ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA PARCERIAS COM A SOCIEDADE CIVIL E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
PARECER REFERENCIAL n. 00006/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU
NUP: 01400.002892/2023-38
INTERESSADOS: SECRETARIA DA ECONOMIA CRIATIVA - SEC/MINC
ASSUNTOS: MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL. TERMOS ADITIVOS DE PRAZO REFERENTES A CONVÊNIOS.
EMENTA:
Manifestação Jurídica Referencial.
Processo Administrativo de origem: 01400.002892/2023-38.
Órgão destinatário: Ministério da Cultura.
Prazo de validade: 25/09/2025, ou até que sobrevenha alteração legislativa significativa.
Assunto: Termo Aditivo de prorrogação de vigência de convênios.
Revogação do PARECER REFERENCIAL n. 00001/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU (seq. 3, NUP 01400.002892/2023-38).
Referência Legislativa: Decreto n. 6.170 de 2007. Decreto nº 11.531, de 2023. Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 2023. Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424 de 2016. Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU nº 507 de 2011. Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU nº 127 de 2008. Instrução Normativa/STN nº 1 de 1997.
I. RELATÓRIO
Inicialmente, por meio do Ofício nº 32/2023/SEEC/GSE/GM-MinC (SEI nº 0965565), o Subsecretário de Espaços e Equipamentos Culturais – Substituto, do Ministério da Cultura, solicitou a elaboração de parecer referencial para subsidiar as prorrogações de vigências de convênios celebrados com outros entes federativos, nos moldes do Parecer Referencial nº 05/2020/CONJUR-MTur/CGU/AGU (SEI nº 0965560), utilizado à época da Secretaria Especial de Cultura – SECULT/MTUR.
Diante da solicitação, esta Consultoria Jurídica elaborou o PARECER REFERENCIAL n. 00001/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU (seq. 3, NUP 01400.002892/2023-38) que teve como objetivo registrar recomendações desta Consultoria Jurídica referentes a termos aditivos que visam a prorrogação de prazo de convênios celebrados pelo Ministério da Cultura com outros entes federativos (ou órgãos e entidades vinculados a estes), nos termos da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424 de 2016, da Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU nº 507 de 2011, da Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU nº 127 de 2008, ou da Instrução Normativa STN nº 1 de 1997.
Ocorre que em 1º de setembro de 2023 entrou em vigor o Decreto nº 11.531, de 16 de maio de 2023 e a Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 30 de agosto de 2023, de modo que os convênios celebrados a partir da mencionada data, seguirão os novos normativos, não se aplicando a Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424 de 2016 que regulamentava anteriormente a matéria.
Desta forma, há necessidade de atualizar o PARECER REFERENCIAL n. 00001/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU (seq. 3, NUP 01400.002892/2023-38) para contemplar também a prorrogação da vigência de convênios que tenham sido celebrados posteriormente à data 1º de setembro de 2023, motivo pelo qual a presente Manifestação Jurídica Referencial foi elaborada, a fim de contemplar a prorrogação de vigência de convênios celebrados pelo Ministério da Cultura com outro ente federativo (ou órgão e entidade vinculado a este), sob a égide da Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 30 de agosto de 2023.
É o relatório.
II. ANÁLISE JURÍDICA
A Consultoria Jurídica procede à análise com fundamento no art. 11 da Lei Complementar nº 73/93, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, nos termos do Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 7:
“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento” (Manual de Boas Práticas Consultivas. 4.ed. Brasília: AGU, 2016, página 32).
II.1. PRELIMINAR: DA MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL
A presente manifestação jurídica referencial tem por objetivo registrar recomendações desta Consultoria Jurídica referentes a termos aditivos que visam a prorrogação de prazo de convênios celebrados pelo Ministério da Cultura com outros entes federativos (ou órgãos e entidades vinculados a estes), nos termos da Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 2023, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424 de 2016, da Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU nº 507 de 2011, da Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU nº 127 de 2008, ou da Instrução Normativa STN nº 1 de 1997.
No que toca aos requisitos justificadores para elaboração de uma MJR, a Advocacia-Geral da União editou a Orientação Normativa nº 55/2014, com o seguinte teor:
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 56377.000011/2009-12, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.
II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos:
a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e
b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
Referência: Parecer nº 004/ASMG/CGU/AGU/2014
No mesmo sentido, a Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022 estabelece:
Art. 3º A Manifestação jurídica Referencial tem como premissa a promoção da celeridade em processos administrativos que possibilitem análise jurídica padronizada em casos repetitivos.
§ 1º Análise jurídica padronizada em casos repetitivos, para os fins da presente Portaria Normativa, corresponde a grupos de processos que tratam de matéria idêntica e que a manifestação do órgão jurídico seja restrita à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
§ 2º A emissão de uma MJR depende do preenchimento dos seguintes requisitos:
I - comprovação de elevado volume de processos sobre a matéria; e
II - demonstração de que a análise individualizada dos processos impacta de forma negativa na celeridade das atividades desenvolvidas pelo órgão consultivo ou pelo órgão assessorado.
Art. 4º Para a regular expedição da MJR deverá ser adotada a forma de Parecer que deverá conter, dentre outras, as seguintes informações:
(...)
II - em sede de preliminar:
a) ateste de que se tratam de processos administrativos que possibilitam análise jurídica padronizada, nos termos do § 1º do art. 3º;
b demonstração de que o volume de processos impacta de forma negativa a celeridade das atividades desenvolvidas pelo órgão consultivo ou pelo órgão assessorado;
Inicialmente, atesta-se, nesta preliminar, que a prorrogação de vigência de convênios é passível de análise jurídica padronizada (art. 4, II, "a", da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 2023).
No que concerne ao volume de processos face à celeridade das atividades desenvolvidas pelo órgão consultivo ou pelo órgão assessorado, vale destacar que esta Coordenação-Geral de Apoio Jurídico para Parcerias com a Sociedade Civil e Cooperação Federativa da CONJUR/MinC possui apenas 2 (dois) Advogados, que ainda acumulam o recebimento de processos da Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Esporte, decorrente do processo colaborativo NUP 01400.000592/2023-14.
Sobre o quantitativo de convênios que uma Pasta Ministerial celebra, é necessário compreender que a República Federativa do Brasil se baseia em uma federação centrífuga, que nasceu de um movimento de dentro (Estado Unitário) para fora, de forma fragmentada. Estes resquícios históricos, dentre outros fatores, fez com que a União detivesse a maior parte da arrecadação tributária e das competências, o que persiste hodiernamente.
Logo, muitas vezes, os entes políticos, como Estados, Municípios e o Distrito Federal só conseguem executar determinadas políticas públicas através de repasses da União, o que, na maioria dos casos, ocorre por meio de transferências voluntárias.
O convênio é o instrumento jurídico que materializa a transferência voluntária, ou seja, o repasse de recursos para execução de um objeto de interesse público comum aos partícipes da avença.
Como destacado pela Secretaria Executiva no NUP 01400.003963/2023-10, estima-se que somente no ano de 2023 serão transferidos cerca de R$ 377 milhões. Todo este montante refere-se somente a novos instrumentos a serem celebrados. Somam-se a este, ainda, os instrumentos já em andamento, que precisam de simples prorrogação do prazo, haja vista que o objeto não foi concluído na vigência inicialmente pactuada.
Portanto, está claro que a tramitação de todos os processos referentes à prorrogação de convênios impactará de forma negativa na celeridade das atividades desenvolvidas pelo órgão consultivo ou pelo órgão assessorado, motivo pelo qual justifica-se a edição de manifestação jurídica referencial sobre o assunto em tela.
Vale ainda destacar que a atividade jurídica exercida nesses casos restringe-se à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
Assim, consideram-se atendidos os requisitos constantes da ON/AGU nº 55/2014 e do art. 3º da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022.
Nesses termos, em atendimento à ON nº 55/2014 da AGU, cumpre à Secretaria responsável, quando da análise da prorrogação de vigência de convênios com base nesta Manifestação Jurídica Referencial, atestar expressamente a adequação entre cada caso concreto e a presente manifestação.
Em caso de dúvida jurídica relacionada à prorrogação de vigência dos convênios com base neste Parecer Referencial, os autos poderão vir a este órgão jurídico para manifestação específica.
Por fim, cabe mencionar que a presente Manifestação Jurídica Referencial constitui-se exceção à regra geral (que são os pareceres que analisam a relação jurídica concreta) e, nessa qualidade, poderá ser utilizada apenas na hipótese de que trata, qual seja, termos aditivos que visam a prorrogação de prazo de convênios celebrados pelo Ministério da Cultura com outros entes federativos (ou órgãos e entidades vinculados a estes).
Outras hipóteses deverão ser encaminhadas para esta Consultoria Jurídica, podendo ser emitida uma nova MJR, a depender do quantitativo de demanda que venha a ocorrer.
II.2. DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Vale mencionar, inicialmente, que, por força do princípio “tempus regit actum”, expresso no art. 2º, inciso I, da Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 2023; art. 2º, inciso I, ‘a’, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424 de 2016; art. 2º, inciso I, 'b' da Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU nº 507 de 2011; e do art. 2º, inciso I, 'b' da Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU nº 127 de 2008, os termos aditivos celebrados no âmbito de convênios regem-se pela norma aplicável à época da celebração do respectivo convênio, seja ela a Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 2023, a Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424 de 2016, a Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU nº 507 de 2011, a Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU nº 127 de 2008, ou a Instrução Normativa/STN nº 1 de 1997.
Além das referidas normas, a análise efetivada sobre os termos aditivos a convênios deve levar em consideração, ainda, a Lei nº 9.784 de 1999, a Lei nº 8.666 de 1993 (ou a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, a depender da data de celebração), no que couber, o Decreto nº 6.170 de 2007 (ou o Decreto nº 11.531, de 2023, a depender da data de celebração) e as Orientações Normativas da AGU aplicáveis.
II.3. REGULARIDADE DA FORMAÇÃO DO PROCESSO
De acordo com o art. 22 da Lei nº 9.784, de 1999, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, salvo expressa disposição legal. Com efeito, no que concerne especificamente aos convênios e outros ajustes, o processo administrativo deverá observar as normas que lhes são pertinentes, observando-se a ON/AGU n. 02/2009 em casos de termos aditivos:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA º 2, DE 1º DE ABRIL DE 2009:
“Os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento.”
REFERÊNCIA: art. 38, caput, e 60 da Lei no 8.666, de 1993; art. 22 da Lei 9.784, de 1999; Portarias Normativas SLTI/MP nº05, de 2002 de 03, de 2003; Orientações Básicas sobre Processo Administrativo do NAJ/PR; Decisão TCU 955/2002-Plenário e Acórdãos TCU 1300/2003-Primeira Câmara, 216/2007-Plenário, 338/2008-Plenário.
A ON/AGU nº 02/2009 preconiza, portanto, que os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo, desde o seu nascedouro até sua extinção, em ordem cronológica. Isto significa dizer que não é correta a abertura de novos processos com nova numeração para cada ocorrência verificada na história daquela contratação ou conveniamento, a exemplo de um novo processo para eventual aditivo.
II.4. PRORROGAÇÃO ‘DE OFÍCIO’
Muito embora a prorrogação por termo aditivo seja possível a qualquer momento (desde que durante a vigência do convênio), o órgão responsável deverá avaliar, antes de mais nada, a possibilidade de a prorrogação ser feita ‘de ofício’.
Vale lembrar que a prorrogação ‘de ofício’ é cabível no caso de haver atraso na liberação de recursos, e somente quando o próprio concedente der causa ao atraso, limitada a prorrogação ao exato período do atraso verificado (conforme art. 35, inciso XXIV, da Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 2023; art. 27, VI, §3º, inciso I, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424 de 2016; art. 43, VI, da Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU nº 507 de 2011; art. 30, VI, da Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU nº 127 de 2008; e art. 7º, IV, da Instrução Normativa/STN nº 1 de 1997).
A prorrogação ‘de ofício’ é, portanto, uma obrigação do concedente, a que corresponde um direito do convenente, que deve ser respeitado pelo órgão gestor do Convênio. Todavia, a prorrogação ‘de ofício’ não pode ser uma alternativa para permitir à Administração a prorrogação de convênios expirados. Ela é, como já exposto, uma obrigação da concedente, que deve respeitar três requisitos: ocorrer apenas quando houver atraso na liberação dos recursos, quando a concedente der causa a esse atraso, e ser limitada ao exato período do atraso verificado.
Importante registrar que compete à área técnica demonstrar e atestar que a concedente (União) deu causa ao atraso na liberação dos recursos, e também calcular corretamente o período desse atraso, a fim de que a prorrogação “de ofício” corresponda exatamente a esse período. Uma vez feito isso, deve a autoridade competente autorizar, fundamentadamente, a prorrogação ‘de ofício’ e providenciar sua publicação.
Observo, por fim, que a prorrogação ‘de ofício’ prescinde de prévia análise da área jurídica do concedente, devendo ser providenciada pelo próprio órgão gestor do ajuste[1].
II.5. INEXISTÊNCIA DE SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE
A ON/AGU nº 03/2009 traça a diretriz a ser observada pelos órgãos jurídicos, no que concerne ao prazo de vigência dos Contratos, visando à verificação da ocorrência, ou não, da solução de continuidade, sendo também aplicável em sede de convênios:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 03/2009
Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação.
Indexação: contrato. prorrogação. ajuste. vigência. solução de continuidade. extinção.
REFERÊNCIA: art. 57, inc. II, Lei nº 8.666, de 1993; Nota DECOR nº 57/2004-MMV; Acórdãos TCU 211/2008-Plenário e 100/2008-Plenário.
Portanto, tratando-se de convênio que já sofreu prorrogações, recomenda-se a análise de cada uma das prorrogações efetuadas, a fim de verificar se todos os prazos foram respeitados, ou se houve solução de continuidade nos aditivos ou prorrogações 'de ofício' anteriores, hipótese que implica a extinção do convênio, impedindo a sua continuidade.
II.6. JUSTIFICATIVA FORMAL
Conforme disposto na Portaria Conjunta nº 33/2023 (art. 46), na Portaria Interministerial nº 424/2016 (art. 36), na Portaria Interministerial nº 507/2011 (art. 50), na Portaria Interministerial nº 127/2008 (art. 37) e na IN/STN nº 1/1997 (art. 15) faz-se necessário que o convenente apresente justificativa formal para a prorrogação solicitada, a qual deverá ser analisada pelo órgão gestor do convênio previamente à aprovação do pedido de prorrogação.
Nesse sentido, o TCU recomenda que se exija do requerente justificativa para a prorrogação de prazo, nos seguintes termos:
“Assunto: CONVÊNIOS. DOU de 15.02.2011, S. 1, p. 119. Ementa: recomendação à FUNASA no sentido de que exija dos convenentes a apresentação de justificativa para prorrogação dos prazos de vigência dos convênios, tendo em vista o disposto no art. 37 da Portaria Interministerial/MP, MF e CGU nº 127/2008 (item 1.6, TC-028.976/2009-5, Acórdão nº 676/2011-2ª Câmara)”.
Quanto à tempestividade do pedido, deve ser observado o disposto na cláusula que estabelece o prazo para alterações, no próprio convênio ou na norma de regência, caso o convênio não estabeleça esse prazo. Todavia, se o convênio ainda estiver vigente, a prorrogação do instrumento é possível, em tese, por não haver solução de continuidade em seu prazo de vigência, conforme mencionado. Nessa perspectiva, o recente Decreto nº 11.531, de 2023, expressa:
Art. 15. O convênio ou o contrato de repasse poderá ser alterado mediante proposta de qualquer das partes.
§ 1º A proposta de alteração de que trata o caput deverá ser apresentada, no mínimo, sessenta dias antes do término de vigência do convênio ou do contrato de repasse.
§ 2º Excepcionalmente, poderão ser solicitadas alterações em prazo inferior ao previsto no § 1º, desde que sejam motivadas e em benefício da execução do objeto.
II.7. MANIFESTAÇÃO DA ÁREA RESPONSÁVEL PELO ACOMPANHAMENTO E FISCALIZAÇÃO DO CONVÊNIO E AUTORIZAÇÃO PRÉVIA DA AUTORIDADE SUPERIOR
No intuito de registrar que o convenente vem cumprindo com suas obrigações e exercendo suas atividades a contento, é indispensável que, após análise dos documentos e informações fornecidos pelo convenente, seja juntada ao processo manifestação da área técnica sobre a execução do convênio e sobre o uso dos recursos transferidos até o momento da solicitação, a qual deve ser aprovada pela autoridade responsável pela assinatura do termo aditivo.
Assim, a justificativa apresentada pelo convenente e os respectivos documentos comprobatórios devem ser analisados pela área técnica responsável, que deverá manifestar-se conclusivamente sobre a prorrogação solicitada, atestando que esta não configura lesão ou prejuízo a terceiros ou à Administração Pública, tendo em vista a realização do interesse público e o exercício da eficiência.
Ao avaliar o prazo suplementar que o convenente alega ser necessário à conclusão do objeto do convênio, recomenda-se que a área técnica leve em consideração o princípio da eficiência. Nesse sentido, cumpre mencionar que o TCU recomenda que se evite a fixação de prazos exíguos de vigência para os convênios, que não correspondam ao período mínimo de tempo necessário e suficiente para a conclusão do objeto, de modo a evitar prorrogações sucessivas do prazo inicialmente acordado (item 9.4.3.15, TC-011.488/2002-6, Acórdão nº 2.545/2005- TCU- 2ª Câmara, DOU de 15.12.2005, S. 1, p. 274).
Muito embora este não seja propriamente objeto da presente manifestação, cumpre mencionar que, nas solicitações de alteração de plano de trabalho (que muitas vezes são concomitantes às solicitações de prorrogação e não necessariamente refletem-se no termo aditivo) não poderá haver alteração da natureza do objeto aprovado no Convênio original, o que é expressamente vedado pelo Decreto nº 6.170/2007 (art. 1º, § 1º, inciso IX), pela Portaria Conjunta nº 33/2023 (art. 44, III), pela Portaria Interministerial nº 424/2016 (art. 36), pela Portaria Interministerial nº 507/2011 (art. 52, III), pela Portaria Interministerial nº 127/2008 (art. 39, III) e pela IN/STN nº 1/1997 (art. 15, § 1º).
Nesse sentido, vale trazer à baila a ON/AGU n. 44/2014 que menciona a vedação de inclusão posterior de metas que não tenham relação com o objeto inicialmente pactuado:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA N. 44
I - A vigência do convênio deverá ser dimensionada segundo o prazo previsto para o alcance das metas traçadas no plano de trabalho, não se aplicando o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.
II - ressalvadas as hipóteses previstas em lei, não é admitida a vigência por prazo indeterminado, devendo constar no plano de trabalho o respectivo cronograma de execução.
III - é vedada a inclusão posterior de metas que não tenham relação com o objeto inicialmente pactuado.
REFERÊNCIA: Art. 43, V, e art. 1º, § 2º, XXIII, da Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507, de 2011, e art. 57, § 3º, c/c art. 116 da Lei nº 8.666, de 1993. Parecer nº 03/2012/CÂMARAPERMANENTECONVÊNIOS/DEPCONSU/PGF/AGU, aprovado pelo Procurador-Geral Federal em 13.5.2013.
Vale mencionar, ainda, que o art. 13 da Portaria/MinC nº 33, de 17 de abril de 2014 foi revogado pela Portaria MinC n, 33, de 29 de maio de 2023. Assim, não há mais limite quantitativo (de número de termos aditivos) no âmbito do MinC, devendo ser observado, no entanto, o prazo máximo de vigência estabelecido na norma de vigência, como veremos adiante, neste Parecer.
II.8. DESIGNAÇÃO DOS AGENTES COMPETENTES PARA O FEITO
O termo aditivo deve ser assinado pelas autoridades competentes para tanto. Nesse sentido, recomenda-se que conste no processo as publicações dos atos de nomeação/designação dos agentes competentes para a atuação administrativa. Para evitar repetições, é juridicamente válida a mera citação destes atos, bem como dos atos normativos que estabelecem as competências das autoridades e demais agentes administrativos, a fim de que, em caso de futura auditoria, reste comprovado nos autos que os atos processuais foram praticados por aqueles que efetivamente detinham as atribuições correspondentes.
II.9. REGULARIDADE FISCAL DO CONVENENTE
Quanto à regularidade do convenente, observo que atualmente é necessária sua comprovação apenas no momento da assinatura do convênio e dos aditamentos de valor (referentes a repasses do concedente), entendimento este resultante da combinação do art. 103 da Lei nº 12.249/2010 (refletido nas Leis de Diretrizes Orçamentárias posteriores) com o § 1º do art. 25 da Lei Complementar n. 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal. Dispõem no mesmo sentido a Portaria Conjunta nº 33/2023 (art. 29, §1º), a Portaria Interministerial nº 424/2016 (art. 22, §1º) e a Portaria Interministerial nº 507/2011 (art. 38, § 1º). Portanto, quando o termo aditivo visar unicamente à prorrogação de prazo, não é necessária a comprovação da regularidade do convenente.
II.10. PRAZO DE PRORROGAÇÃO
Com fundamento na ON/AGU nº 44/2014, acima transcrita, convém mencionar, inicialmente, que não se admite, em regra, a vigência por prazo indeterminado, devendo constar no plano de trabalho o respectivo cronograma de execução.
Por outro lado, a mesma ON/AGU nº 44/2014 estabelece que a vigência do convênio deverá ser dimensionada segundo o prazo previsto para o alcance das metas traçadas no plano de trabalho, não se aplicando o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/1993 (que restringe a vigência de contratos a 60 meses).
Este entendimento é aplicável aos instrumentos celebrados na vigência da Portaria Interministerial nº 424/2016 (em data anterior a 11 de outubro de 2019), da Portaria Interministerial nº 507/2011, da Portaria Interministerial nº 127/2008, e da Instrução Normativa/STN nº 1/1997.
Para os instrumentos celebrados com fundamento na Portaria Interministerial nº 424/2016, a partir de 11 de outubro de 2019 (até 31 de agosto de 2023), a matéria passou a ser regida também pela Portaria Interministerial nº 558, de 10 de outubro de 2019[2] que alterou o art. 27, inciso V, da redação original e estipulou prazos máximos para vigência do convênio, nos seguintes termos:
Art. 27. São cláusulas necessárias nos instrumentos regulados por esta Portaria as que estabeleçam:
(...)
V - a vigência, fixada de acordo com o prazo previsto para a consecução do objeto e em função das metas estabelecidas, limitada a:
a) trinta e seis meses para os instrumentos dos Níveis I, I-A, IV e V;
b) quarenta e oito meses para os instrumentos do Nível II; e
c) sessenta meses para os instrumentos do Nível III;
(Alterado pela Portaria Interministerial nº 558, de 10 de outubro de 2019)
Cabe relembrar, nos termos do art. 3º, os limites financeiros a que se refere cada nível:
Art. 3º Para efeito desta Portaria ficam estabelecidos os seguintes níveis para fins de celebração, acompanhamento da execução e prestação de contas:
I - Nível I, para execução de obras e serviços de engenharia com valores de repasse iguais ou superiores a R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) e inferiores a R$ 750.000,00 (setecentos e cinquenta mil reais);
I-A - Nível I-A, para execução de obras e serviços de engenharia com valores de repasse iguais ou superiores a R$ 750.000,00 (setecentos e cinquenta mil reais) e inferiores a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
II - Nível II, para execução de obras e serviços de engenharia com valores de repasse iguais ou superiores a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e inferiores a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais);
III - Nível III, para execução de obras e serviços de engenharia com valores de repasse iguais ou superiores a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais);
IV - Nível IV, para execução de custeio ou aquisição de equipamentos com valores de repasse iguais ou superiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais) e inferiores a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais); e
V - Nível V, para execução de custeio ou aquisição de equipamentos com valores de repasse iguais ou superiores a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).
Nesse sentido, para convênios celebrados a partir de 11 de outubro de 2019 (até 31 de agosto de 2023), e que, portanto, são regidos pela Portaria Interministerial nº 424 de 2016 com a nova redação dada pela Portaria Interministerial nº 558 de 2019, o prazo de vigência total do instrumento, incluindo-se as prorrogações, não deve ultrapassar, em regra, os limites temporais dispostos no art. 37, inciso V, acima transcrito.
Vale destacar que os prazos máximos acima mencionados poderão ser excepcionalmente dilatados, caso se enquadrem em uma das hipóteses previstas na norma:
§ 3º Os prazos de vigência de que trata o inciso V do caput poderão, excepcionalmente, ser prorrogados:
I - no caso de atraso de liberação de parcelas pelo concedente ou mandatária;
II - em havendo a paralisação ou o atraso da execução por determinação judicial, recomendação ou determinação de órgãos de controle ou em razão de caso fortuito, força maior ou interferências imprevistas; ou
III - desde que devidamente justificado pelo convenente e aceito pelo concedente ou mandatária, nos casos em que o objeto do instrumento seja voltado para:
a) aquisição de equipamentos que exijam adequação ou outro aspecto que venha retardar a entrega do bem; ou
b) execução de obras que não puderam ser iniciadas ou que foram paralisadas por eventos climáticos que retardaram a execução.
(Incluído pela Portaria Interministerial nº 558, de 10 de outubro de 2019)
§ 4º A prorrogação de que trata o § 3º deverá ser compatível com o período em que houve o atraso e deverá ser viável para conclusão do objeto pactuado. (Incluído pela Portaria Interministerial nº 558, de 10 de outubro de 2019)
Neste caso, recomenda-se manifestação técnica analisando a situação do convênio e justificando a prorrogação excepcional em uma das hipóteses transcritas acima.
Para convênios celebrados a partir de 1º de setembro de 2023, como já mencionado nesta manifestação jurídica, entrou em vigor o Decreto nº 11.531, de 2023 e a Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 2023 que fundamentarão os respectivos instrumentos.
Nesta hipótese, o prazo de vigência total do instrumento, incluindo-se as prorrogações, não deve ultrapassar, em regra, os limites temporais dispostos no art. 35, inciso VII da Portaria Conjunta nº 33 de 2023:
Art. 35. São cláusulas necessárias nos instrumentos regulados por esta Portaria Conjunta as que estabeleçam:
(...)
VII - a vigência, fixada de acordo com o prazo previsto para a consecução do objeto e em função das metas estabelecidas, limitada a:
a) 36 (trinta e seis) meses, para os instrumentos dos Níveis I e VI;
b) 48 (quarenta e oito) meses, para os instrumentos do Níveis II e III;
c) 60 (sessenta) meses, para os instrumentos do Nível IV; e
d) 72 (setenta e dois), meses para os instrumentos do Nível V;
Cabe relembrar, nos termos do art. 7º, os limites financeiros a que se refere cada nível:
Art. 7º Para efeito desta Portaria Conjunta, ficam estabelecidos os seguintes níveis para fins de celebração, acompanhamento da execução e prestação de contas:
I - Nível I: para execução de obras e serviços de engenharia com valores de repasse de até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
II - Nível II: para execução de obras e serviços de engenharia com valores de repasse superiores a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e inferiores ou iguais a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais);
III - Nível III: para execução de obras e serviços de engenharia com valores de repasse superiores a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) e inferiores ou iguais a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);
IV - Nível IV: para execução de obras e serviços de engenharia com valores de repasse superiores a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) e inferiores ou iguais a R$ 80.000.000,00 (oitenta milhões de reais);
V - Nível V: para execução de obras e serviços de engenharia com valores de repasse superiores a R$ 80.000.000,00 (oitenta milhões de reais); e
VI - Nível VI: para execução de objetos que não envolvam obras e serviços de engenharia, independentemente do valor de repasse.
Vale também destacar que os prazos máximos acima mencionados poderão ser excepcionalmente dilatados, caso se enquadrem em uma das hipóteses previstas na norma:
§ 4º Os prazos de vigência de que trata o inciso VII do caput poderão, excepcionalmente, ser prorrogados:
I - no caso de atraso de liberação de parcelas pelo concedente ou mandatária;
II - em havendo a paralisação ou o atraso da execução por determinação judicial, recomendação ou determinação de órgãos de controle ou em razão de caso fortuito ou força maior; ou
III - desde que devidamente justificado pelo convenente e aceito pelo concedente ou mandatária, nos casos em que o objeto do instrumento seja voltado para:
a) aquisição de equipamentos ou execução de custeio que exijam adequação ou outro aspecto que venha retardar a entrega do bem; ou
b) execução de obras que não puderam ser iniciadas ou que foram paralisadas por eventos imprevisíveis.
§ 5º A prorrogação de que trata o § 4º deverá ser compatível com o período em que houve o atraso e deverá ser viável para conclusão do objeto pactuado.
Por fim, para fins de cálculo do prazo final de vigência do convênio a ser prorrogado, vale mencionar, ainda, que o art. 2º, inciso VI, do Decreto nº 6.170/2007 (com redação dada pelo Decreto nº 8.943/2016), veda a celebração de convênio ou contrato de repasse “cuja vigência se encerre no último ou no primeiro trimestre de mandato dos Chefes do Poder Executivo dos entes federativos”. Esta também é a previsão expressa do Decreto nº 11.531/2023 (art. 5º, inciso IV) e da Portaria Conjunta nº 33/2023 (art. 13, inciso V).
Essa regra também deve ser levada em consideração quando do cálculo do novo prazo de vigência do convênio.
II.11. MINUTA DO TERMO ADITIVO
O termo aditivo deve mencionar as mesmas partes constantes do convênio (inclusive o interveniente e unidade executora, quando for o caso) e conter as cláusulas mínimas necessárias para a sua compreensão e eficácia.
Destacamos, nesse sentido, a cláusula que prorrogue o prazo estabelecido originariamente no convênio, o que é feito não pela correção do que está ali escrito (“onde se lê, leia-se...”), porque o que foi estabelecido ali é válido e eficaz, mas sim por meio de uma disposição específica do aditivo, que consigne o novo período de vigência.
Atenção deve ser despendida, ainda, quanto à autoridade signatária por parte do Ministério da Cultura, de acordo com os atos de delegação vigentes.
Os aditivos de prazo devem ser publicados em extrato no Diário Oficial da União, na forma do art. 40 da Portaria Conjunta nº 33/2023, art. 32 da Portaria Interministerial nº 424/2016, art. 46, da Portaria Interministerial nº 507/2011, art. 33, da Portaria Interministerial nº 127/2008 e art. 17 da IN/STN nº 1/1997, e também no Transferegov.br (no caso dos convênios celebrados após 2008).
Vale destacar que o prazo de publicação do extrato no Diário Oficial da União previsto na Portaria Conjunta nº 33/2023 (instrumentos celebrados a partir de 1º de setembro de 2023) é 10 (dez) dias úteis a contar de sua assinatura.
Já para convênios celebrados anteriormente a 1º de setembro de 2023, regidos, portanto, pela Portaria Interministerial nº 424 de 2016, ou Portaria Interministerial nº 507 de 2011, ou Portaria Interministerial nº 127 de 2008, ou Instrução Normativa/STN nº 1 de 1997, o prazo de publicação do extrato no Diário Oficial da União será de 20 (vinte dias) a contar de sua assinatura.
Deste modo, com relação aos aspectos jurídico-formais, recomenda-se a utilização da minuta constante do Anexo, nos casos em que será aplicada a presente Manifestação Jurídica Referencial.
II.12. PLANO DE TRABALHO
Tendo em vista que a prorrogação do convênio implica em alteração do seu plano de trabalho, deve ser apresentado pelo convenente novo plano de trabalho, em estreita consonância com a alteração prevista no termo aditivo, a ser aprovado pela autoridade concedente, na forma do art. 46, § 2º da Portaria Conjunta nº 33/2023, art. 20, § 3º, da Portaria Interministerial nº 424/2016, art. 26, § 3º, da Portaria Interministerial nº 507/2011, art. 22, § 3º, da Portaria Interministerial nº 127/2008 e art. 15, § 2º, da IN/STN nº 01/1997.
II.13. CONVÊNIOS COM ENTIDADES PRIVADAS
Por oportuno, vale notar que a presente manifestação não se aplica a convênios celebrados com entidades privadas, devendo estes ser submetidos à análise prévia por esta Consultoria Jurídica.
III. CONCLUSÃO
Diante do exposto, conclui-se que o expressivo volume de solicitações sobre a mesma matéria que chegariam a esta Consultoria impactaria significativamente na atuação deste órgão consultivo e na celeridade dos serviços administrativos.
Assim, quando o processo se amoldar aos termos desta Manifestação Jurídica Referencial (o que deve ser expressamente atestado pelo órgão responsável pela análise técnica), e saneadas eventuais ressalvas técnicas, o gestor prescindirá de manifestação jurídica específica, conforme permite a Orientação Normativa AGU nº 55/2014 e a Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022, sem prejuízo de que dúvidas específicas sejam submetidas à análise por esta Consultoria.
Vale frisar que a presente Manifestação Jurídica Referencial poderá ser utilizada apenas na hipótese de celebração de termo aditivo que vise exclusivamente a prorrogação de vigência de convênio celebrado pelo Ministério da Cultura com outros entes federativos (ou órgãos e entidades vinculados a estes).
Considerando o disposto no art. 6º da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05/2022, a presente Manifestação Jurídica Referencial terá validade até a data de 25/09/2025, ou até que sobrevenha alteração legislativa significativa, a qual deverá ser comunicada pelo órgão assessorado a esta Consultoria Jurídica, a fim de que seja realizada análise para atualização ou revogação deste Referencial.
Para fins de controle, solicita-se à Coordenação de Apoio desta Consultoria Jurídica que 60 (sessenta) dias antes do encerramento da vigência, notifique os órgãos técnicos para manifestação sobre a necessidade de renovação da presente MJR, e abra tarefa, no Sapiens, para a Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Cultura, a fim de que sejam adotados os trâmites necessários para eventual renovação deste referencial.
Em decorrência da presente manifestação jurídica, fica revogado o PARECER REFERENCIAL n. 00001/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU (seq. 3, NUP 01400.002892/2023-38).
Ressalto que as manifestações desta Consultoria se dão em cumprimento ao disposto no art. 11, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, e no art. 11 do Anexo I do Decreto nº 11.336, de 1º de janeiro de 2023, abstraídas as questões de ordem técnica e financeira, ou ainda aspectos de conveniência e oportunidade, alheios à missão deste órgão.
Isto posto, submeto os autos à consideração superior, sugerindo que sejam encaminhados, via SEI, à Secretaria Executiva – SE/MINC, para divulgação entre as Secretarias que celebram e acompanham convênios, e, via sapiens, à Consultoria-Geral da União e ao Departamento de Gestão Administrativa, para ciência e providências de sua alçada.
À consideração superior.
Brasília, 25 de setembro de 2023.
(assinatura eletrônica)
GUSTAVO ALMEIDA DIAS
Advogado da União
ANEXO
MINUTA DE TERMO ADITIVO
TERMO ADITIVO AO CONVÊNIO Nº _____
__º TERMO ADITIVO AO CONVÊNIO Nº_____ QUE ENTRE SI CELEBRAM A UNIÃO, POR INTERMÉDIO DO MINISTÉRIO DA CULTURA, E O (A) _________, PARA O FIM QUE ESPECIFICA.
A UNIÃO, por intermédio do MINISTÉRIO DA CULTURA – MINC, inscrito no CNPJ/MF sob o nº _____, com sede na _______ CEP: _______, doravante denominado CONCEDENTE, neste ato representado pelo (a) [órgão do Ministério da Cultura], representado por seu (sua) [autoridade competente], o (a) Senhor (a) [qualificação], e o (a) [ÓRGÃO/ENTE], inscrito no CNPJ/MF sob o nº _____, com sede na_____- CEP: _____, doravante denominado(a) CONVENENTE, representado(a) por seu (sua) [autoridade competente], o Senhor(a) [qualificação], tendo como INTERVENIENTE/UNIDADE EXECUTORA o [ÓRGÃO/ENTE], representado por seu (sua) [autoridade competente], o Senhor(a) [qualificação], RESOLVEM celebrar o presente TERMO ADITIVO, na conformidade do Processo nº (número processo administrativo SEI), observadas as disposições contidas na Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000, na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (ou na Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021), no que couber, no Decreto n° 93.872, de 23 de dezembro de 1986, no Decreto nº 11.531, de 16 de maio de 2023 (ou Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007), na Lei de Diretrizes Orçamentárias vigente à época da celebração do instrumento, na Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 30 de agosto 2023 (ou na Portaria Interministerial nº 424, de 30 de dezembro de 2016 e posteriores alterações, ou na Portaria Interministerial nº 507, de 24 de novembro de 2011, ou Portaria Interministerial nº 127, de 29 de maio de 2008, ou Instrução Normativa STN nº 1, de 15 de janeiro de 1997), mediante cláusulas e condições a seguir estipuladas:
CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO
O presente Termo Aditivo tem por objeto a prorrogação do prazo de vigência do Convênio nº ____ até dd/mm/aaaa, em conformidade com o novo Plano de Trabalho aprovado (SEI nº ______), que passa a fazer parte integrante do Convênio original.
CLÁUSULA SEGUNDA – DA RATIFICAÇÃO
Ficam ratificadas as demais cláusulas e condições do Convênio original, não modificadas direta ou indiretamente por este instrumento.
CLÁUSULA TERCEIRA – DA PUBLICAÇÃO
A publicação resumida deste Termo Aditivo, no Diário Oficial da União – D.O.U, será providenciada pelo CONCEDENTE no prazo de até 10 (dez) dias úteis (ou 20 (vinte) dias) a contar de sua assinatura.
E, assim, para firmeza e validade do que foi avençado, os Participantes firmam o presente Instrumento, para um só efeito.
_________________________
(autoridade concedente)
cargo
_________________________
(autoridade convenente)
cargo
_________________________
(representante do interveniente, se houver)
cargo
_________________________
(representante da unidade executora, se houver)
Cargo
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400002892202338 e da chave de acesso f9a510a4
Notas