ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

PARECER n. 00744/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

NUP: 10154.102658/2020-15 (PROCESSO APENSO: 19739.105311/2023-62).

INTERESSADOS: UNIÃO (MINISTÉRIO DA GESTÃO E DA INOVAÇÃO EM SERVIÇOS PÚBLICOS/SECRETARIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO/SUPERINTENDÊNCIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO NO ESTADO DE PERNAMBUCO - MGI/SPU/SPU-PE) E MUNICÍPIO DE JABOATÃO DOS GUARARAPES-PE.

ASSUNTOS: PROCESSO ADMINISTRATIVO. BENS PÚBLICOS. BEM DE USO COMUM DO POVO. PRAIA MARÍTIMA URBANA. ÁREA DE DOMÍNIO DA UNIÃO. TERMO DE ADESÃO À GESTÃO DE PRAIAS (TAGP).  ASSESSORAMENTO JURÍDICO. CONSULTA FORMULADA. ORIENTAÇÃO JURÍDICA.

EMENTA: DIREITO  ADMINISTRATIVO  E  OUTRAS MATÉRIAS  DE DIREITO PÚBLICO. GESTÃO E GOVERNANÇA DO PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO DA UNIÃO. BEM IMÓVEL DE DOMÍNIO DA UNIÃO. PRAIA MARÍTIMA URBANA. TERMO DE ADESÃO À GESTÃO DE PRAIAS (TAGP). TRANSFERÊNCIA DA GESTÃO AO ENTE MUNICIPAL. ATRIBUIÇÃO DO MUNICÍPIO SIGNATÁRIO PARA FISCALIZAR A UTILIZAÇÃO DA PRAIA E ORLA MARÍTIMAS. LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO. VÍCIO QUANTO À COMPETÊNCIA. ATO ADMINISTRATIVO DEFEITUOSO. INVALIDADE E INEFICÁCIA. ANULAÇÃO (INVALIDAÇÃO). RETROATIVIDADE (EFEITOS EX TUNC). PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA. ASSESSORAMENTO JURÍDICO. INDAGAÇÃO(ÕES) FORMULADA(A). ORIENTAÇÃO JURÍDICA. ESCLARECIMENTO DE DÚVIDA(S).

I. Consulta formulada. Indagações envolvendo a competência da SPU-PE para executar atividade fiscalizatória e lavrar Auto(s) de Infração em razão da constatação de irregularidade na utilização da praia marítima urbana de "Barrra de Jangada". Gestão transferida ao MUNICÍPIO DE JABOATÃO DOS GUARARAPES-PE por meio do "Termo de Adesão à Gestão de Praias" firmado em 17 de outubro de 2017.

II. Atribuição do Município signatário para fiscalizar a utilização da praia e orla marítimas, adotando medidas administrativas e judiciais cabíveis à sua manutenção, inclusive emitindo notificações, autos de infração e termos de embargo, cominando sanções pecuniárias e executando eventuais demolições e remoções, sempre que necessárias. Cláusula Terceira, item IV, do Termo de Adesão à Gestão de Praias (TAGP), c/c o artigo 6º, parágrafo único, da Instrução Normativa nº 23, de 18 de março de 2020.

III. A impugnação do interessado, expressamente ou por resistência, constitui óbice para que  Administração Pública convalide atos eivado de vício mais passível de convalidação.

IV. Auto de Infração nº 07/2020.  Ato administrativo defeituoso. Vício quanto à competência. Ausência de validade e eficácia. Anulação/Invalidação de ato administrativo. Efeitos retroativos (ex tunc).

V. A Administração Pública pode controlar seus próprios atos, anulando ou declarando a nulidade dos atos ilegais, ou revogando os atos inoportunos e inconvenientes. Princípio da autotutela administrativa.

VI. Identificação de irregularidades na utilização da praia marítima urbana de "Barra de Jangada". Notificação ao Município signatário para saná-las. O Termo de Adesão à Gestão de Praias (TAGP) deverá ser revogado em caso de continuidade das irregularidades na utilização do bem de uso comum do povo (praia marítima e orla) com a reversão da área à União.

VII. Após a revogação do TAGP, a SPU-PE deverá realizar fiscalização na área de abrangência do Termo de Adesão, autuando as irregularidades detectadas contra o patrimônio imobiliário da União  segundo regramento legal e normativo em vigor. Artigos 7º, 8º e 9º, da Instrução Normativa nº 23, de 18 de março de 2020.

VIII. Consulta referente ao termo inicial (dies a quo) da exigibilidade da multa aplicada em razão do cometimento de infração administrativa contra o patrimônio imobiliário da União.

IX. Imposição de sanções a pessoas físicas ou jurídicas em decorrência de infração administrativa na utilização do patrimônio imobiliário da União.

X. A incidência da multa ocorrerá após o transcurso do prazo de 30 (trinta) dias contado da intimação do(a) interessado(a) e na hipótese do(a) responsável pelo cometimento da infração administrativa contra o patrimônio imobiliário da União não lograr êxito em comprovar a regularização da obra, construção ou outra benfeitoria, ou manter-se inerte quanto à realização/execução da(s) providência(s) necessária(s) para concretizar/viabilizar a regularização.

XI. Observância das garantias processuais da ampla defesa e do contraditório, consectários do devido processo legal (due process of law). Artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal e artigo 2º, caput, e parágrafo único, inciso X, da Lei Federal nº  9.784, de 29 de janeiro de 1999. Instrução Normativa SPU nº 23, de 18 de março de 2020.

XII. Observação da(s) recomendação(ões) sugerida (s) nesta manifestação jurídica.

O Superintendente do Patrimônio da União no Estado de Pernambuco, por intermédio do OFÍCIO SEI nº 61020/2023/MGI, de 28 de junho de 2023, assinado eletronicamente em 29 de junho de 2023 (SEI nº 34973234), disponibilizado a e-CJU/PATRIMÔNIO o link de acesso ao Sistema Eletrônico de informações (SEI) em 06 de julho de 2023, encaminha o processo para análise e manifestação, nos termos do artigo 11, inciso VI, alínea “b”, da Lei Complementar Federal nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, que instituiu a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e do artigo 19, incisos I e II, do Ato Regimental AGU nº 5, de 27 de setembro de 2007.

Trata-se de solicitação de assessoramento jurídico (orientação jurídica) referente a consulta sobre questionamento(s) envolvendo a competência da SPU-PE para executar atividade fiscalizatória e lavrar Auto(s) de Infração em razão da constatação de irregularidade na utilização da praia marítima urbana de "Barrra de Jangada", cuja gestão foi transferida ao MUNICÍPIO DE JABOATÃO DOS GUARARAPES-PE por meio do "Termo de Adesão à Gestão de Praias" firmado em 17 de outubro de 2017, conforme norma prevista no artigo 14 da Lei Federal nº 13.240, de 30 de dezembro de 2015.

O processo está instruído com os seguintes documentos:

II– PRELIMINARMENTE – FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER

A presente manifestação jurídica tem o escopo de assessorar a autoridade competente para a prática do ato, para que dele não decorra nenhuma responsabilidade pessoal a ela, e também para que seja observado o princípio da legalidade e os demais que norteiam a atuação da Administração.

Desta forma, cercando-se a autoridade de todas as cautelas para a prática do ato, e documentando-as nos autos, a princípio cessa a sua responsabilidade pessoal por eventuais decorrências não satisfatórias.

A atribuição da e-CJU/PATRIMÔNIO é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar alguma providência para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem, em seu juízo discricionário, compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a cautela recomendada.

Disso se conclui que a parte das observações aqui expendidas não passam de recomendações, com vistas a salvaguardar a autoridade administrativa assessorada, e não vinculá-la. Caso opte por não acatá-las, não haverá ilegalidade no proceder, mas simples assunção do risco. O acatamento ou não das recomendações decorre do exercício da competência discricionário da autoridade assessorada.

Já as questões que envolvam a legalidade,^[1] de observância obrigatória pela Administração, serão apontadas, ao final deste parecer, como óbices a serem corrigidos ou superados. O prosseguimento do feito, sem a correção de tais apontamentos, será de responsabilidade exclusiva do órgão, por sua conta e risco.

Por outro lado, é certo que a análise dos aspectos técnicos da demanda sob análise não está inserido no conjunto de atribuições/competências afetas a e-CJU/PATRIMÔNIO, a qual não possui conhecimento específico nem competência legal para manifestar-se sobre questões que extrapolam o aspecto estritamente jurídico.  

III - INSTRUÇÃO PROCESSUAL DEFICIENTE

Por meio da COTA n. 00070/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU de 14 de julho de 2023 (Sequência "6" do SAPIENS 2.0), cujo arquivo em formato PDF (Portable Document Format) está anexado a esta manifestação jurídica, foi registrado o seguinte nos itens 3. e 4.:

(...)

"3. Após análise preliminar, constatou-se que o processo não está instruído com o "Termo de Adesão de Gestão de Praias", devendo ser sanada tal lacuna por se tratar de documento essencial cuja ausência inviabiliza a análise da demanda submetida a apreciação e, por consequência, a prestação do assessoramento jurídico.

4. Considerando a inconsistência anteriormente identificada e partindo da premissa de que a emissão de manifestação jurídica pressupõe que o processo esteja adequadamente instruído, reputo necessário que a SPU-PE adote providência(s) necessária(s) para sanar a omissão identificada, diligenciando a devida complementação processual conforme recomendado no item "3.", de modo que a demanda submetida a análise contenha elementos suficientes para a sua exata compreensão, nos termos do artigo 21, parágrafo único, do Ato Regimental AGU nº 5, de 27 de setembro de 2007.

Na Sequência "8" do SAPIENS consta o OFÍCIO SEI Nº 76884/2023/MGI, de 18 de julho de 2023, cujo arquivo em formato PDF (Portable Document Format)  também está anexado a esta manifestação jurídica, no qual o Superintendente do Patrimônio da União no Estado de Pernambuco formulou questionamento referente a controvérsia envolvendo o termo inicial (dies a quo) da exigibilidade da multa resultante de infração administrativa praticada contra o patrimônio imobiliário da União.

A questão nevrálgica refere-se ao fato de que houve solicitação de complementação da instrução processual e a SPU-PE, além de não atender a e-CJU/PATRIMÔNIO, formula nova consulta  com questionamento distinto daqueles apresentados nos subitens 6.1., 6.2., 6.3., 6.4., 6.5., 6.6., 6.7. e 6.8. do OFÍCIO SEI Nº 61020/2023/MGI, de 28 de junho de 2023 (SEI nº 34973234).

Para surpresa do subscritor, os documentos mencionados anteriormente não constam da instrução processual disponibilizada no link de acesso ao processo no SEI (Sistema Eletrônico de Informações) existente na sequência "15" do SAPIENS 2.0. Além de tal omissão, a inserção na instrução processual do "Termo de Adesão à Gestão de Praias" solicitado na COTA n. 00070/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU de 14 de julho de 2023, também não foi providenciado pela SPU-PE.

Apesar da instrução processual padecer de tais deficiências, procederei a análise do(s) questionamento(s) formulado(s) inicialmente no OFÍCIO SEI Nº 61020/2023/MGI, de 28 de junho de 2023 (SEI nº 34973234), para em seguida apreciar a questão suscitada no OFÍCIO SEI Nº 76884/2023/MGI, de 18 de julho de 2023

 Para responder ao(s) questionamento(s) formulado(s) será utilizado como parâmetro o MODELO DE TERMO DE ADESÃO À GESTÃO DE PRAIAS - ANEXO I aprovado pela PORTARIA nº 44, de 31 de maio de 2019, da extinta Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União - SCGPU (atualmente Secretaria do Patrimônio da União - SPU).

IV - FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

Para melhor contextualização e compreensão da consulta submetida a apreciação da e-CJU/PATRIMÔNIO, unidade de execução da Consultoria-Geral da União (CGU), Órgão de Direção Superior (ODS) da Advocacia-Geral da União (AGU), reputo relevante transcrever em sua integralidade o OFÍCIO SEI Nº 61020/2023/MGI, de 28 de junho de 2023 (SEI nº 34973234), de lavra do Superintendente do Patrimônio da União no Estado de Pernambuco (SPU-PE), no qual há um relato da situação fática e do(s) questionamento(s) formulado(s), verbis:

(...)

"Assunto: Consulta Jurídica

Referência: Ao responder este Ofício, favor indicar expressamente o Processo nº 10154.102658/2020-15.

Excelentíssimo Senhor Procurador,

1. No dia 22 de janeiro de 2020, a equipe do então Núcleo de fiscalização da SPU-PE-NUFISC (atual Seção de Caracterização Patrimonial), esteve na beira mar da praia de Barra de Jangada, no município de Jaboatão dos Guararapes/PE, para verificar possível construção irregular de "estrada" em área de praia, conforme Ordem de Fiscalização nº 7/2020 (5939947). 

2. A atividade de fiscalização da SPU-PE é lastreada, essencialmente, na Instrução Normativa nº 23, de 18 de março de 2020, que estabelece as diretrizes e procedimentos das atividades de fiscalização dos imóveis da União. Especificamente em relação à Gestão das Praias, assim estabelece em seus artigos 5º ao 9º:

Art. 5º Trata-se da regulamentação da ação fiscalizatória nos casos em que foi concretizada a transferência aos Municípios da gestão das orlas e praias marítimas, estuarinas, lacustres e fluviais federais, por meio de termo de adesão, nos moldes do art. 14 da Lei nº 13.240, de 2015.

 

Art. 6º Caberá a SPU auxiliar, monitorar, treinar e fiscalizar a atuação dos Municípios que aderirem ao termo na qual trata o artigo anterior, na utilização das áreas de uso comum do povo.

 

Parágrafo Único. Caberá ao Município fiscalizar a utilização das praias e orlas, adotando medidas administrativas e judiciais cabíveis à sua manutenção, inclusive emitindo notificações, autos de infração e termos de embargo, cominando sanções pecuniárias e executando eventuais demolições e remoções, sempre que se fizerem necessárias, nos termos do art. 6º do Decreto-Lei nº 2.398, de 21 de dezembro de 1987, e do art. 10 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998.

 

Art. 7º Detectadas as irregularidades em áreas de uso comum do povo que tiveram a gestão transferida aos Municípios, a SPU deverá emitir Notificação ao signatário para que estas sejam sanadas sob pena de extinção do termo de adesão em que trata o art.5º.

 

Art. 8º Mantida as irregularidades, haverá revogação do termo de adesão e a reversão da área à União será automática, sem que haja qualquer indenização ao Município.

 

Art. 9º Em caso de revogação na forma do art. 8º, a SPU fiscalizará a área de abrangência do termo de adesão e autuará as irregularidades em conformidade com a legislação em vigor.

3. No caso presente, ressalta-se a existência de Termo de Adesão de Gestão de Praias firmado entre esta SPU-PE e o município de Jaboatão dos Guararapes, datado de outubro de 2017, que tem como objeto "transferir ao Município a gestão das praias marítimas urbanas de seu território, inclusive as áreas de bens de uso comum com exploração econômica, nos termos da Lei nº 7.661, de 16 de maio de 1988, e do Decreto n° 5.300, de 7 de dezembro de 2004". Em sua cláusula terceira - "das obrigações do município", o Termo dispõe como deveres da municipalidade, entre outras coisas:

"III - assumir a responsabilidade integral pelas ações ocorridas no período de gestão municipal, pelas omissões praticadas e pelas multas e indenizações decorrentes;

 

IV - fiscalizar a utilização das praias e bens de uso comum do povo objeto do presente Termo, adotando medidas administrativas e judiciais cabíveis à sua manutenção, inclusive emitindo notificações, autos de infração e termos de embargo, cominando sanções pecuniárias e executando eventuais demolições e remoções, sempre que se fizerem necessárias, tudo nos termos do art. 6°- do Decreto-Lei no 2.398, de 21 de dezembro de 1987, e do art. 10 da Lei n° 9.636, de 15 de maio de 1998, bem assim apurando denúncias e reclamações atinentes às irregularidades no uso e ocupação das áreas, sempre cientificando os denunciantes das ações tomadas";

4. Ocorre que, através do recebimento de uma denúncia, esta SPU-PE promoveu diretamente a atividade fiscalizatória que resultou no Auto de Infração nº 07/2020 (6078361), tendo em vista que foi identificada a realização de obras irregulares, sem prévia autorização, localizada em área de domínio da União, caracterizada como bem de Uso Comum do Povo, localizada na praia de Barra de Jangada - Jaboatão dos Guararapes/PE.

5. Em sede de defesa, nenhum dos autuados questionou a competência desta SPU-PE para promover a fiscalização e aplicação de embargos e multas, inclusive o Município de Jaboatão dos Guararapes. 

6. Diante do exposto, considerando o princípio da autotutela, insculpido no artigo 53 da Lei nº 9.784/99, bem como no enunciado sumular nº 473 do STF,  solicito orientação jurídica quanto às seguintes questões:

6.1. A SPU-PE tem competência para fiscalizar praias em que a gestão foi municipalizada através de Termo de Adesão de gestão de Praias, nos moldes da Lei nº 13.240/2015?

 

6.2. A situação da SPU-PE ter transferido a gestão da praia ao município, através de Termo de Adesão de gestão de Praias, caracteriza-se como fator impeditivo para a realização de fiscalização e lavra de auto de infração por parte da SPU-PE?

 

6.3. Considerando que nem a Instrução Normativa nº 23, de 18 de março de 2020, nem o Termo de Adesão de gestão de Praias, comportam previsão de lavratura de auto de infração, por parte da SPU-PE, contra o município signatário do acordo (responsável pela gestão das praias),  prevendo apenas a sanção de revogação do termo de adesão e a reversão da área à União, a SPU-PE pode lavrar auto de infração contra o responsável pelo Termo de Gestão das Praias?

 

6.4. Existindo Termo de Adesão de gestão de Praias vigente, a competência do Município para fiscalizar as praias é relativa ou absoluta?

 

6.5. In casu, na hipótese de tratar-se de competência relativa, considerando que não houve, por parte do Município, em sua primeira oportunidade de manifestação nos autos, manifestação relativa à incompetência desta SPU-PE, estaria operada a preclusão da matéria?

 

6.6 Ainda na hipótese de tratar-se de competência relativa, o Auto de Infração n° 07/2020 (6078361) poderá ser convalidado por esta SPU-PE?

 

6.7. Tratando-se de competência absoluta do município signatário do Termo de Adesão de gestão de Praias, o Auto de Infração n° 07/2020 (6078361), bem como todos os atos a ele subsequentes, deverá ser declarado nulo?

 

6.8. Sendo positiva a resposta ao item anterior, deve o Auto de Infração n° 07/2020 (6078361) ser substituído pela respectiva notificação prevista no art. 7º da Instrução Normativa nº 23, de 18 de março de 2020?

7. Em tempo, informo que está prevista para iniciar no mês de julho/2023 a elaboração de procedimentos nos principais setores da SPU-PE. A revisão de normas e procedimentos, além do mapeamento dos riscos, tem a finalidade de evitar a repetição de situações similares à narrada neste Ofício.  

8. Sem mais para o momento, nos colocamo-nos à disposição para quaisquer esclarecimentos que porventura se façam necessários, aproveitando o ensejo para renovar nossos mais sinceros votos de estima e consideração.

Anexos:

I - E-mail (5939606);

II - Denúncia (5939728);

III - Denúncia (5939753);

IV - Denúncia (5939862);

V - Denúncia (5939879);

VI - Auto de Infração 07/2020 (6078361); 

VII - Relatório de Fiscalização Individual - RFI 60 (6101748);

VIII - Ofício 8478 (30953651)  - Notificação de Infração"

Considerando o anteriormente exposto, procederei a análise da solicitação de assessoramento jurídico (orientação jurídica) relacionada ao(s) seguinte(s) questionamento(s) formulado(s):

a) A SPU-PE tem competência para fiscalizar praias em que a gestão foi municipalizada através de Termo de Adesão de gestão de Praias, nos moldes da Lei nº 13.240/2015?

Analisando o MODELO DE TERMO DE ADESÃO À GESTÃO DE PRAIA - ANEXO I aprovado pela PORTARIA nº 44, de 31 de maio de 2019, vislumbra-se que a CLÁUSULA TERCEIRA - DAS OBRIGAÇÕES DO MUNICÍPIO, inciso III, assegura ao Município signatário a atribuição de fiscalizar a utilização das praias e bens de uso comum do povo, adotando medidas administrativas e judiciais cabíveis à sua manutenção, inclusive emitindo notificações, autos de infração e termos de embargo, cominando sanções pecuniárias e executando eventuais demolições e remoções, sempre que se fizerem necessárias, nos termos do art. 6º do Decreto-Lei nº 2.398, de 21 de dezembro de 1987, e do art. 10 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, bem assim apurando denúncias e reclamações atinentes às irregularidades no uso e ocupação das áreas, sempre cientificando os denunciantes das ações adotadas.

Por meio do Termo de Adesão à Gestão das Praias (TAGP), o Município signatário passa a auferir diretamente as receitas patrimoniais originadas das áreas sob sua gestão. Em contrapartida, assume a fiscalização patrimonial e compromete-se com a elaboração do planejamento integrado dessas áreas por meio do Plano de Gestão Integada (PGI) do Projeto Orla.

A própria INSTRUÇÃO NORMATIVA nº 23, de 18 de março de 2020, da Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União (SCGPU), sucedida pela Secretaria do Patrimônio da União (SPU), que estabelece as diretrizes e procedimentos das atividades defiscalização dos imóveis da União, ao regulamentar a ação fiscalizatória nos casos de transferência aos Municípios da gestão das orlas e praias marítimas, também prevê em seu artigo 6º, parágrafo único, ser incumbência do Município signatário a fiscalização da utilização das praias e orlas, adotando medidas administrativas e judiciais cabíveis à sua manutenção, inclusive emitindo notificações, autos de infração e termos de embargo, cominando sanções pecuniárias e executando eventuais demolições e remoções quando necessárias.

Neste aspecto, identificadas irregularidades em área de uso comum do povo que tiveram a gestão transferida aos Municípios, a SPU da respectiva unidade federativa deverá expedir Notificação ao Município signatário para adoção das providências necessárias para saná-las, sob pena de extinção do Termo de Adesão. Em caso de continuidade das irregularidades, o Termo de Adesão será revogado e revertida a área automaticamante à União, não sendo devida qualquer indenização ao Município.

Com efeito, considerando a formalização do Termo de Adesão à Gestão de Praias (TAGP)   com o Município de Jaboatão dos Guararapes-PE e diante do regramento previsto no artigo 6º, parágrafo único, da INSTRUÇÃO NORMATIVA nº 23, de 18 de março de 2020, conclui-se que a atividade de fiscalização da praia marítima urbana de "Barrra de Jangada" constitui atribuição do Município signatário.

Quanto ao PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA,^[2][3]este continua/permanece sob a titularidade da União, tendo ocorrido por meio do Termo de Adesão à Gestão de Praias (TAGP) a transferência ao Município de Jaboatão dos Guararapes-PE da atividade de fiscalização, inerente à gestão de imóveis públicos, para apuração de infrações administrativas praticadas contra o patrimônio imobiliário da União materializado na praia marítima urbana de "Barrra de Jangada", cuja lavratura de Autos de Infração, Notificações e imposição de multas por descumprimento de obrigações previstas em normas legais e infra-legais (atos normativos) constituem atos concretos resultantes do exercício da fiscalização.

Matheus Carvalho em sua lapidar obra Manual de Direito Administrativo^[4] preleciona as seguintes lições sobre o poder de polícia administrativo:

(...)

"CAPÍTULO 3

PODERES ADMINISTRATIVOS

4. PODERES ADMINISTRATIVOS

A doutrina moderna costuma apontar 4 (quatro) espécies de poderes a serem exercido pela Administração Pública, quais sejam, o Poder Normativo (ou regulamentar) , o Poder Disciplinar, o Poder Hierárquico e o poder de Polícia. Analisemos cada um desses poderes ou instrumentos separadamente.

(...)

4.4 Poder de Polícia

É evidente que o Estado deve atuar à sombra do Princípio da Supremacia do Interesse Público e, na busca incessante pelo atendimento do interesse coletivo, pode estipular restrições e limitações ao exercício de liberdades individuais e, até mesmo, ao direito de propriedade do particular. Neste contexto, nasce o Poder de Polícia. decorrente da supremacia geral da Administração Pública, ou seja, aplicando-se a todos os particulares, sem a necessidade de demonstração de qualquer vínculo especial.

Isso porque, não obstante a Carta Magna e a legislação infraconstitucional definam direitos e garantias aos particulares, o exercício desse direitos deve ser feito em adequação ao interesse público. Dessa forma, na busca do bem-estar da sociedade, o Estado pode definir os contornos do exercício do direito de propriedade e, até mesmo, de liberdades e garantias fundamentais, criando-lhes restrições e adequações.

A definição do Poder de Polícia tem base legal e doutrinária ricas. Para conceituar Poder de Polícia ficaremos com as palavras de Fernanda Marinela^[5] "uma atividade da Administração Pública que se expressa por meio de seus atos normativos ou concreto, com fundamento na supremacia geral e, na forma da lei, de condicionar a liberdade e a propriedade dos indivíduos mediante ações fiscalizadoras, preventivas e repressivas".

Ainda sobre o conceito do Instituto, não podemos deixar de mencionar o art. 78 do CTN (Código Tributário Nacional) que define o Poder de Polícia como função da Administração Pública de limitar ou disciplinar direitos, regulando a prática de ato ou abstenção de fatos, em razão do interesse da coletividade, concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, ao exercício de atividades econômicas que dependem de autorização e concessão, bem como aos direitos individuais e coletivos.

Ressalte-se que a conceituação do Poder de Polícia está situada nas disposições do Código Tributário Nacional, pelo fato de que o exercício deste poder, assim como a prestação de serviços públicos uti singuli podem ensejar a cobrança de taxa, que tem previsão no próprio texto da Constituição Federal, em seu art. 145, II.

Podemos fazer a distinção entre Poder de Polícia no sentido amplo e em sentido estrito. O primeiro corresponde a toda e qualquer atuação restritiva do Estado, abrangendo tanto os atos do Poder Executivo, como também do Legislativo onde se condiciona a liberdade e propriedade em prol dos cidadãos; e o segundo seria o que denominamos Polícia Administrativa. Em sentido estrito, somente se admite a atuação concreta da Administração Pública que condiciona direitos.

Para fins de provas de concursos públicos, o Poder de Polícia será analisado  em seu conceito amplo, abarcando normas gerais e atos concreto, de natureza preventiva  ou repressiva na limitação do exercício de direitos.

Conceito de Polícia Administrativa: Para Celso Antônio^[6] é "o poder expressável  através da atividade de Polícia Administrativa é o que resulta de sua qualidade de executora das leis administrativas, é a contraface de seu dever de dar execução a estas leis". (os destaques não constam do original)

Dessa forma, o poder público pode, por exemplo, dissolver uma passeata tumultuosa limitando a liberdade de associação para garantia da paz pública, assim como pode determinar a imposição de limitações ao direito de construir, restringindo o uso da propriedade privada.

Trata-se de poder de polícia, por exemplo, a possibilidade de retirar quiosques e trailer que estejam nas calçadas sem o consentimento estatal, com o intuito de garantir  a livre circulação de pessoas.^[7]

Em suma, trata-se da restrição do exercício de garantias privadas em razão da busca de interesse coletivo. A Polícia Administrativa pode ser preventiva, repressiva e fiscalizadora. Vejamos:

a) Preventiva, quando trata de disposições genéricas e abstratas como, por exemplo, as portarias e regulamentos que se materializam nos atos que disciplinam horários  para funcionamento de determinado estabelecimento, proíbem desmatar área de proteção ambiental, soltar balões, entre outros.

b) Repressiva, ao praticar atos específicos observando sempre a obediência à lei e aos regramentos, como por exemplo, dissolver passeata tumultuosa, apreender revistas pornográficas, entre outros.

c) Fiscalizadora, quando previne eventuais lesões, como, por exemplo, vistoria de veículos, fiscalização de pesos e medidas entre outros."

b) A situação da SPU-PE ter transferido a gestão da praia ao município, através de Termo de Adesão de gestão de Praias, caracteriza-se como fator impeditivo para a realização de fiscalização e lavra de auto de infração por parte da SPU-PE?

Considerando a resposta ao questionamento formulado na letra "a", a atividade de fiscalização da praia marítima urbana de "Barrra de Jangada" constitui competência do Município de Jaboatão dos Guararapes-PE, sendo que no caso de constatação de irregularidades na área de uso comum do povo, incumbe à SPU-PE expedir Notificação ao Município signatário para adoção das providências necessárias para sanar a utilização indevida, conforme se depreende do artigo 7º, caput, da NSTRUÇÃO NORMATIVA nº 23, de 18 de março de 2020.

c) Considerando que nem a Instrução Normativa nº 23, de 18 de março de 2020, nem o Termo de Adesão de gestão de Praias, comportam previsão de lavratura de auto de infração, por parte da SPU-PE, contra o município signatário do acordo (responsável pela gestão das praias),  prevendo apenas a sanção de revogação do termo de adesão e a reversão da área à União, a SPU-PE pode lavrar auto de infração contra o responsável pelo Termo de Gestão das Praias?

A atividade fiscalizatória da praia marítima urbana de "Barrra de Jangada" constitui competência do Município de Jaboatão dos Guararapes-PE, sendo atribuição da SPU-PE no caso de constatação de irregularidades na área de uso comum do povo, expedir Notificação ao Município signatário para adoção das providências necessárias para sanar a utilização indevida, conforme se depreende do artigo 7º, caput, da INSTRUÇÃO NORMATIVA nº 23, de 18 de março de 2020.

d) Existindo Termo de Adesão de gestão de Praias vigente, a competência do Município para fiscalizar as praias é relativa ou absoluta?

 Por intermédio da formalização do Termo de Adesâo à Gestão de Praias (TAGP), foi assegurado ao Município de Jaboatão dos Guararapes-PE a competência para execução da atividade fiscalizatória, incluindo os atos concretos, tais como lavratura de Autos de Infração, expedição de Notificações e aplicação de penalidades pecuniárias (multas).

Sob esse prisma, o ato fiscalizatório para ser considerado legítimo, necessita, como ocorre com qualquer ato administrativo, estar revestido de todos os requisitos de validade, ou seja, ser praticado por agente público no exercício regular de sua competência, ser produzido segundo a forma imposta em lei, além de se revestir dos requisitos da finalidade, motivo e objeto (conteúdo). Em síntese, o ato negocial, espécie do gênero ato administrativo, é considerado legal caso esteja em consonância com os requisitos exigidos para sua validade.

A competência^[8] consiste no requisito de validade segundo o qual o ato administrativo praticado se insere no feixe de atribuições legais e regulamentares do agente público que o praticou. A forma significa a observância das formalidades indispensáveis à existência ou regularidade do ato. A finalidade  representa  a pratica o ato por agente investido de competência em consonância com o fim previsto, expressamente ou implicitamente, na regra de competência. O motivo^[9] abrange a matéria de fato (fática) e de direito (jurídica) que fundamenta a prática do ato, sendo materialmente e juridicamente adequado ao resultado obtido. Já o objeto^[10]equivale a alteração no mundo jurídico que o ato administrativo almeja implementar, correspondendo ao objetivo imediato da vontade exteriorizada pelo ato do agente público preordenado a determinado fim.

e) In casu, na hipótese de tratar-se de competência relativa, considerando que não houve, por parte do Município, em sua primeira oportunidade de manifestação nos autos, manifestação relativa à incompetência desta SPU-PE, estaria operada a preclusão da matéria?

A resposta ao questionamento está consignada na resposta à indagação formulada na letra "f" a seguir.

f) Ainda na hipótese de tratar-se de competência relativa, o Auto de Infração n° 07/2020 (6078361) poderá ser convalidado por esta SPU-PE?

Os vícios de competência referem-se ao sujeito que praticou o ato. Em princípio seria possível/viável a convalidação de ato administrativo praticado/emanado de agente incompetente caso a autoridade hierarquicamente superior estivesse investida de competência para a confirmação do ato. A questão é que por intermédio do Termo de Adesão à Gestão de Praias (TAGP) houve a  transferência ao Município de Jaboatão dos Guararapes-PE da atividade de fiscalização, inerente à gestão de imóveis públicos, para apuração de infrações administrativas praticadas contra o patrimônio imobiliário da União.

Ademais, constitui óbice à convalidação do ato administrativo a impugnação do(a) interessado(a), seja expressamente, seja por resistência. Para melhor ilustrar tal assertiva, reputo pertinente citar a lição de Weida Zancaner em sua obra Da Convalidação e Da Invalidação dos Atos Administrativos:^[11]

(...)

"3. INVALIDAÇÃO E CONVALIDAÇÃO

3.4 Limites à convalidação e à invalidação

Dantes, ressalvamos as "barreiras", que à invalidação, que à convalidação. Cumpre agora esclarecer quais são elas e o porquê de sua impositividade.

Começaremos pelas barreiras à convalidação, por serem mais simples e não ofereceresm problema no que tange à sua identificação.

A impugnação do interessado, que expressamente, quer por resistência, constitui barreira ao dever de convalidar, isto é, a Administração Pública não mais poderá convalidar seus atos eivados de vícios mais passíveis de convalidação, quando estes forem impugnados pelo interessado. Merecem ressalva os atos obrigatoriamente sanáveis, que são aqueles com irrelevante defeito de formalidade. Estes atos, conforme veremos no Capítulo 6, são sempre convalidáveis, haja ou não impugnação.

Se fosse possível à Administração Pública convalidar um ato viciado, após impugnação do interessado, quer por via administrativa, quer por via judicial, quer, ainda, por resistência, "seria inútil a argüição dos vícios, pois a extinção dos defeitos ilegítimos dependeria da vontade da Administração e não do dever de obediência à ordem jurídica"^[12]. Por esta razão, a impugnação constitui barreira ao dever de convalidar." (os destaques não constam do original)

A DEFESA ADMINISTRATIVA apresentada pelo Município de Jaboatão dos Guararapes-PE (NUP: 19739.105311/2023-62 - SEI nº 31299982), pleiteando/requerendo a anulação do Auto de Infração nº 07/2020, demonstra a impugnação expressa da parte interessada a inviabilizar a convalidação do ato administrativo sancionador, ainda que não tenha suscitado a ausência de competência da União para a lavratura do Auto.

g) Tratando-se de competência absoluta do município signatário do Termo de Adesão de gestão de Praias, o Auto de Infração n° 07/2020 (6078361), bem como todos os atos a ele subsequentes, deverá ser declarado nulo?

É pacífico o entendimento jurisprudencial segundo o qual, no exercício do poder de autotutela dos seus atos, a Administração deve anulá-los, de ofício, quando eivados de ilegalidade, ou pode revogá-los por motivo de conveniência e oportunidade, desde que resguardado o direito adquirido.

A anulação e revogação são as principais modalidades de desfazimento ou retirada do ato administrativo ou do procedimento. As Súmulas nºs 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal (STF) tratam delas, respectivamente, nos seguintes termos:

SÚMULA 346

“A administração pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos”

SÚMULA 473

"A administração pública pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

As súmulas evidenciam, entre outras questões, o princípio da autotutela administrativa,^[13] segundo o qual a administração pode controlar seus próprios atos, anulando ou declarando a nulidade dos atos ilegais, ou revogando os atos inoportunos e inconvenientes.

Revogação consiste em medida privativa da Administração e obedece às regras de competência. De acordo com o princípio do paralelismo das formas, somente aquele que tem atribuições para praticar o ato pode revogá-lo. Os fundamentos das medidas são distintos: enquanto a revogação abrange tão somente o mérito, ou seja, a oportunidade e conveniência do ato, a anulação recai sobre a ilegalidade ou ilegitimidade. Na revogação, a Administração Pública promove o desfazimento do ato administrativo, mas não por razão de vício ou de defeito. A revogação é cogitada se o ato for válido e perfeito. Caso seja defeituoso, a Administração deverá providenciar sua invalidação.

Quanto à invalidade do ato administrativo, também denominada nulidade, podem ser identificados 2 (dois) níveis (graus). No grau mais elevado, o negócio jurídico é nulo (invalidade/nulidade absoluta), e no menor grau, anulável (invalidade/nulidade relativa).

Para melhor ilustrar as diferenças entre atos administrativo nulos e anuláveis, reputo conveniente transcrever novamente a lição de Irene Nohara,^[14] verbis:

(...)

"4

Ato administrativo

(...)

4.12. Teoria das invalidades no ato administrativo: nulidade e anulabilidade

(...)

Assim, para a maior parte da doutrina, o critério de distinção entre nulidade e anulabilidade é a possibilidade de convalidação. Enquanto a nulidade envolve um vício grave, não passível de convalidação, a anulabilidade, por compreender pequena irregularidade, admite saneamento ou convalidação do ato administrativo.

Diante do exposto, defendemos que é plenamente plausível, a partir de concepções pós--positivistas, diferenciar^[15] nulidade, para as graves ilegalidades, que não admitem convalidação, de anulabilidade, na qual, em face de uma irregularidade menor, o intérprete pode sanear um ato que produz efeitos que merecem ser preservados.

Concordamos, portanto, com Seabra Fagundes, no sentido da necessidade de se diferenciarem os conceitos de nulidade e anulabilidade do direito privado da noção adotada pelo direito público, mas entendemos que a anulabilidade englobaria as irregularidades. Ademais, um argumento relevante que separa o regime jurídico administrativo do regime dos atos anuláveis no direito privado é o de que a autotutela administrativa não depende de provocação, pode ser exercida de ofício pela Administração Pública, não havendo, pois, necessidade de o Poder Público depender de provocação particular para anular atos irregulares."

Quantos ao efeitos da anulação do ato administrativo, em princípio são retroativos (ex tunc) e deles não se originam direitos, ressalvando-se certos efeitos em relação a terceiros de boa-fé.

Para melhor compreensão dos atos administrativos defeituosos e os efeitos de sua invalidação reputo relevante e conveniente citar novamente o magistério de Weida Zancaner em sua obra Da Convalidação e Da Invalidação dos Atos Administrativos,^[16] verbis:

(...)

"3. INVALIDAÇÃO E CONVALIDAÇÃO

3.1 A invalidação

A invalidação é a eliminação, com eficácia ex tunc, de um ato administrativo ou da relação jurídica por ele gerada ou de ambos, por haverem sido produzidos em dissonância com a ordem jurídica.

No Direito brasileiro são sujeitos ativos da invalidação o Poder Judiciário e a Administração Pública.

O Poder Judiciário poderá invalidar os atos administrativos, no curso de uma lide, quando provocado ou "de ofício", dependendo da reação do ordenamento jurídico com relação aos atos viciados.

A Administração Pública é sempre parte interessada na lisura de seus atos poderá invalidá-los sponte propria ou quando provocada a fazê-lo;

(...)

3.5 Motivo e objeto da invalidação

O motivo da invalidação é o vício do ato, pois é ele que constitui a condição deflagradora do dever de invalidar.

3.6 Invalidação e revogação

Conforme dissemos, o fundamento jurídico da invalidação é o dever de obediência ao príncípio da legalidade e a necessidade de restaturar a ordem jurídica quando violada. É dever imposto pelo sistema à Administração Pública.

(...)

A condição deflagradora ou motivo de invalidação é a existência de um ato, de uma relação jurídica ou de ambos, em deconformidade com a ordem jurídica." (os destaques não constam do original)

No mesmo sentido a lição de Marçal Justen Filho em seu Curso de Direito Administrativo,^[17] verbis:

(...)

"29 ATOS ADMINISTRATIVOS DEFEITUOSOS E A SOLUÇÃO JURÍDICA

A produção de um ato administrativo defeituoso configura uma violação à ordem jurídica. Mas, uma vez consumada tal violação existe um dever jurídico de promover as medidas destinadas a eliminar o defeito.

(...)

29.3 O defeito grave e as alternativas existentes

Há situações em que o defeito é dotado de maior gravidade. Nessa hipótese, existem três alternativas jurídicas. A primeira consiste em reconhecer a consolidação da situação e reputar que o princípio da segurança jurídica impõe a preservação do ato. A segunda reside em pronunciar o vício sem efeitos retroativos (ex nunc). A terceira é produzir a invalidação do ato com eficácia retroativa (ex tunc).

(...)

32 A INVALIDAÇÃO COM EFEITOS RETROATIVOS

Haverá hipóteses em que a solução será o desfazimento do ato viciado, com efeitos retroativos. Essa solução deverá ser adotada quando evidenciado que os danos na manutenção do ato seriam superiores à sua invalidação. (os destaques não constam do original)

Quando for decretada a invalidade, a decisão adotada deverá indicar, de modo completo e satisfatório, os efeitos por ela impostos. Ou seja, não se admite que uma decisão estabeleça simplesmente a “nulidade do contrato”. É indispensável determinar os efeitos da invalidação. Assim está determinado no art. 21 da LINDB, assim redigido:

“A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas”.

E o parágrafo único do mesmo art. 21 estabelece que: “A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos”.

No âmbito administrativo o Auto de Infração nº 07/2020 foi lavrado por autoridade incompetente em razão da atividade fiscalizatória da praia marítima urbana de "Barra de Jangada", bem de uso comum do povo, ter sido transferida para a esfera de atribuição do Município de Jaboatão dos Guararapes-PE  em decorrência da celebração do  Termo de Adesão à Gestão de Praias (TGAP).

Vislumbra-se que o Auto de Infração padece de defeito jurídico decorrente de vício quanto à competência por ter sido lavrado por autoridade não investida da atribuição para a prática do ato administrativo sancionador, não se revestindo, por consequência, de validade^[18][19] e eficácia^[20][21].

Para melhor ilustrar o conceito e alcance da competência, um dos elementos estruturais do ato administrativo, reputo pertinente citar o magistério de José dos Santos Carvalho Filho em sua primorosa obra Manual de Direito Administrativo:^[22]

(...)

"3. ATOS JURÍDICOS E ATOS ADMINISTRATIVOS

As noções de ato jurídico e de ato administrativo têm vários pontos comuns. No direito privado, o ato jurídico possui a característica primordial de ser um ato de vontade, com idoneidade de infundir determinados efeitos no mundo jurídico. “Adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, eis, em poucas palavras, em toda a sua extensão e profundidade, o vasto alcance dos atos jurídicos”, como bem registra WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO.^[23] Trata-se, pois, de instituto que revela a primazia da vontade.

Os elementos estruturais do ato jurídico – o sujeito, o objeto, a forma e a própria vontade – garantem sua presença também no ato administrativo. Ocorre que neste o sujeito e o objeto têm qualificações especiais: o sujeito é sempre um agente investido de prerrogativas públicas, e o objeto há de estar preordenado a determinado fim de interesse público. Mas no fundo será ele um instrumento da vontade para a produção dos mesmos efeitos do ato jurídico.

Temos, assim, uma relação de gênero e espécie. Os atos jurídicos são o gênero do qual os atos administrativos são a espécie, o que denota que em ambos são idênticos os elementos estruturais.

(...)

III. Elementos

(...)

1. COMPETÊNCIA

1.1 Sentido

Competência é o círculo definido por lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade. Na verdade, poder-se-ia qualificar esse tipo de competência como administrativa, para colocá-la em plano diverso das competências legislativa e jurisdicional. O instituto da competência funda-se na necessidade de divisão do trabalho, ou seja, na necessidade de distribuir a intensa quantidade de tarefas decorrentes de cada uma das funções básicas (legislativa, administrativa ou jurisdicional) entre os vários agentes do Estado, e é por esse motivo que o instituto é estudado dentro dos três Poderes de Estado, incumbidos, como se sabe, do exercício daquelas funções."

Sobre a competência para a prática  do ato administrativo, Rafael Carvalho Rezende Oliveira em sua lapidar obra Curso de Direito Administrativo^[24] preleciona o seguinte:

(...)

"CAPÍTULO 15

ATO ADMINISTRATIVO

(...)

15.9 ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO (PERFEIÇÃO, VALIDADE E EFICÁCIA)

Os atos administrativos, espécies de atos jurídicos, podem ser analisados a partir dos planos da existência (elementos de estruturação dos atos), validade (compatibilidade com o ordenamento jurídico) e eficácia (aptidão para produção de efeitos jurídicos).

Apesar da inexistência de consenso doutrinário sobre os elementos (ou requisitos) dos atos administrativos, tem prevalecido o seguinte elenco: agente competente, forma, finalidade, motivo e objeto.

15.9.1 Agente público competente

O ato administrativo deve ser editado por agente público competente. O sujeito é elemento de todo e qualquer ato jurídico. No caso dos atos administrativos, o sujeito é o agente público que a legislação define como competente para o exercício de determinada função administrativa.^[25]

Enquanto no Direito Privado a validade do ato jurídico pressupõe a capacidade do sujeito, no Direito Administrativo exige-se ainda a competência. Vale dizer: além de capaz, o agente público deve ser competente.

A competência é a prerrogativa atribuída pelo ordenamento jurídico às entidades administrativas e aos órgãos públicos, habilitando os respectivos integrantes (agentes públicos) para o exercício da função pública.10 Vale destacar que a norma jurídica (Constituição, lei e atos regulamentares) exerce dupla função em relação à competência: de um lado, habilita a atuação do agente e, de outro lado, limita essa mesma atuação.

A competência é improrrogável (o agente incompetente não se transforma em competente) e irrenunciável (o agente tem o dever de exercer a função pública)."

h) Sendo positiva a resposta ao item anterior, deve o Auto de Infração n° 07/2020 (6078361) ser substituído pela respectiva notificação prevista no art. 7º da Instrução Normativa nº 23, de 18 de março de 2020?

Considerando as questões expostas na resposta ao questionamento formulado na letra "g" envolvendo aspectos relacionados à invalidade do ato fiscalizatório, o Auto de Infração nº 07/2020 (SEI nº 6078361) deverá ser anulado, e caso o atual contexto fático permita, expedir notificação ao Município de Jaboatão dos Guararapes-PE em conformidade com o disposto no artigo 7º, caput, da INSTRUÇÃO NORMATIVA nº 23, de 18 de março de 2020.

Em caso de persistência/continuidade da irregularidade/infrações contra o patrimônio imobiliário da União, a SPU-PE deverá revogar o Termo de Adesão à Gestão de Praias (TAGP) com a reversão automática da praia marítima urbana de "Barra de Jangada" à União, não sendo devido ao Município signatário qualquer indenização nos termos do artigo 8º da INSTRUÇÃO NORMATIVA nº 23, de 18 de março de 2020. Após a revogação do Termo de Adesão, incumbirá à SPU-PE a execução da atividade fiscalizatória na área de abrangência do Termo de Adesão revogado, com eventual lavratura de Auto de Infração caso detectada infração administrativa praticada contra o patrimônio imobiliário da União conforme regramento legal e normativo em vigor.

Caso a SPU-PE opte pela invalidação/anulação do Auto de Infração nº 07/2020 (SEI nº 6078361), deverá atentar para o regramento previsto no artigo 21 do Decreto-Lei Federal nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB), c/c o artigo 2º, parágrafos 1 a 3º e artigo 4º, parágrafos 1º e 2º, do Decreto Federal nº 9.830, de 10 de junho de 2019, que regulamenta o disposto nos art. 20 ao art. 30 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, que institui a Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, abaixo transcritos:

a) DECRETO-LEI FEDERAL Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro)

"Art. 21.  A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas."  (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)   

b) DECRETO FEDERAL Nº 9.830, DE 10 DE JUNHO DE 2019

(Regulamenta o disposto nos art. 20 ao art. 30 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, que institui a Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro)

(...)

"CAPÍTULO II

DA DECISÃO 

Motivação e decisão

Art. 2º  A decisão será motivada com a contextualização dos fatos, quando cabível, e com a indicação dos fundamentos de mérito e jurídicos.

§ 1º  A motivação da decisão conterá os seus fundamentos e apresentará a congruência entre as normas e os fatos que a embasaram, de forma argumentativa.

§ 2º  A motivação indicará as normas, a interpretação jurídica, a jurisprudência ou a doutrina que a embasaram.

§ 3º  A motivação poderá ser constituída por declaração de concordância com o conteúdo de notas técnicas, pareceres, informações, decisões ou propostas que precederam a decisão. (grifou-se)

(...)

Motivação e decisão na invalidação

Art. 4º  A decisão que decretar invalidação de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos observará o disposto no art. 2º e indicará, de modo expresso, as suas consequências jurídicas e administrativas.

§ 1º  A consideração das consequências jurídicas e administrativas é limitada aos fatos e fundamentos de mérito e jurídicos que se espera do decisor no exercício diligente de sua atuação.

§ 2º  A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta, consideradas as possíveis alternativas e observados os critérios de proporcionalidade e de razoabilidade."

Quanto à indagação formulada no OFÍCIO SEI Nº 76884/2023/MGI, de 18 de julho de 2023, referente ao termo inicial (dies a quo) da exigibilidade da multa resultante de infração administrativa praticada contra o patrimônio imobiliário da União, objetivando a uniformização do procedimento administrativo nos casos futuros com circunstâncias fáticas semelhantes ao caso concreto ora analisado, a contagem do prazo para incidência da multa ocorrerá a partir do transcurso do prazo de 30 (trinta) dias da data de intimação do(a) interessado(a) para comprovação da regularidade da obra, construção ou outra benfeitoria e providência(s) necessária(s) para concretizar/viabilizar a regularização conforme preceitua o artigo 17, parágrafos 3º e 4º, da INSTRUÇÃO NORMATIVA nº 23, de 18 de março de 2020, verbis:

(...)

"CAPÍTULO II

DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES

(...)

Seção V

DA MULTA

Art. 17. A multa por infração contra o patrimônio da União será aplicada nas hipóteses previstas no art. 6º do Decreto-Lei nº 2.398, de 1987.

(...)

§ 3º Verificada a ocorrência de infração, o fiscal da SPU aplicará multa, contendo informações de autoria, materialidade e valor da infração, e notificará o embargo da obra, quando cabível, intimando o responsável para, no prazo de 30 (trinta) dias, comprovar a regularidade da obra ou promover sua regularização.

§ 4º A multa de que trata o caput será mensal, sendo automaticamente aplicada pela Superintendência do Patrimônio da União sempre que o cometimento da infração persistir." (grifou-se)

Dito de outra forma e sob a égide do princípio do devido processo legal que norteia o processo administrativo sancionador, a incidência da multa ocorrerá após o transcurso do prazo de 30 (trinta) dias contado da intimação do(a) interessado(a) e na hipótese do(a) responsável pelo cometimento da infração administrativa contra o patrimônio imobiliário da União não lograr êxito em comprovar a regularização da obra, construção ou outra benfeitoria, ou manter-se inerte quanto à realização/execução da(s) providência(s) necessária(s) para concretizar/viabilizar a regularização. 

O transcurso do tempo constitui elemento fundamental delimitador do início e o fim dos efeitos financeiros decorrentes da aplicação de penalidade pecuniária (multa), denominando-se termo o fato jurídico que implementa um e outro. Ao contrário da condição, que corresponde a evento futuro e incerto (que pode ou não se verificar), o termo corresponde a evento futuro e certo (que não deixará de se verificar). O inexorável fluir do tempo fará inelutavelmente com que a data fixada para início dos efeitos financeiros se materializem. Também fará inevitavelmente com que ocorra a estabelecida para encerramento desses efeitos.

Para melhor ilustrar o impacto do transcurso temporal no âmbito da sanção pecuniária reputo relevante citar a lição de Carlos Roberto Gonçalves:^[26]

(...)

"LIVRO III

DOS FATOS JURÍDICOS

Título I

DO NEGÓCIO JURÍDICO

(...)

CAPÍTULO III

DA CONDIÇÃO, DO TERMO E DO ENCARGO

3. Termo

3.1. Conceito

Termo é o dia ou momento em que começa ou se extingue a eficácia do negócio jurídico, podendo ter como unidade de medida a hora, o dia, o mês ou  ano..

(...)

3.2. Espécis

O termo pode ser de várias espécies.

(...)

Há, também, o termo inicial ou suspensivo (dies a quo) e final ou resolutivo (dies ad quem)."

No mesmo sentido o ensinamento de Sílvio de Salvo Venosa:^[27]

(...)

"Parte II

Teoria Geral do Direito Civil

(...)

27

ELEMENTOS ACIDENTAIS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS: CONDIÇÃO, TERMO E ENCARGO

(...)

27.3 TERMO

A eficácia de um negócio jurídico pode ser fixada no tempo. Determinam as partes ou fixa o agente quando a eficácia do ato começará e terminará. Esse dia do início e do fim da eficàcia do negócio chama-se termo, que pode ser inicial ou final.

Denomina-se termo inicial (ou suspensivo ou dies a quo) aquele a partir do qual se pode exercer o diretio; é termo final (ou extintivo ou dies ad quem) aquele no qual termina a produção de efetios do negócio jurídico."

Perfilhando o mesmo entendimento o magistério de Fábio Ulhoa Coelho,^[28] verbis:

(...)

"Capítulo 10. OS NEGÓCIOS JURÍDICOS

(...)

7. Modulação do negócio jurídico

(...)

7.2. Termo

(...)

"A data em que têm início os efeitos do negócio jurídico chama-se termo inicial, termo suspensivo ou dies a quo; a data em que estes têm fim é denominada termo final, termo resolutivo ou dies ad quem. Ao termo inicial e final, diz a lei, aplica-se, no que couber, o disposto respectivamente sobre condição suspensiva e resolutiva (CC, art. 135).

Termo inicial é o dia em que os efeitos do negócio jurídico têm início; termo final, o dia em que deixam de existir. Prazo é o lapso entre a declaração constitutiva do negócio jurídico e o termo, ou entre o termo inicial e o final". (os destaques não constam do original)

Segundo o artigo 28 da Lei Federal nº  9.784, de 29 de janeiro de 1999​, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal,  devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.

A imposição de sanções a pessoas físicas ou jurídicas em razão de infração administrativa praticada contra o patrimônio imobiliário da União pressupõe a adoção de procedimento administrativo no qual sejam asseguradas as garantias processuais da ampla defesa e do contraditório, consectários do devido processo legal (due process of law), disciplinados no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal e no artigo 2º, caput, e parágrafo único, inciso X, da Lei Federal nº  9.784, de 29 de janeiro de 1999, os quais facultam à parte interessada durante todo o processo, a efetiva participação, proporcionando a utilização de todos os meios de defesa admitidos pelo ordenamento jurídico.

A Lei Federal nº  9.784, de 29 de janeiro de 1999, prevê em o artigo 2º, caput,  artigo 27, parágrafo único e artigo 28, o seguinte:

"CAPÍTULO I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.” (destacou-se)

(...)

CAPÍTULO IX

DA COMUNICAÇÃO DOS ATOS

Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.

Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito 

de ampla defesa ao interessado.

Art.28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem

para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição 

ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.” (destacou-se)

Quanto ao conteúdo do atos administrativos restritivos que impõem deveres e ônus ao(à) interessado(a), reputo conveniente transcrever a lição de José dos Santos Carvalho Filho em sua obra Processo Administrativo Federal - Comentários à Lei nº 9.784, de 29.1.1999:^[29]

(...)

"Capítulo 10

Da Comunicação dos atos

(...)

2. Objeto das intimações

(...)

OBJETO ESPECÍFICO – Objeto específico são as categorias determina­ das de atos processuais que devem ser objeto das intimações. Tais atos estão relacionados no art. 28 da lei. Reza o dispositivo que devem ser comunicados ao interessado por meio de intimação “os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse”.

Examinando­-se a disposição legal, podemos, para fins didáticos e de sistema, dividir os atos que são objeto específico das intimações em dois grupos: os atos restritivos e os atos benéficos.

1. Atos restritivos são aqueles que impõem deveres, ônus, sanções ou restrições a direitos e atividades do interessado. Vejamos em que consistem tais atos.

a)    Deveres são obrigações que não podem deixar de ser cum­pridas e, por isso mesmo, podem ensejar coerção e sanções com o objetivo de serem observados. O que caracteriza os deveres é o fato de que o indivíduo a eles sujeito não tem outra alternativa de conduta. Exemplos de deveres são os de boa­-fé, lealdade, veracidade etc. se no processo se exige do administrado que informe sobre certo fato ou que apresente o original de certo documento em seu poder, tem ele o dever de agir com veracidade. se lhe é exigida prestação de contas, deve apresentá-­las sem tergiversações, em respeito ao dever de probidade.

b) Ônus é a situação que decorre do poder de opção conferi­ do ao indivíduo. Diversamente do dever, que só admite uma conduta lícita, o ônus faz parte dos poderes gerais de que é titular a pessoa. Não há, por conseguinte, supressão do poder de escolha. Entretanto, a despeito de ensejar, para o interessado, o poder de escolha entre agir e não agir, deve ele arcar com as consequências de sua opção, ainda que sua escolha lhe provoque gravames.^[30] A produção de prova para reconhecimento do direito constitui ônus para o interessado: não se lhe obriga que o faça, mas, não o fazendo, sofrerá as consequências jurídicas de seu gesto negativo, inclusive o de não conseguir o reconhecimento do direito.

c) Sanções são atos punitivos, praticados em virtude de con­duta que infrinja determinada norma legal ou regulamentar. Cuida-­se de atos vinculados, porque o administrador só pode aplicá-­las diante da efetiva existência da infração e nos ter­mos do que a lei determinar. Pode ocorrer, porém, que a lei contemple determinada conduta suscetível da sanção a ou B, a exemplo do que ocorre na punição do direito penal. nesse caso, o aplicador poderá eleger uma delas, atendendo sem­pre ao princípio da proporcionalidade e do interesse público, mas restará sempre vinculado àquelas que a lei consignar. É o caso da sanção pecuniária de multa: uma vez aplicada, deve o interessado ser intimado do ato punitivo.^[31] (os destaques não constam do original)

d) Restrições são situações jurídicas que retratam a perda, tem­porária ou definitiva, de elemento constitutivo do exercício do direito.^[32] A imposição de restrições não elimina o direito, mas limita seu exercício. assim, configuram-­se como atos gravosos para o interessado. Como exemplo, cite­se a hi­pótese em que só se permita a consulta do processo pelo interessado na presença de servidor do órgão administrativo. Fixada tal restrição, deverá o interessado ser intimado para ciência.

Para contextualização e compreensão da abrangência do devido processo legal no âmbito do processo administrativo, considero necessário transcrever aspectos intrínsecos a tal princípio existentes no Manual de Responsabilização Administrativa de Pessoas Jurídicas^[33] elaborado pelo extinto Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU), atualmente Controladoria-Geral da União (CGU), verbis:

(...)

"2.2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO 

SANCIONADOR

(...)

2.2.1. DEVIDO PROCESSO LEGAL

Preceitua a Constituição Federal que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo 

legal”, em consagração normativo-constitucional do princípio em questão. No âmbito do direito processual, firmou-se o entendimento de que o devido processo legal, cuja origem costuma-se creditar à histórica Magna Carta de João Sem Terra, de 1215, se apresenta como supraprincípio norteador de todos os demais a que se deve observância no curso de uma relação processual. Desta maneira, violações aos princípios da legalidade, contraditório e ampla defesa, além de outros a que se fará menção, repercutem de maneira reflexa neste princípio matriz.

Anota-se no campo doutrinário que, por se tratar de princípio-base, teria sido suficiente ao legislador constituinte, no que respeita aos princípios processuais, ter-se limitado à mera previsão do devido processo legal, cuja eficácia irradiante daria ao intérprete da lei elementos suficientes para se extrair do seu conceito todos os outros princípios dele derivados. Não foi essa, entretanto, a opção adotada, uma vez que, além da previsão do princípio maior, estabeleceu o constituinte a previsão expressa de diversos outros que dele naturalmente decorrem, tais como o contraditório e a ampla defesa, publicidade, isonomia etc.

Na atualidade, distingue-se o princípio analisado sob duas óticas: devido processo legal formal (procedural due process) e devido processo legal substantivo (substantive due process).

Sob o aspecto formal, o devido processo exige a plena observância do rito

processual estabelecido em lei, especialmente aquelas garantias e direitos 

mais sensíveis ao pleno exercício do direito de defesa. Ao interpretar o conceito, Fábio Medina Osório^[34] preceitua que a cláusula em exame traduz uma forma de “processualização” das atividades do Poder Público, com a imposição da observância de procedimentos necessários à regular tramitação processual, tais como: notificação ou citação do imputado, para dar-lhe ciência da imputação em curso; abertura da possibilidade de o imputado manifestar-se a respeito do caso; resolução previamente motivada por parte da autoridade competente e a existência de um órgão julgador imparcial. (os destaques não constam do original)

Sob o aspecto substancial, o devido processo se apresenta como pilar de sustentação dos ditames da razoabilidade e proporcionalidade, funcionando como mecanismo de controle das arbitrariedades do Poder Público podendo, assim, ser associado à ideia de um processo justo, que permita ampla participação das partes e a efetiva proteção dos seus direitos."

A ampla defesa consiste na liberdade inerente ao indivíduo de, em defesa de seus interesses, alegar fatos e propor provas, assegurando que o litigante exerça, sem qualquer restrição, seu direito de defesa, permitindo ao administrado o manejo de todos os instrumentos e mecanismos dispostos no ordenamento jurídico destinados à efetiva materialização do ato de defesa, pois o direito de defender-se é essencial a todo e qualquer Estado que se pretenda minimamente democráticos.

Já o contraditório traduz a noção de bilateralidade de audiência, de modo a exigir a comunicação ao(à) interessado(a) da existência da existência e dos termos do processo, bem como a concessão de oportunidade para que sejam apresentadas alegações e produzidas provas em momento anterior à decisão final do processo.

Para um melhor entendimento sobre o conteúdo e alcance do princípio do devido processo legal, vale mencionar o ensinamento de Nelson Nery Júnior em sua obra Princípios do Processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. 9ª Ed., revista, ampliada e atualizada com as novas súmulas do STF (simples e vinculantes) e com análise sobre a relativização da coisa julgada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, pp. 76/77:

(...)

“5. O principio do due process of Law  como postulado constitucional 

fundamental do processo civil

O direito processual está subordinado aos princípios constitucionais gerais, entre os quais ressaltamos o princípio da dignidade humana, que se apresenta como fundamento da República Federativa do Brasil (CF 1º III), tal a sua importância e magnitude no direito constitucional brasileiro.

Respeito e proteção da dignidade humana como dever (jurídico) fundamental do Estado Constitucional (Verfassungsstaat) constitui a premissa para todas as questões jurídico-dogmáticas particulares. Dignidade humana constitui a norma fundamental do Estado, porém é mais do que isso: ela fundamenta também a sociedade constituída e eventualmente a ser constituída. Ela gera uma força protetiva pluridimensional, de acordo com a situação de perigo que ameaça os bens jurídicos de estatura constitucional. De qualquer sorte, a dignidade humana, como tal, é resistente à ponderação.

A doutrina identifica o fenômeno de submissão do direito infraconstitucional à Constituição Federal de várias maneiras, conforme sua área de incidência, como, por exemplo, denominando-se de eficácia civil dos direitos fundamentais, de constitucionalização do direito privado, pelo que nos seria lícito concluir pela existência de uma eficácia processual dos direito fundamentais.

Evidentemente nem seria necessário construção desse jaez, dada a natureza de constituição dirigente de que goza nessa Carta Política, o que significar dizer que todos os ramos do direito se subordinam à Constituição Federal e devem conformar-se a ela. Quando houver inconstitucionalidade de lei ou de qualquer outra norma, esta não poderá produzir efeito, razão pela qual o juiz e o poder público em geral não poderão aplicá-la. Esse controle de constitucionalidade feito no caso concreto (controle difuso) pode, também, ser realizado no plano abstrato (controle concentrado), conforme previsto, por exemplo, na CF 102 I a.

Além dos princípios constitucionais gerais que atuam no processo, há os específicos, cuja incidência é direta, motivo pelo qual eles é que estão tratados por nós neste estudo.

O princípio constitucional fundamental do processo civil, que entendemos como a base sobre a qual todos os outros princípios e regras se sustentam, é o devido processo legal, expressão oriunda da inglesa due process of law. A Constituição Federal brasileira de 1988 fala expressamente que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (CF 5º LV).

Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do due process of law para que daí decorressem todas as consequências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentença justa. É, por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios e regras constitucionais são espécies.

Assim é que a doutrina diz, por exemplo, serem manifestações do “devido processo legal” a publicidade dos atos processuais, a impossibilidade de utilizar-se em juízo prova obtida por meio ilícito, assim como os postulados do juiz natural, do contraditório e do procedimento regular".

Neste sentido o magistério de José dos Santos Carvalho Filho:^[35]

(...)

"Capítulo 10

Da Comunicação dos atos

1  A intimação

CONSIDERAÇÕES INICIAIS – em virtude do objetivo das intimações, que é o de propiciar a ciência da prática de determinado ato a quem dele deva conhecer, pode dizer­-se que se destinam ao intercâmbio processual.^[36]

No direito processual anterior, fazia­-se distinção entre intimações e notificações, mas o código vigente aboliu a distinção, mantendo apenas as intimações, e estas atualmente tanto podem referir­-se à ciência de atos pre­ téritos como à dos futuros. além disso, nem sempre implicam o dever de o intimado fazer ou deixar de fazer alguma coisa, “pois podem noticiar ato ou fato que não acarrete qualquer atuação por parte de um, alguns ou todos os intimados”.^[37]

Dentro do contexto da disciplina do processo administrativo, as intima­ções desempenham importante papel para os interessados, de modo que tanto para cientificá-­los de atos praticados como para instá­-los à prática de algum ato, possivelmente de seu próprio interesse, há inegavelmente relação de causa e efeito com o princípio do contraditório e ampla defesa. Sem tais garantias, os interessados não poderiam exercer, em toda a sua plenitude, a defesa de seus interesses e oferecer, quando necessário, elementos de contraditoriedade em relação a fatos e afirmações deduzidos no processo.^[38]

Por tal motivo, não há como validar efeitos de ato processual no que concerne ao interessado se este não foi devidamente intimado. Resulta que todos os trâmites posteriores que derivarem da omissão administrativa de intimar o interessado são ineficazes em relação a este e suscetíveis de invalidação. Não fulminar a omissão com tal consequência é vulnerar aquele princípio constitucional (art. 5º, LV), o que evidentemente o direito não pode tolerar" (os destaques não constam do original)

Sobre o princípio do devido processo legal preleciona Sandro Lucio Dezan,^[39] verbis:

(...)

"Capítulo 4

PRINCÍPIOS MATERIAIS E PROCESSUAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

4.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

4.2.4 Princípio do Devido Processo Legal

A Constituição de 1988 trouxe o preceptivo de que "ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (art. 5º, LIV. Deste modo, no bojo da Administração Pública (sem embargo de sua observância por qualquer atividade estatal, por entes e órgãos, bem como por pessoas jurídicas de direito privado), qualquer ação do Estado deve estar pautada em procedimentos, ritos, princípios, normas e valores postos pelo ordenamento jurídico. Não há validade na aplicação de qualquer penalidade com inobservância do processo posto e prejudicial ao suposto acusado. E esse processo empregado tem que ser o devido, justo e garantidor da gama de direitos individuais (espectro material, substantivo), servindo, assim, como orientação ao legislador, para que vise à normatização de valores condizentes com a dignidade da pessoa humana e seu atual estágio de evolução da sociedade. (os destaques não constam do original)

(...)

Não obstante, no Brasil, com a previsão expressa desse princípio,^[40] a Constituição de 1988 trouxe ao direito pátrio uma cláusula de mutação constitucional, pautada na via empírica, pelo agir não do poder reformador constituinte, mas sim do Poder Judiciário. Ampliaram-se seus efeitos normativos, abarcando não somente o aspecto processual, mas também o aspecto material, dando azo a uma aplicação pautada na razoabilidade na proporcionalidade, por força do atual judicial e suas formulações (judicial review, da Suprema Corte norte-americana),^[41] limitando, assim, o agir dos Poderes Legislativos e Executivo, dentre de parâmetros do razoável, como valor de justiça".

Neste sentido a lição de Alexandre de Moraes em sua obra Direito Constitucional:^[42] 

(...)

24 DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E CELERIDADE PROCESSUAL (ART. 5º, LIV, LV E LXXVIII E LEI Nº 11.419/2006)^[43]

A Constituição Federal de 1988 incorporou o princípio do devido processo legal, que remonta à Magna Charta Libertatum de 1215, de vital importância no direito anglo-saxão. Igualmente, o art. XI, nº 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, garante que

“todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”.

Inovando em relação às antigas Cartas, a Constituição atual referiu-se expressamente ao devido processo legal, além de fazer-se referência explícita à privação de bens como matéria a beneficiar-se também dos princípios próprios do direito processual penal.

O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal).

O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral,^[44] conforme o texto constitucional expresso (art. 5º, LV). Assim, embora no campo administrativo, não exista necessidade de tipificação estrita que subsuma rigorosamente a conduta à norma, a capitulação do ilícito administrativo não pode ser tão aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa, pois nenhuma penalidade poderá ser imposta, tanto no campo judicial, quanto nos campos administrativos ou disciplinares, sem a necessária amplitude de defesa.^[45] (os destaques não constam do original)

Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário,^[46] enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. Salienta Nelson Nery Junior que

“o princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do Estado de Direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa,^[47] quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestação do princípio do contraditório”^[48]. 

Destaco que a análise aqui empreendida circunscreve-se aos aspectos legais envolvidos, não incumbido a esta unidade jurídica imiscuir-se no exame dos aspectos de economicidade, oportunidade, conveniência, assim como os aspectos técnicos envolvidos, conforme diretriz inserta na Boa Prática Consultiva (BPC) nº 7.^[49]

Tal entendimento está lastreado no fato de que a prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determinam a competência e a responsabilidade da autoridade administrativa pela prática do ato.

Neste sentido, a Boa Prática Consultiva (BPC) nº 7, cujo enunciado é o que se segue:

"Enunciado

A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento." (grifou-se)

IV - CONCLUSÃO

Em face do anteriormente exposto, observado a(s) recomendação(ões) sugerida(s) no(s) item(ns) "20.", "22.", "23.", "25.", "26.", "27.", "30.", "31.", "32.", "33.", "34.", "43.", "44.", "47.", "48.", "49.", "51.", "56.", "57." e "67." desta manifestação jurídica, abstraídos os aspectos de conveniência e oportunidade do Administrador, nos limites da lei, e as valorações de cunho econômico–financeiro, ressalvadas, ainda, a manutenção da conformidade documental com as questões de ordem fática, técnica e de cálculo, ínsitas à esfera administrativa, essenciais até mesmo para a devida atuação dos órgãos de controle, o feito está apto para a produção dos seus regulares efeitos, tendo em vista não conter vício insanável com relação à forma legal que pudesse macular o procedimento.

Em razão do advento da PORTARIA NORMATIVA CGU/AGU Nº 10, de 14 de dezembro de 2022, publicada no Suplemento "A" do Boletim de Serviço Eletrônico (BSE) nº 50, de 14 de dezembro de 2022, que dispõe sobre a organização e funcionamento das Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais (e-CJUs), convém ressaltar que as manifestações jurídicas (pareceres, notas, informações e cotas) não serão objeto de obrigatória aprovação pelo Coordenador da e-CJU, conforme estabelece o artigo 22, caput, do aludido ato normativo.

Entretanto, face a relevância da matéria, os interesses econômicos envolvidos e suas implicações na gestão do patrimônio imobiliário da União reputo conveniente e oportuno submeter esta manifestação jurídica à elevada apreciação do ilustre Coordenador da e-CJU/PATRIMÔNIO para análise e, caso repute adequado, aprovação.

Após a aprovação do Coordenador o Núcleo de Apoio Administrativo da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (e-CJU/PATRIMÔNIO) deverá restituir o processo a Superintendência do Patrimônio da União no Estado de Pernambuco (SPU-PE) para ciência desta manifestação jurídica, mediante disponibilização de chave (link) de acesso externo como usuário externo ao Sistema AGU SAPIENS 2.0., bem como para adoção da(s) providência(s) que entender pertinente(s).

Vitória-ES., 25 de setembro de 2023.

(Documento assinado digitalmente)

 Alessandro Lira de Almeida

Advogado da União

Matrícula SIAPE nº 1332670

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 10154102658202015 e da chave de acesso ac8362d1