ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

INTERESSADOS: UNIÃO - SUPERINTENDÊNCIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL - SPU/MS

Insta registrar que todos os aspectos jurídicos referentes a possibilidade jurídica da cessão de uso onerosa já foram abordados no PARECER n. 00057/2022/PGFN/AGU (35303365) e despachos de aprovação subsequentes, tendo inclusive já publicado no DOU, o extrato de Inexigibilidade (SEI n. 36564118) e a Portaria SPU/MGI Nº 4606, DE 14 de agosto de 2023 (SEI 36521968).

Resta, portanto, a esta Consultoria Jurídica a análise da regularidade da minuta contratual, acostada ao doc. 34869592.

Importante salientar que o exame do Órgão de Consultoria restringe-se aos aspectos jurídicos do processo, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica, discricionariedade administrativa ou de cálculos. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos. Ademais, não cabe a esta CJU a análise dos atos anteriores, que já foram objeto de exame pela unidade de Consultoria Jurídica Especializada.

De todo o exposto, o presente opinativo restringe-se à análise da regularidade da minuta do termo de cessão.

Lembre-se de que não compete à E-CJU realizar a conferência quanto ao cumprimento ou não das recomendações emanadas nos pareceres anteriores.

A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio dos textos das minutas dos editais e seus anexos.

A função da Consultoria Jurídica da União é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

Importante salientar que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.

Nesse sentido vale lembrar que o Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, recomenda que “o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade”.

De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.

Além disso, vale esclarecer que, em regra, não é atribuição do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Cabe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos bem como os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a priori, óbice ao desenvolvimento do processo.

Por fim, em relação à atuação desta Consultoria Jurídica é importante informar que, embora as observações e recomendações expostas não possuam caráter vinculativo, constituem importante instrumento em prol da segurança da autoridade assessorada, a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações, ressaltando-se, todavia, que o seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.

De acordo com o art. 22 da Lei nº 9.784/99, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, salvo expressa disposição legal.

De acordo com a Orientação Normativa AGU nº 2/2009, os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento.

Observa-se que, em processos digitais, deve ser atendida também a Portaria Interministerial nº 1.677/2015 MJ/MPOG, assim como observado o Decreto Federal nº 8.539/2015. Deve o órgão guardar especial atenção: à cronologia dos atos praticados (digitalizando a íntegra dos autos físicos antes de praticar qualquer ato em meio digital, quando se tratar de processo migrado do meio físico para o digital), à impossibilidade de manutenção de autos hibridizados (salvo exceções previstas na própria portaria e no decreto) e à necessidade de justificação explícita, em despacho, para exclusão (desentranhamento) de documentos do processo.

Os autos do processo submetidos à análise aparentemente se encontram regularmente formalizados.

O caput do artigo 64 do Decreto-Lei nº 9.760/1946 estabelece que “os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados, aforados ou cedidos”.

No caso, trata-se de cessão de uso onerosa, sob o regime de arrendamento, de área de domínio da União constituída por espaço físico em águas públicas à empresa VETORIAL LOGISTICA LTDA.

Na espécie, o pedido de cessão é albergado pelo art. 18, inciso II e parágrafos 2º a 5º e 7º, da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, c/c arts. 95 e 96 do Decreto-Lei nº 9.760/46. Desde logo, vejamos o teor dos dispositivos:

Como já dito acima, verifica-se que o procedimento já foi devidamente analisado por meio do PARECER n. 00057/2022/PGFN/AGU (35303365) da PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, órgão de Consultoria Jurídica competente para assessorar a COORDENAÇÃO-GERAL DE PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO DA UNIÃO do Ministério de Economia.

Em referida manifestação jurídica, foram abordadas a fundamentação jurídica do pedido de cessão e a inexigibilidade de licitação (em razão de o espelho d'água a ser cedido ser contíguo à área ocupada pela interessada, bem como a cessão pretendida ter por finalidade a regularização de um Terminal de Uso Privado - TUP.

Ademais, já foram publicados o extrato de Inexigibilidade (SEI n. 36564118) e a Portaria SPU/MGI Nº 4606, DE 14 de agosto de 2023 (SEI 36521968).

Restringe-se a presente análise, portanto, à verificação da regularidade da minuta do termo de cessão, como bem delineou o mencionado parecer no parágrafo 99 e demais requisitos necessários a sua assinatura, nos seguintes termos:

"(...) Registre-se que a análise jurídica da minuta de contrato a ser ulteriormente firmado é atribuição da respectiva Consultoria Jurídica da União local, órgão consultivo integrante da estrutura da Advocacia Geral da União,haja vista tratar-se de ato a ser lavrado pela Superintendência local (Portaria Conjunta CGU/PGFN nº 01/2019), razãopela qual não é abrangida por esta manifestação. (...)"

"(...) Estão localizados localizados em águas públicas federais, situados à margem direita do Rio Paraguai, encontram-se disponíveis para exploração portuária, de uso privado pela Vetorial Logística Ltda, de CNPJ 46.246.353/0001-77, nos termos da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, art. 18, §7º, obedecidas as demais diretrizes da Portaria SPU nº 5.629, de 23 de junho de 2022. (...)"

"(...) A área de interesse de espaço físico em águas públicas, com área de 3.634,07m² é objeto do Contrato de Adesão nº 06, de 20 de junho de 2023 (SEI 35268757), instrumento firmado junto ao poder concedente e órgão finalístico desta política pública, fato que fundamenta a hipótese de inexigibilidade de licitação proposta pela unidade regional, expediente adotado em respeito ao parecer referencial 00057/2022/PGFN/AGU (SEI 35303365).

A propósito, ressalve-se que a SPU/MS optou por limitar a área ao disposto no Memorial Descritivo (SEI 34229373) em distinção a área objeto do Contrato de Adesão nº06/2023, ato dentro de sua esfera de competência, portanto não há motivação substancial para obstar seus trâmites sem que se interfira na análise de mérito administrativo de competência da unidade regional. Registre-se que como o valor do objeto não excede dez milhões de reais não há necessidade de Portaria Autorizativa por parte do Sr. Secretário em consonância com o art.5º da Portaria nº 8.678, de 30 de setembro de 2022.

Ademais, registre-se que o requerente possui vínculo com a administração portuária mediante o Contrato de Adesão nº 06/2023, que estabelece os prazo de 25 (vinte e cinco) anos para a exploração da atividade. Diante disso, ainda que não se enxergue impeditivos neste expediente, sugere-se a unidade regional examinar a conveniência em dilatar o prazo ora estipulado no contrato de cessão onerosa a fim de coincidir com o de adesão junto à ANTAQ, após o exame do colegiado.

Noutro giro, é mister recomendar a unidade regional que verifique se a ocupação é anterior ao contrato de forma a cobrar o valor pelo uso pretérito do bem. Além disso, é importante lançar mão de expedientes de fiscalização a fim de comprovar se a área requerida é a de fato ocupada pelo empreendimento uma vez que o Contrato de Adesão nº06/2023 faz alusão a um objeto muito maior. (...)"

É necessário que o órgão assessorado verifique e vele para que seja observada a devida instrução destes autos, atentando para as exigências da Lei nº 8.666/1993.

No que tange à regularidade fiscal, tanto a doutrina como a jurisprudência do TCU são uníssonas no sentido de que, mesmo nos casos de contratação direta, devem ser exigidas a comprovação de regularidade junto à Fazenda e a Dívida Ativa da União, ao INSS e ao FGTS. Além disso, com o advento da Lei nº 12.440, de 2011, sobreveio também a necessidade de comprovação de regularidade trabalhista, mediante a apresentação de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT. Cabe ao Administrador, pois, zelar pela efetiva validade dessas certidões na ocasião da contratação.

São documentos/consultas/certidões que devem ser verificados(as) pelo órgão assessorado:

b) Regularidade com o Seguro Social – INSS (art. 195, parágrafo 3°, CF/1988);

c) Regularidade com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS (art. 2° da Lei nº 9.012/1995);

d) Consulta ao Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal - CADIN (art. 6º, inciso III, da Lei nº 10.522/2002; STF, ADI nº 1.454/DF);

f) Declaração de Cumprimento aos Termos da Lei nº 9.854/1999 (artigo 7º, inciso XXXIII, da CF/1988); e

a) Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS (http://www.portaltransparencia.gov.br);

b) Lista de Inidôneos do Tribunal de Contas da União - TCU (http://portal2.tcu.gov.br);

d) Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal - CADIN; e

Verifica-se que não foram juntados os documentos elencados acima, o que precisa ser feito, antes da assinatura.

Destaca-se que é dever imposto à Administração verificar se todas as condições de habilitação do interessado estão presentes e válidas no momento da assinatura do contrato.

Ademais, cumpre-se observar o contido na Instrução Normativa n 5, de 2018, que em seu artigo 10, in verbis:

Não verificamos nos autos, o exigido laudo de avaliação, o que precisa ser providenciado, antes da assinatura do contrato.

Inicialmente, cumpre asseverar que a cessão decorrerá de manifestação expressa por parte da União, por meio de portaria, e irá se concretizar, em definitivo, com a lavratura de contrato de cessão de uso oneroso sob o regime de aforamento, lavrado nos termos da legislação cabível.

Como já visto, no que tange à autorização para a cessão, como já destacado nesta manifestação, há a portaria autorizativa.

Pois bem, convém destacar que, em geral, para avenças dessa natureza, são utilizadas pelo Consulente minutas previamente aprovadas no âmbito patrimonial da União, visando a padronização do procedimento, de caráter normalmente vinculante aos órgãos subordinados à Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União.

Incumbe a esta CJU, apesar disso, alertar que diversos aspectos estão previstos no modelo de forma genérica, e que a utilização destes requer do servidor responsável cautela redobrada na sua adaptação, observando as peculiaridades de cada caso.

Relevante lembrar, em acréscimo, que cada contrato tem as suas peculiaridades, sendo inviável prever todas as variantes possíveis para inserção nos modelos. Destarte, é papel da Administração verificar, em cada caso, qual a exigência efetivamente cabível, o que se espera que tenha sido feito no presente caso.

Ainda a título de ressalva, cabe alertar que a verificação de erros materiais nessas adaptações, tais como, remissão a itens, prazos ou datas (ano), é atividade que extrapola a análise jurídica, objeto do presente parecer, de tal sorte que se eventuais observações a respeito forem tecidas, serão apenas aquelas que se evidenciaram no curso da leitura, não tendo, pois, qualquer caráter exaustivo, sendo imprescindível, isto sim, a já mencionada cautela de quem procedeu às adaptações.

Nesse diapasão, após uma análise detida das cláusulas contratuais dispostas na minuta ora em questão (doc. SEI 34869592), em cotejo com as informações encartadas ao processo referenciado, percebe-se que o seu teor atende ao propósito regular previsto para o tipo de negócio que se pretende realizar, restou elaborada consoante informações constantes dos autos

Com efeito, verifica-se que o Termo de Cessão de Uso onerosa atende aos fins que se destina, iniciando com a qualificação das partes e do imóvel a ser cedido. Vale destacar que não serão analisadas as características da área a ser cedida (constantes no preâmbulo, letra "B"), em razão do seu viés eminentemente técnico.

No que se refere à cláusula quarta, o prazo de vigência da cessão de 20 anos, prorrogável por aditamento, a critério e conveniência do Ministério da Economia. Ocorre que, conforme previsto no item 59 do PARECER n. 00057/2022/PGFN/AGU (35303365), "quando existente ato de outorga emitido pela autoridade competente, "a vigência dos contratos de cessão de terrenos e espaços físicos em águas públicas da União será a mesma dos convênios de delegação, contratos de concessão ou adesão firmados pela União para a exploração do porto organizado ou das instalações portuárias". Nesses casos, é importante observar a data de fim da vigência, haja vista que a fixação de período igual com assinatura em data diferente conduz a prazos de vigência distintos."

Assim sendo, deve o órgão interessado atentar para tal orientação, no que tange ao prazo de vigência da minuta do contrato.

Embora a cláusula quinta defina os valores da cessão de uso onerosa, matéria que não se submete à análise da CJU, dado que o art. 67 do Decreto Lei 9.760/46 concede atribuição privativa ao órgão patrimonial para fixação desse montante, não há nos autos a juntada do laudo de avaliação, o que precisa ser feito.

A cláusula sexta define os índices anuais de reajustes.

A cláusula sétima aborda a necessidade de pagamento dos valores retroativos ao período da ocupação até a formalização da cessão.

Desse modo, não vislumbramos qualquer manifestação nos autos acerca da necessidade de que fosse realizada a cobrança dos valores referentes ao período entre a ocupação da área e a realização da cessão antes do encaminhamento dos autos à CJU, o que deve ser providenciado pela SPU respectiva, inclusive acostando o comprovante de pagamento, se for o caso.

Deve o órgão interessado, antes da assinatura, verificar se todos os dispositivos contratuais, lançado na minuta, estão de acordo com o contido no item 78 do PARECER n. 00057/2022/PGFN/AGU (35303365), que apresenta um modelo de minuta.

Em face do exposto, restrito ao exame dos aspectos jurídico-formais do processo, em atenção ao Artigo 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93, e nos limites da análise jurídica apresentada, que não alcança questões relacionadas aos aspectos técnicos ou do juízo de valor das competências discricionárias exercidas durante o procedimento, conclui-se pela existência de óbices legais ao prosseguimento do presente processo, os quais serão superados desde que atendidas todas as recomendações expostas em amarelo neste opinativo, e as seguintes:

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 19739120920202341 e da chave de acesso 14afe5da