consiste na modalidade de licitação destinada à alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos, em que se utiliza o critério de julgamento do maior lance, justamente em virtude de a Administração Pública almejar a obtenção do maior valor possível pela venda do bem.

9. Entretanto, a peculiaridade de o leilão se prestar como meio de alienação bens  imóveis,  em princípio, já afastaria a sua aplicação nas hipóteses de concessão e permissão de uso de bens públicos, uma vez que os referidos institutos jurídicos não envolvem a venda de bens da União.

10. Afora a expressa previsão legal de que o leilão se aplica à alienação de bens imóveis, a modalidade dispensa o registro cadastral prévio e a  fase de habilitação (art. 31, § 4º da LCC),  etapa fundamental nas licitações visando às contratações que se prolongam no tempo, de que é exemplo a cessão de uso sob o regime de arrendamento,  durante a qual o contratado assume a obrigação de manter as condições exigidas para a habilitação na licitação (artigo 92,  da LCC),

11. Deste modo, não havendo entre os dispositivos da LLC norma compatível com as características do contrato cujo objeto constitui a destinação de bens imóveis da União a terceiros, justifica-se recorrer a regras de interpretação jurídica que possibilitem conciliar a aplicação das normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios com a legislação especial sobre administração bens imóveis desses mesmos entes, quando existentes, consoante  artigo 5º da Lei nº 14.133, de 2021, que autoriza o uso das disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

12. O Decreto-Lei nº 4.657, de 1942, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB - com as alterações promovidas pela Lei nº 13.655, de 2018, visou garantir mais eficiência e racionalidade às decisões da Administração Pública, admitindo de forma clara a valoração das consequências práticas das escolhas empreendidas pelo gestor público, considerando os obstáculos e as dificuldades reais e as exigências das políticas públicas a seu cargo.

13. Nesse cenário, a ausência de previsão normativa acerca do critério de julgamento, por si só,  não pode ser utilizada como argumento lógico, plausível e suficiente para justificar a inação do  gestor público,  a quem cabe permanecer atento às consequências práticas de suas decisões, demonstrando expressa e justificadamente no processo administrativo que ponderou os seus efeitos, antevendo, inclusive,  as repercussões negativas na hipótese de a lacuna legislativa representar obstáculo razoável ao pleno exercício de suas competências institucionais.

14. Assim, considerando a ORIENTAÇÃO NORMATIVA E-CJU/PATRIMÔNIO Nº 06/2023, observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) e do Decreto nº 9.830, de 10 de junho de 2019, há respaldo jurídico para que o gestor público utilize como critério de julgamento a maior oferta nas licitações visando à concessão e a permissão de uso bens públicos, de que trata o inciso IV da  Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021.

Referências: PARECER n. 00606/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU. PARECER n. 00640/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU - NUP: 65402.006710/2023-61"

Saliento que a manifestação sobre a proposta de redação da ORIENTAÇÃO NORMATIVA possui natureza voluntária, devendo a(s) sugestão(ões) se ater exclusivamente ao tema fixado.

Os(As) ilustres Advogado(as) da União terão o prazo de 10 (dez) dias para apresentação de sugestões/propostas de aprimoramento da redação, devendo o processo após o transcurso do referido prazo, retornar à Coordenação da e-CJU/PATRIMÔNIO para análise.

Ao Núcleo de Apoio Administrativo para dar ciência deste DESPACHO aos(às) Advogados(as) da União da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (e-CJU/PATRIMÔNIO) mediante abertura de tarefa no Sistema AGU SAPIENS 2.0.

Vitória-ES., 15 de setembro de 2023.

(Documento assinado digitalmente)

 Alessandro Lira de Almeida

Advogado da União

Coordenador Substituto da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (e-CJU/PATRIMÔNIO

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 65402006710202361 e da chave de acesso 4f0cc45c