ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
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NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 767/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
PROCESSO: 67222.005014/2023-81
ORIGEM: BASE AÉREA DE NATAL -BANT
ASSUNTO: TERMO DE PERMISSÃO DE USO SOB REGIME ONEROSO.
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE
DIREITO PÚBLICO. BENS PÚBLICOS. GESTÃO E GOVERNANÇA DO PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO DA UNIÃO. BEM IMÓVEL DE DOMÍNIO DA UNIÃO ADMINISTRADO PELO COMANDO DA AERONÁUTICA. PERMISSÃO DE USO. REGIME ONEROSO. CONCORRÊNCIA. ASSESSORAMENTO JURÍDICO. ORIENTAÇÃO JURÍDICA.
I. Direito Administrativo. Licitações e contratos. Concorrêcia.
II. Utilização, a título precário, de áreas dominiais da União para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional
III. Minutas do Edital, Termo de Referência e Termo de Contrato Permissão de Uso sob regime Oneroso.
IV. Realização do evento denominado "Portões Abertos BANT 2023".
V. Fundamento legal (Legislação Aplicável): Artigo 22, caput, da Lei Federal nº 9.636, de 15 de maio de 1998; Artigo 14, parágrafos 1º a 8º, do Decreto Federal nº 3.725, Lei n. 14.133/2022 e subitens 9.5.1 e 9.5.2 da PORTARIA DIRINFRA Nº 48/ANCN, DE 7 DE MARÇO DE 2022, da Diretoria de Infraestrutura da Aeronáutica, aprovou a reedição da Instrução ICA87-7, que dispõe sobre o "Controle, Administração e Gestão do Patrimônio Imobiliário sob Administração do Comando da Aeronáutica".
VI - Aprovação mediante atendimento da(s) recomendação(ões) sugerida (s) nesta manifestação jurídica.
I - RELATÓRIO
O Comandante da Base Aérea de Natal (BANT) encaminha a esta Consultoria Jurídica da AGU processo administrativo referente à concorrência visando a permissão de uso, a título Oneroso, de Bem Imóvel de Domínio da União, de um lote único de espaço, composto por frações que totalizam uma área de 3.600,00m² (três mil e seiscentos metros quadrados), jurisdicionado ao Comando da Aeronáutica, sob sua responsabilidade administrativa.
A permissão de uso tem por objeto "atender a atividade de Praça de Alimentação dos “Portões Abertos BANT 2023”, que visa a promover os eventos socioculturais que integram a sociedade e Região com referida Organização Militar."
Segundo consta do Termo de Referência, o evento ocorrerá, no dia 15/10/2023, das 09:00h às 17:00h no pátio operacional da Base Aérea de Natal–BANT, tendo o contrato contudo, previsão para 90 dias. A licitante deverá ser empresa especializada em planejamento, organização, promoção e execução de eventos, e deverá montar e desmontar toda a infraestrutura da praça de alimentação. Cabe-lhe ainda:
providenciar a comercialização de bebidas em temperatura adequada, refeições, lanches, doces e salgados, tendo direito de exclusividade para o comércio dos itens supracitados, adotando as medidas necessárias para que haja disponibilidade de produtos durante todo o período de realização do evento.
O valor referencial para a contratação da cessão de uso (o objeto licitado) é de R$ 782,36 (setecentos e oitenta e dois reais e trinta e seis centavos , obtido por meio de avaliação técnica elaborada por equipe do Destacamento de Infraestrutura da Aeronáutica de Natal (DTINFRA-NT), contida no Laudo de Avaliação de Imóveis N° LAI.5.23, de 28/03/2023.
O processo, digitalizado e inserido na Sequência "1" e "5" do SAPIENS, está instruído com os seguintes documentos relevantes à análise:
Sequência "1"
a) INSTRUMENTO DE MEDIÇÃO DE RESULTADO (fl. 16);
b) Documento De Formalização De Demanda (Fl. 54-58);
c) DECLARAÇÃO DE RESPONSABILIDADE FISCAL E DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA (fl.59);
d) DECLARAÇÃO DO OBJETO NÃO SE TRATAR DE ATIVIDADE DE CUSTEIO (Fls. 61);
e) mapa de riscos (fls. 64-70);
f) boletim do Comando da Aeronáutica com a designação do Comandante da Base Aérea de Natal (fl. 74);
g) Designação do Ordenador de Despesas (fl. 75);
H) ETP (fl. 79);
i) LAUDO DE AVALIAÇÃO elaborado pelo Destacamento de Infraestrutura da Aeronáutica de Natal (fls. 87/113);
Sequência 5:
a) Certidão do Primeiro Ofício de Notas de Parnamirin/RN acerca da matrícula 252.338 (fl. 08/20);
b) ETP (fl. 21/26);
c) Formulário de justificativa para as alterações realizadas nas minutas padronizadas (fl. 28/33);
d) termo de referência (fls. 34/54);
e) Despacho ao ordenador de despesas N° 01.5014 /2023-81 em que informa que adotou os modelos elaborados para modalidade Concorrência, por disposição expressa do parágrafo único do art. 95, do Decreto-Lei 9.760 de 05 de setembro de 1976,aplicável na forma do art. 192 da Lei 14.133/21 e art. 1° do Decreto 77.095/76 (fl.56);
f) Autorização de abertura e continuidade do processo licitatório (fl. 58);
g) Justificativa referente à vedação de participação de consórcio em licitações (fl.59);
h) Minuta do edital de concorrência (fls. 64/84);
i) Minuta de termo de contrato de permissão de uso (fls. 85/96);
j) Certidão de que as minutas foram extraídas do sítio eletrônico da AGU no endereço www.agu.gov.br>Pareceres, Súmulas e Orientações>Modelos para licitações e Contratos Edital - Edital modelo para Concorrência - Lei n° 14.133, de 2021.: Atualização: maio/2023Termo de Referência - Modelo de Serviços sem dedicação — Atualização: maio/2023Termo de Contrato - Serviços sem mão de obra em regime de dedicação exclusiva - Lei n.º 14.133,de 2021.Lista de Verificação – Lista de Verificação Compras e Serviços sem Mão de Obra exclusiva - Lei14.133 (fl. 98);
k) Lista de verificação (fls. 110);
l) Ofício nº 91/EI_SLC/17857, de 21 de setembro de 2023, do Comandante da Base Aérea de Natal, encaminhando o processo a Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (e-CJU/PATRIMÔNIO) para análise e emissão de manifestação jurídica (fls. 120).
É o relatório.
II– PRELIMINARMENTE – FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assessorar a autoridade competente para a prática do ato, para que dele não decorra nenhuma responsabilidade pessoal a ela, e também para que seja observado o princípio da legalidade e os demais que norteiam a atuação da Administração.
Desta forma, cercando-se a autoridade de todas as cautelas para a prática do ato, e documentando-as nos autos, a princípio cessa a sua responsabilidade pessoal por eventuais decorrências não satisfatórias.
A atribuição da e-CJU/PATRIMÔNIO é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar alguma providência para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem, em seu juízo discricionário, compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a cautela recomendada.
Disso se conclui que a parte das observações aqui expendidas não passam de recomendações, com vistas a salvaguardar a autoridade administrativa assessorada, e não vinculá-la. Caso opte por não acatá-las, não haverá ilegalidade no proceder, mas simples assunção do risco. O acatamento ou não das recomendações decorre do exercício da competência discricionário da autoridade assessorada.
Já as questões que envolvam a legalidade, de observância obrigatória pela Administração, serão apontadas, ao final deste parecer, como óbices a serem corrigidos ou superados. O prosseguimento do feito, sem a correção de tais apontamentos, será de responsabilidade exclusiva do órgão, por sua conta e risco.
Por outro lado, é certo que a análise dos aspectos técnicos da demanda sob análise não está inserido no conjunto de atribuições/competências afetas a e-CJU/PATRIMÔNIO, a qual não possui conhecimento específico nem competência legal para manifestar-se sobre questões que extrapolam o aspecto estritamente jurídico.
III - FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
- PERMISSÃO DE USO -
A permissão de uso constitui instrumento de destinação de bem imóvel de domínio da União a terceiro objetivando a utilização, a título precário, de áreas para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional.
O instituto da permissão de uso de bem imóvel de domínio (propriedade) da União possui previsão no arcabouço legal e normativo. Com efeito, o artigo 22, caput, da Lei Federal nº 9.636, de 15 de maio de 1998, que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, prevê a possibilidade da utilização, a título precário, de áreas dominiais da União para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional:
(...)
"CAPÍTULO I
DA REGULARIZAÇÃO E UTILIZAÇÃO ORDENADA
SEÇÃO VII
Da Permissão de Uso
Art. 22. A utilização, a título precário, de áreas de domínio da União para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional, poderá ser autorizada, na forma do regulamento, sob o regime de permissão de uso, em ato do Secretário do Patrimônio da União, publicado no Diário Oficial da União." (grifou-se)
O Decreto Federal nº 3.725, de 10 de janeiro de 2001, que regulamentou a Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, preceitua em seu artigo 14, parágrafos 1º a 8º, o seguinte:
(...)
"Art. 14. A utilização, a título precário, de áreas de domínio da União será autorizada mediante outorga de permissão de uso pelo Secretário do Patrimônio da União, publicada resumidamente no Diário Oficial.
§ 1º Do ato de outorga constarão as condições da permissão, dentre as quais:
I - a finalidade da sua realização;
II - os direitos e obrigações do permissionário;
III - o prazo de vigência, que será de até três meses, podendo ser prorrogado por igual período;
IV - o valor da garantia de cumprimento das obrigações, quando necessária, e a forma de seu recolhimento;
V - as penalidades aplicáveis, nos casos de inadimplemento; e
VI - o valor e a forma de pagamento, que deverá ser efetuado no ato de formalização da permissão.
§ 2º Os equipamentos e as instalações a serem utilizados na realização do evento não poderão impedir o livre e franco acesso às praias e às águas públicas correntes e dormentes.
§ 3º Constituirá requisito para que se solicite a outorga de permissão de uso a comprovação da prévia autorização pelos órgãos federais, estaduais e municipais competentes para autorizar a realização do evento.
§ 4º Durante a vigência da permissão de uso, o permissionário ficará responsável pela segurança, limpeza, manutenção, conservação e fiscalização da área, comprometendo-se, salvo autorização expressa em contrário, a entregá-la, dentro do prazo, nas mesmas condições em que inicialmente se encontrava.
§ 5º O simples início da utilização da área, ou a prestação da garantia, quando exigida, após a publicação do ato de outorga, independentemente de qualquer outro ato especial, representará a concordância do permissionário com todas as condições da permissão de uso estabelecidas pela autoridade competente.
§ 6º Nas permissões de uso, mesmo quando gratuitas, serão cobrados, a título de ressarcimento, os custos administrativos da União, relacionados direta ou indiretamente com o evento.
§ 7º A Secretaria do Patrimônio da União estabelecerá os parâmetros para a fixação do valor e da forma de pagamento na permissão de uso de áreas da União.
§ 8º A publicação resumida identificará o local de situação da área da União, o permissionário e o período de vigência da permissão."
A Portaria SPU/MPOG nº 1, de 3 de janeiro de 2014, que estabelece normas e procedimentos para a autorização da utilização a título precário, de área de domínio da União mediante outorga de Permissão de Uso, e fixa parâmetros para o cálculo do valor de outorga onerosa e critérios para controle do uso, em seu artigo 2º conceitua "permissão de uso a autorização para utilização, a título precário, de área de domínio da União, sob gestão da SPU, para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional".
A PORTARIA DIRINFRA Nº 48/ANCN, DE 7 DE MARÇO DE 2022, da Diretoria de Infraestrutura da Aeronáutica, aprovou a reedição da Instrução ICA 87-7, que dispõe sobre o "Controle, Administração e Gestão do Patrimônio Imobiliário sob Administração do Comando da Aeronáutica".
A ICA87-7, em seu subitem 9.5.1 conceitua a PERMISSÃO DE USO como a "forma pela qual o COMANDO DA AERONÁUTICA consente na utilização de imóvel ou benfeitoria sob a sua administração, na forma gratuita ou onerosa, para realização de eventos de curta duração, de atividades com vistas à utilidade pública e no interesse da coletividade, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional".
Verifica-se assim, que a permissão de uso caracteriza-se por sua precariedade, podendo ser revogada, sumariamente, a qualquer tempo sem ônus para o Comando da Aeronáutica (COMAER).
De acordo com o subitem 9.5.4 a PERMISSÃO DE USO FORMALIZA-SE MEDIANTE TERMO, sendo que o subitem 9.5.3 estabelece a vigência de até 3 (três) meses, podendo ser prorrogado, por igual período, conforme inciso III do artigo 14 do Decreto Federal nº 3.725, de 10 de janeiro de 2001.
Para melhor ilustrar tal modalidade de destinação de imóvel de domínio da União, reputo relevante citar a lição de José dos Santos Carvalho Filho, abaixo transcrita:
(...)
"16. Bens Públicos
(...)
4. USO PRIVATIVO
(...)
4.2. Permissão de uso
Permissão de uso é o ato administrativo pelo qual a Administração consente que certa pessoa utilize privativamente bem público, atendendo ao mesmo tempo aos interesses público e privado.
O delineamento jurídico do ato de permissão de uso guarda visível semelhança com o de autorização de uso. São realmente muito assemelhados. A distinção entre ambos está na predominância, ou não, dos interesses em jogo. Na autorização de uso, o interesse que predomina é o privado, conquanto haja interesse público como pano de fundo. Na permissão de uso, os interesses são nivelados: a Administração tem algum interesse público na exploração do bem pelo particular, e este tem intuito lucrativo na utilização privativa do bem. Esse é que nos parece ser o ponto distintivo.
Quanto ao resto, são idênticas as características. Trata-se de ato unilateral, discricionário e precário, pelas mesmas razões que apontamos para a autorização de uso.
A questão do prazo e da revogabilidade também se aplica às permissões de uso. Sendo o ato discricionário e precário, pode a Administração revogá-lo posteriormente se para tanto houver razões de interesse público. No entanto, os Tribunais, a nosso ver com razão, têm exigido que o ato revogador tenha motivo bem definido e claro, para não mascarar possível desvio de finalidade em prejuízo do permissionário. Em relação à indenização, no caso de permissão a prazo certo, ou permissão condicionada, a aplicação é a mesma adotada para as autorizações de uso. Aliás, é oportuno registrar que a permissão condicionada de uso tem maior grau de permanência que a permissão simples e muito se aproxima da figura do contrato, passando a confundir-se, em alguns momentos, com a concessão de uso, a ser estudada logo à frente.
O ato de permissão de uso é praticado intuitu personae, razão por que sua transferência a terceiros só se legitima se houver consentimento expresso da entidade permitente. Nesse caso, a transferibilidade retrata a prática de novo ato de permissão de uso a permissionário diverso do que era favorecido pelo ato anterior".
No mesmo sentido preleciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro, verbis:
(...)
"16 Bens Públicos
(...)
16.6. USO DE BEM PÚBLICO POR PARTICULAR
(...)
16.6.3 Uso privativo
(...)
16.6.3.3. Autorização, permissão e concessão
Permissão de uso é o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta a utilização privativa de bem público, para fins de interesse público.
O Decreto-lei nº 9.760/46, ao mencionar, no artigo 64, os institutos hábeis para outorga de utilização de bens imóveis da União, não previa a permissão de uso. Contudo, a Lei nº 9.636/98, no artigo 22, caput, estabelece que a permissão de uso poderá ser outorgada quando se tratar de utilização, a título precário, de áreas de domínio da União para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional. Além disso, o artigo 18, § 2º, da mesma Lei, ao tratar da cessão de uso de bens imóveis da União (v. item 16.6.3.4), prevê que, em caso de cessão de áreas específicas a Estados e Municípios, estes podem permitir o uso das mesmas por terceiros. Tal como disciplinado nesses dispositivos, o instituto enquadra-se no conceito de permissão de uso como ato unilateral e precário em que a utilização do bem público se faz para fins de interesse público. A permissão pode recair sobre bens públicos de qualquer espécie.
Sendo ato precário, revela-se mais adequado nos chamados usos anormais em que a utilização privativa, embora conferida com vistas a fim de natureza pública, está em contraste com a afetação do bem ou com sua destinação principal. É o que ocorre, principalmente, nos casos de uso privativo incidente sobre bens de uso comum do povo. É precisamente esse contraste do uso privativo com a afetação que exige seja imprimida precariedade ao ato de outorga.
Aliás, o fato de tratar-se de bem destinado, por sua natureza ou destinação legal, ao uso coletivo, impede que o uso privativo seja permitido ou autorizado para fins de interesse exclusivo do particular; embora seja assegurada, com a permissão, determinada vantagem ao usuário, não auferida pela generalidade dos indivíduos, o uso por ele exercido deve proporcionar algum benefício de caráter geral. Por essa razão, também, embora o vocábulo permissão dê a ideia de faculdade que pode ser ou não exercida, na realidade o permissionário se obriga a utilizar o bem para o fim predeterminado, sob pena de, não o fazendo, ser-lhe retirada a permissão.O que acaba de ser exposto permite ser estabelecida mais nítida comparação entre autorização e permissão de uso. Ambas têm a natureza de ato administrativo unilateral, discricionário e precário. Nas duas hipóteses, o uso pode ser gratuito ou oneroso, por tempo determinado (permissão ou autorização qualificada) ou indeterminado (permissão ou autorização simples). Três diferenças podem ser assinaladas, em face do direito positivo brasileiro:
1.enquanto a autorização confere a faculdade de uso privativo no interesse privado do beneficiário, a permissão implica a utilização privativa para fins de interesse coletivo;2.dessa primeira diferença decorre outra, relativa à precariedade. Esse traço existe em ambas as modalidades, contudo é mais acentuado na autorização, justamente pelas finalidades de interesse individual; no caso da permissão, que é dada por razões de predominante interesse público, é menor o contraste entre o interesse do permissionário e o do usuário do bem público;3.a autorização, sendo dada no interesse do usuário, cria para este uma faculdade de uso, ao passo que a permissão, sendo conferida no interesse predominantemente público, obriga o usuário, sob pena de caducidade do uso consentido".
Neste sentido a lição de Lucas Rocha Furtado em sua obra Curso de Direito Administrativo, verbis:
"Capítulo 14
Bens públicos
(...)
14.10 Delegação de uso
(...)
14.10.2 Permissão de Uso
(...)
Feitos esses esclarecimentos, podemos definir a permissão de uso como meio pelo qual o poder público discricionariamente consente em que bem público possa ser usado, em caráter privado e de modo continuado, por particular.
Perfilhando o mesmo entendimento o ensinamento de Floriano de Azevedo Marques Neto, litteris:
(...)
"Capítulo 3
Regime Jurídico dos bens públicos
(...)
3.4.1.2 Permissão
(...)
96. De nossa parte, entendemos que a permissão é um instrumento bastante dúctil, podendo tanto se apresentar com uma feição próxima à autorização (quando for veiculada por ato administrativo unilateral, discricionário e precário), como pode assumir configuração qualificada, quando adquire maior estabilidade, é outorgada por prazo certo e, destarte, assume configuração negocial que a aproxima da concessão de uso.
97. A permissão assegura ao permissionário o uso especial e individual do bem público e gera direitos subjetivos defensáveis pela vias judiciais (até ações possessórias). Em regra, o instituto jurídico da permissão não confere exclusividade de uso (característica própria da concessão), mas, em caráter excepcional, pode ser deferida com privatividade de alguns interessados sobre outros, desde que tal privilégio conste e cláusula expressa e encontre justificativa legal. Dada a precariedade em regra aplicável ao instituto, a permissão não dá ao permissionário um direito subjetivo pleno ao uso, embora lhe assegure direito oponível contra terceiros, mas não plenamente contra a Administração.
98. A permissão pode recair sobre qualquer espécie de bens. E pode ser prestante às mais distintas aplicações. Em geral, a permissão se aplica a usos privativos não conformes à rela destinação do bem, mas compatíveis com ela, como: bancas de jornais em ruas, mesas e cadeiras dispostas na calçada em frente a restaurantes e bares. Pode, porém, ser utilizada para conferi o direito de uso privativo absolutamente coincidente, portanto conforme a destinação do bem, como ocorre com as permissões de posições nos mercados.
Nesta senda, coloca-se a questão de saber se a permissão há de ter ou não por objeto uma utilização de interesse público, o que a diferenciaria da autorização, quando esta se prestasse a um uso de interesse exclusivo do particular. Como já dissemos, deve existir algum interesse coletivo a ser efetivado pela permissão. Todavia, certamente para postular ou aceita a permissão, o particular deve identificar algum interesse individual, privado, em fazê-lo. Segue, porém, ser muito difícil estabelecer uma escala de predominância do interesse que seja mais relevante.
- DA MODALIDADE LICITATÓRIA ADOTADA -
Quanto à modalidade licitatória, o órgão assessorado adotou a Concorrência.
Esta modalidade é definida em razão do valor da contratação e também é aplicável em razão da natureza do objeto, independentemente do valor, conforme ensina Fernanda Marinela[1]:
Concorrência
Modalidade licitatória genérica, precedida de ampla divulgação, da qual podem participar quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas no instrumento convocatório (art. 22, § 1º, da Lei n. 8.666/93).
Essa modalidade licitatória pode ser exigida em razão de dois critérios: valor e natureza do objeto. No que tange ao valor, a concorrência serve para contratos de valores altos, conforme limites previstos no art. 23 da Lei n. 8.666/93 atualizados pelo Decreto n. 9.412, de 18-06-2018, que exige essa modalidade para os contratos de obras e serviços de engenharia nos valores superiores a R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais). Para outros bens e serviços que não os de engenharia, a concorrência deve ser utilizada nos valores superiores a R$ 1.430.000,00 (um milhão quatrocentos e trinta mil reais).
Todavia, a concorrência também é obrigatória em razão da natureza do objeto, independentemente do valor do negócio, nos seguintes casos:
1. Nas compras e alienações de bens imóveis. Saliente-se que, no caso de alienação de bens imóveis, decorrentes de decisão judicial e de dação em pagamento, será possível a escolha de leilão, alternativa atribuída ao administrador no art. 19 da Lei n. 8.666/93;
2. Nas concessões de direito real de uso. É o contrato pelo qual a Administração transfere, como direito resolúvel, o uso remunerado ou gratuito de terreno público ou espaço aéreo que o recobre para que seja utilizado para fins específicos por tempo certo ou por prazo indeterminado (art. 7º, DL n. 271/67). O direito por ela instaurado é transmissível por ato inter vivos ou causa mortis, assim como os demais direitos reais;
O Decreto-Lei nº 9.760/46, que dispõe sobre os bens imóveis da União, refere-se expressamente à figura da concorrência pública, logo, do que se infere lícita a adoção desta modalidade:
Art. 95. Os imóveis da União não aplicados em serviço público e que não forem utilizados nos fins previstos nos itens I e II do art. 86, poderão ser alugados a quaisquer interessados.
Parágrafo único. A locação se fará, em concorrência pública e pelo maior preço oferecido, na base mínima do valor locativo fixado.
Art. 96. Em se tratando de exploração de frutos ou prestação de serviços, a locação se fará sob forma de arrendamento, mediante condições especiais, aprovadas pelo Ministro da Fazenda.
Parágrafo único. Salvo em casos especiais, expressamente determinados em lei, não se fará arrendamento por prazo superior a 20 (vinte) anos. (Redação dada pela Lei nº 11.314, de 2006)
(grifos e destaques)
No mesmo sentido é a orientação normativa desta e-CJU Especializada, verbis:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA E-CJU/PATRIMÔNIO Nº 06/2023
PATRIMÔNIO DA UNIÃO. ARRENDAMENTO DE IMÓVEL DA UNIÃO JURISDICIONADO ÀS FORÇAS ARMADAS. CABIMENTO. PARECER Nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU E DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO Nº 0192/2011 (NUP 00400.014449/2008-16). COMPETÊNCIA: DE TOMADA DE DECISÃO [art. 18 da Lei nº 9.636/1998 e com os artigos 95 e 96, do Decreto-lei nº 9.760/1946, conforme Parecer DECOR nº 010/2011 (NUP 00400.014449/2008-16), ratificado pelo Despacho CGU nº 0192/2011, e aprovado pelo Advogado-Geral da União, em 28/03/2011]; E DE EXECUÇÃO CONTRATUAL (art. 1º, § 1º da Portaria SPU/ME nº 8.678, de 30 de setembro de 2022). ADOÇÃO DE LICITAÇÃO NA MODALIDADE DE CONCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DAS NORMAS INTERNAS EDITADAS NO ÂMBITO DAS RESPECTIVAS FORÇAS (Exército: Decreto-lei nº 1.310/1974 e Decreto nº 77.095/1976; Aeronáutica: Decreto-lei nº 1.252/1972 e Decreto nº 84.905/1980; Marinha: Decreto n° 20.923/1932 e Decreto nº 94.600/1987) E DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO POSTOS NA INSTRUÇÃO NORMATIVA SPU/ME Nº 67 DE 20 DE SETEMBRO DE 2022.
1. Nos termos do PARECER Nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU e do DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO Nº 0192/2011 (NUP 00400.014449/2008-16) é cabível a CESSÃO DE USO SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO de imóvel da União jurisdicionados às Forças Armadas, observada a delegação de competência em vigor.
2. O entendimento fixado na Orientação Normativa CNU/CGU nº 01/2016 e no Parecer-Plenário nº 01/2016/CNU-Decor-CGU/AGU (NUP 00402.000662/201541) NÃO SE APLICA aos procedimentos cujo objeto é a cessão de uso sob o regime de arrendamento de imóvel da União, com vistas à obtenção de receitas visando exploração de frutos ou prestação de serviços acessórios. Ditas manifestações, de observância obrigatória no âmbito da CGU/AGU, têm aplicação restrita aos casos em que se busca a contratação da prestação de serviços “de apoio”, na forma do art. 20 da Lei nº 9.636/1998 c/c art. 12 do Decreto nº 3.725/1998).
3. A literalidade do art. 1º da Lei nº 10.520/2002 e do art. 6º, XIII e XLI da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021), limita a utilização do pregão à “aquisição de bens e serviços comuns”, assim considerados inclusive aqueles que podem ser licitados “por meio de especificações usuais no mercado”.
4. A concorrência é modalidade de licitação obrigatória para a CESSÃO DE USO SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO de imóvel da União, por disposição expressa do parágrafo único do art. 95, do Decreto-Lei 9.760 de 05 de setembro de 1976, aplicável na forma do art. 192 da Lei 14.133/21 e art. 1º do Decreto 77.095/76.
Referências: PARECER n. 00146/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP 64000.023374/2022-08) e PARECER n. 00015/2023/CJU-PE/CGU/AGU (NUP 67223.016074/2022-38)
Os destaques não constam do original
Ressalto que a orientação normativa acima foi acolhida pelo órgão consulente, o qual, no ínicio, havia adotado a modalidade de pregão na origem, modificando-o para a modalidade de concorrência, como orientado.
- DA AVALIAÇÃO DO IMÓVEL E ELABORAÇÃO DO CONTRATO -
Por outro lado, convém relembrar que a avaliação prévia é indispensável, com a finalidade de se conhecer o valor exato do imóvel que se pretende arrendar, de modo a se preservarem os interesses da Administração. A avaliação se consolida na confecção de um laudo que tanto pode ser assinado por um único avaliador ou por uma comissão de avaliação.
Conforme noticiado no relatório, há laudo de avaliação realizado em 28/03/2023 feito pela área técnica do órgão. Trata-se de matéria técnica, infenso à atuação jurídica, devendo os responsáveis pela declaração assumirem a responsabilidade pelo fato declarado.
- DA SUSTENTABILIDADE AMBIENTAL -
É de extrema relevância que a autoridade assessorada sempre observe, na contratação, as diretrizes de sustentabilidade ambiental. Com efeito, as contratações da Administração Pública deverão contemplar os critérios da sustentabilidade ambiental, tendo por fundamento, a Constituição Federal, a Lei nº 14.133, compromissos internacionais assumidos pelo Estado Brasileiro, e outras legislações pertinentes, sem perder de vista os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Nesse contexto, relembra-se que o art. 3º da Lei nº 8.666/1993, com redação que lhe foi dada pela Lei nº 12.349/2010, elegeu como um dos objetivos da licitação “a promoção do desenvolvimento nacional sustentável”, sendo que o Decreto nº 7.746, de 05 de junho de 2012, que o regulamentou, estabeleceu critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela administração pública federal, além de instituir a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP.
Por outra quadra, também importa orientar no sentido de que se observem os critérios introduzidos pela Instrução Normativa SLTI/MP Nº 1, de 19 de janeiro de 2010, que trata da sustentabilidade ambiental na aquisição de bens e contratação de serviços pela Administração Federal direta, autárquica e fundacional.
Advirta-se, entretanto, que a adoção de critérios ambientais dependerá do objeto da contratação. Sendo assim, o gestor público deve avaliar, ainda na fase interna da licitação, se é possível adotar critérios de sustentabilidade da contratação. Tal decisão deve ser motivada com base em critérios técnicos.
Trata-se, novamente, de matéria técnica, infensa à atividade jurídica, todavia, a questão deve ser melhor fundamentada, bem como a área técnica certificar-se se a atividade prescinde de licenciamento específico, antes do fim da fase interna.
- DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO -
AUTORIZAÇÃO PARA ABERTURA DA LICITAÇÃO
Consta nos autos o documento que autoriza a abertura do processo de contratação com a realização dos atos necessários à futura abertura da fase externa da licitação com a publicação do edital e dos documentos que o compõem.
TITULARIDADE DO IMÓVEL
Constitui medida de precaução, na fase de planejamento da contratação, verificar a titularidade do bem. Significa dizer, é importante perquirir se a União é a legítima proprietária do imóvel , o que se dá por meio da certidão emitida pelo competente Registro de Imóveis, relativa à matrícula do imóvel. Afora isso, é necessário que o órgão verifique se o bem lhe foi devidamente entregue pela Superintendência do Patrimônio da União, a quem incumbe gerenciar o patrimônio da União.
No caso concreto, encontra-se nos autos documento comprobatório da responsabilidade do órgão sobre o imóvel onde será realizado o objeto da licitação.
DESIGNAÇÃO DO AGENTE DE CONTRATAÇÃO E DA EQUIPE DE APOIO
A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação (art. 8º da Lei nº 14.133/2021).
O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio (§ 1º do art. 8º da Lei nº 14.133/2021).
Não encontramos nos autos a portaria de designação do agente de contratação e nem da equipe de apoio. Da mesma forma, também não localizamos a nomeação da equipe de planejamento de contratação, já que as que constam nos documentos acostados na sequencia 1 do sistema sapiens (Documento: DESIGNAÇÃO DA EQUIPE DE PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO - Página 7 do processo nº 672220050142023-81) parece não se referirem ao objeto da presente contratação.
ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR - ETP
O Estudo Técnico Preliminar – ETP da contratação deve conter, de forma fundamentada, a descrição da necessidade da contratação, com especial atenção à demonstração do interesse público envolvido. Também é preciso que sejam abordadas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação.
O artigo 18, § 1º, da Lei nº 14.133, de 2021, apresenta os elementos que devem ser considerados na elaboração do ETP:
§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:
I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;
II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;
III - requisitos da contratação;
IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;
V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;
VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;
VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;
VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação;
IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;
X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;
XI - contratações correlatas e/ou interdependentes;
XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;
XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.
É certo que o ETP deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII, acima, conforme expressamente exigido pelo § 2º da referida norma. Quando não contemplar os demais elementos previstos no art. 18, §1º, deverá a Administração apresentar as devidas justificativas. No tocante ao inciso XII, o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU apresenta diversas orientações jurídicas, a serem consultadas e observadas sempre que incidentes ao caso concreto.
No caso, consta nos autos o Estudo Técnico Preliminar conforme demonstrado no relatório.
ANÁLISE DE RISCOS
A fase preparatória do processo licitatório inclui a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual, conforme determina o art. 18, inciso X, da Lei nº 14.133, de 2021.
Consta nos autos o mapa de riscos (fls. 64-70) com a identificação das situações que podem interferir negativamente tanto na fase de planejamento da contratação como na de gestão do contrato. Foram, também, indicadas as medidas preventivas e de mitigação dos riscos com a devida identificação dos responsáveis. Em se tratando de documento essencialmente técnico, não cabe a esta Consultoria tecer maiores considerações sobre o mérito do conteúdo do documento, razão pela qual não se vislumbra falha no que diz respeito ao atendimento do comando normativo.
PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS
Conforme se extrai do caput do artigo 18 da Lei nº 14.133, de 2021, a fase preparatória da licitação deve compatibilizar-se também com as leis orçamentárias.
A existência de disponibilidade orçamentária com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa é uma imposição legal. Nesse ponto, convém citar o artigo 10, inciso IX, da Lei 8.429, de 1992, e o art. 105, da Lei nº 14.133, de 2021:
Lei nº 8.429, de 1992
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
(...)
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
(...)
Lei nº 14.133, de 2021
Art. 105. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro.
(grifou-se)
Cabe também alertar para que, caso se trate de criação ou expansão de ação governamental que acarrete aumento da despesa, seja anexada a estimativa do impacto orçamentário no exercício e nos dois subsequentes, bem como a declaração sobre a adequação orçamentária e financeira para fazer face às despesas, em conformidade com as normas constantes dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal.
Atente-se que compete ao órgão verificar, previamente ao envio dos autos para análise do órgão de assessoramento jurídico, a aplicabilidade da Orientação Normativa nº 52 do Advogado-Geral da União, a fim de dispensar a necessidade da declaração acerca dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 2000:
"As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da lei complementar nº 101, de 2000".
Verifica-se a juntada de Declaração de Disponibilidade Orçamentária firmada pela autoridade consulente, muito embora, sabe-se que em caso como dos autos, em que o contrato é de receita, a declaração deverá ser acostada com outros contornos.
ANÁLISE DAS MINUTAS DO EDITAL E SEUS ANEXOS
Considerações gerais
As minutas do Edital, do Projeto Básico (Termo de Referência conforme denominado) e do Termo de Contrato foram elaboradas a partir dos modelos da AGU. A respeito das minutas, e considerando que a presente análise tem caráter eminentemente jurídico, ressalto o que segue:
Ademais, relevante recomendar ao órgão verificar a adequação entre o termo de referência e demais anexos, o edital e o termo de contrato, tendo em conta eventuais divergências que caracterizem meros erros materiais (p. ex., prazos diferentes para a mesma situação, remissões incorretas a outros itens), que porventura escapem ao crivo da análise jurídica.
Passo, a seguir, a analisar cada um desses instrumentos e, se for o caso, recomendar as alterações necessárias.
PROJETO BÁSICO (TERMO DE REFERÊNCIA CONFORME MODELO DA AGU DISPONIBILIZADO, COMPLEMENTADO POR SEUS ANEXOS)
O projeto básico deve contemplar as exigências do artigo 6º, XXV, da Lei nº 14.133, de 2022:
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
(...)
XXV - projeto básico: conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:
a) levantamentos topográficos e cadastrais, sondagens e ensaios geotécnicos, ensaios e análises laboratoriais, estudos socioambientais e demais dados e levantamentos necessários para execução da solução escolhida;
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a evitar, por ocasião da elaboração do projeto executivo e da realização das obras e montagem, a necessidade de reformulações ou variantes quanto à qualidade, ao preço e ao prazo inicialmente definidos;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e dos materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como das suas especificações, de modo a assegurar os melhores resultados para o empreendimento e a segurança executiva na utilização do objeto, para os fins a que se destina, considerados os riscos e os perigos identificáveis, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
d) informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos construtivos, de instalações provisórias e de condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendidos a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, obrigatório exclusivamente para os regimes de execução previstos nos incisos I, II, III, IV e VII do caput do art. 46 desta Lei;
Considerando que o projeto básico/termo de referência é composto por elementos técnicos, esta Consultoria Jurídica não possui competência para aferir se estão presentes, no caso concreto, todos os elementos exigidos pela lei. Portanto, recomenda-se que o setor técnico do órgão assessorado verifique se todos os elementos técnicos acima estão presentes no termo de referência, seja no corpo principal do documento ou em seus anexos, incluindo o que eventualmente esteja faltando, inclusive observar se para as montagens que serão feitas, é exigido ART (possívem enquadramento como serviço de engenharia).
A seguir, faremos algumas recomendações para o aperfeiçoamento do Termo de Referência 113/2023 elaborado (Documento: Adequação do TERMO DE REFERÊNCIA do PAG 67222.0050142023-81 da licitaç... - Página 216 do processo nº 672220050142023-81 - Hash MD5: a14e5bf8ed84ba149f9d860b6f0579aa), mas limitadas aos aspectos jurídicos do documento.
4.1.3 Ainda sobre o descarte de resíduos sólidos, nos termos do Decreto nº 10.936/2022, devem ser observados os seguintes pontos: a) realizar a separação dos resíduos recicláveis descartados por todo o público, disponibilizando lixeiras adequadas à classificação de cada residuo e a coleta seletiva do papel para reciclagem, promovendo sua destinação às associações e cooperativas dos catadores de materiais recicláveis ou outra forma de destinação adequada, quando for o caso; b) os resíduos sólidos reutilizáveis e recicláveis devem ser acondicionados adequadamente e de forma diferenciada, par a fins de disponibilização ao sistema de coleta seletiva ou logística reversa porventura estabelecido
MINUTA DO EDITAL
Em relação à minuta do edital (MINUTA DE EDITAL E ANEXO_ASS ACI E OD - Página 243 do processo nº 672220050142023-81 - Hash MD5: 9649d6ee0407e1b26398cdb36e2fe60e), cabe esclarecer:
MINUTA DO TERMO DE CONTRATO
(Documento: MINUTA DE EDITAL E ANEXO_ASS ACI E OD - Página 263 do processo nº 672220050142023-81 - Hash MD5: 9649d6ee0407e1b26398cdb36e2fe60e)
Quanto à minuta, tem-se:
IV - CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência do ajuste, opina-se pela possibilidade jurídica do prosseguimento do presente processo, desde que cumpridos os pontos resumidamente elencados nos parágrafos acima concomitantemente negritados e sublinhados ( 32 a 36, 42, 54, 55, 58, 59, 60 e 62).
É o parecer.
Eventuais dúvidas ou dificuldades para a adoção do recomendado deverão ensejar consulta específica a esta Consultoria.
Somente após o acatamento das recomendações emitidas ao longo do parecer, ou após seu afastamento, de forma motivada, consoante previsão do art. 50, VII, da Lei de Processo Administrativo (Lei nº 9.784, de 1999), e conforme já alertado nas considerações preliminares desta manifestação, será possível dar-se o prosseguimento do feito, nos seus demais termos, sem a necessidade de retorno para nova manifestação desta unidade jurídica, nos termos do Enunciado BPC nº 5, da AGU.
Ressalta-se, por fim, que a presente manifestação se limita à análise jurídica da fase interna do processo licitatório, recomendando-se, em sua fase externa, o atendimento integral ao Edital e à legislação que rege a matéria.
Feito tais registros, ao protocolo da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (e-CJU/PATRIMÔNIO) para restituir o processo a Base Aérea de Natal, Organização Militar (OM) do Comando da Aeronáutica (COMAER), para ciência desta manifestação jurídica, objetivando a adoção da(s) providência(s) pertinente(s).
Brasília, 28 de setembro de 2023.
PATRÍCIA KARLLA BARBOSA DE MELLO
ADVOGADA DA UNIÃO
Chave de acesso ao Processo: 08571530 - https://supersapiens.agu.gov.br
Notas