ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

PARECER n. 00788/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

NUP: 64099.007496/2022-05

INTERESSADOS: COMANDANTE DA 4ª COMPANHIA DE ENGENHARIA DE COMBATE MECANIZADA - 4ª CIA E CMB MEC

ASSUNTOS: CONCORRÊNCIA E OUTROS

EMENTA:DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO.  GESTÃO E GOVERNANÇA DO PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO DA UNIÃO. CESSAO DE USO ONEROSO SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO. IMOVEL JURISDICONADO AO COMANDO DO EXERCITO. LICITACAO. CONCORRENCIA. REGIME DA LEI Nº 14.133, DE 2021.

RELATORIO

Trata-se de processo administrativo eletrônico oriundo da a 15ª. Brigada de Infantaria Mecanizada — 15ª. Bda Inf Mec, Organização Militar do Exército Brasileiro,   visando à realização de licitação, mediante concorrência pública, para a formalização de contrato de cessão de uso onerosa sob o regime de arrendamento de imóvel da União jurisdicionado ao Comando do Exército localizado na rua 25 de agosto nº 285, centro, Município de Cascavel, Estado do Paraná, nos termos da Lei n° 14.133/2021, e da Portaria - DEC/C Ex n° 200, de 3 de dezembro de 2020.  

A finalidade da licitação constitui a cessão de uso da área com 865,91 m2 onde se encontra instalado complexo de piscina aquecida e coberto da Organização Militar para terceiros, para prática de natação, conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas no edital e seus anexos.

Os autos foram encaminhados para este NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO, Órgão consultivo integrante da estrutura da Advocacia-Geral da União competente para assessorar o Órgão consulente, com fulcro na Lei Complementar nº 73, de 1993, artigo 8-F da Lei nº 9.028, de 12 de abril de 1995, e na Portaria Normativa AGU nº 72, de 07 de dezembro de 2022 encontrando-se instruído com os seguintes principais documentos lançados no sistema SAPIENS:

a) Estudo Técnico Preliminar  -    seq. 2  - fls. 26;

b) Laudo de avaliação:                  -  seq. 2  a partida da fl. 36 e  Seq. 3;

c)   Seq. 4    -    a partir da fl. 5 - PARECER N2  051-2023-SSAI/DPIMA 30 de junho de 2023. NUP/SSAI: 64483.000051/2023-33 elaborado pela Subseção de Avaliação de Imóveis da DPIMA e visa A análise do Laudo de Avaliação n° 23052 — CRO 5, elaborado pelo corpo técnico da Comissão regional de Obras/CRO 5, e encaminhado pelo Chefe do Estado-Maior do 4° Grupamento de Engenharia, por meio do DIEx n° 4061-SPI/4° Gpt E, de 23 de junho de 2023, referente à avaliação da piscina do imóvel de NOCAD PR 05-0173B0163,  Area  do imóvel de 865,91 m2; com a finalidade de arrendamento;

d) Seq. 4 – a partir da fl. 13 - PARECER N-2 060-2023-SSAI/DPIMA -  26 de julho de 2023 - NUP/SSAI: 64483.000060/2023-24 elaborado pela Subseção de Avaliação de Imóveis da DPIMA e visa A análise do Laudo de Avaliação n° 23052 — CRO 5, elaborado pelo corpo técnico da Comissão regional de Obras/CRO 5, e encaminhado pelo Chefe do Estado-Maior do 40 Grupamento de Engenharia, por meio do DIEx n° 4790-SPI/4° Gpt E, de 20 de julho de 2023, referente A avaliação da piscina do imóvel de NOCAD PR 05-0173B0163, área do imóvel de 865,91 m2; com a finalidade de compor processo de aluguel;

e) Minuta do Edital  -  Seq. 5 – a partir da fl. 4;

f) Projeto básico.    -   Seq. 6 – a partir da fl. 8

FEITO O BREVE RELATO, PASSO A OPINAR.

FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO

A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio e conclusivo dos textos das minutas.

Nossa função é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

Importante salientar, que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.

De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.

De outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências.  Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos, bem como, os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a nosso ver, óbice ao prosseguimento do feito.

É nosso dever salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações.   Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.

Conforme BPC n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU edição de 2016:

"A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento."

ANALISE JURIDICA

 DA GESTÃO E UTILIZAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS

Antes do exame do procedimento licitatório propriamente dito, convém tecer algumas considerações sobre os bens públicos pertencentes ao acervo patrimonial da União.

Os bens públicos, assim considerados aqueles previstos no art. 98 a 103 do Código Civil Brasileiro vigente,  são os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno, divididos entre os de uso comum do povo, de uso especial e dominicais, sendo particulares todos os demais:

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Art. 99. São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.

Integram, deste modo, o acervo material e imaterial das pessoas jurídicas de direito público, devendo ser administrados, zelados, conservados pelos respectivos entes a que pertencerem, traduzindo a função administrativa típica de gestão dos bens desta natureza, que é regulada por normas de direito público específicas, disciplinadoras das hipóteses de uso desses bens, pela Administração e pelos particulares.

De um modo geral, a União pode alugar, ceder ou aforar os imóveis a ela pertencentes, salvo quando utilizados no serviço público, pois neste caso encontrará óbice intransponível no art. 64 do Decreto-lei nº 9.760, de 05 de setembro de 1.946, in verbis:

Art. 64. Os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados, aforados ou cedidos.

§ 1º A locação se fará quando houver conveniência em tornar o imóvel produtivo, conservando porém, a União, sua plena propriedade, considerada arrendamento mediante condições especiais, quando objetivada a exploração de frutos ou prestação de serviços.

§ 2º O aforamento se dará quando coexistirem a conveniência de radicar-se o indivíduo ao solo e a de manter-se o vínculo da propriedade pública.

§ 3º A cessão se fará quando interessar à União concretizar, com a permissão da utilização gratuita de imóvel seu, auxílio ou colaboração que entenda prestar.

A primeira ilação que  se extrai é que os bens públicos, em regra, somente poderão ter sua posse transferida, a título gratuito ou oneroso, se não estiverem destinados a serviço, ou estabelecimento da Administração Pública, tampouco poderão ser utilizados em fim diferente daquele prescrito no termo de entrega, sob pena de responsabilidade do chefe da repartição, estabelecimento ou serviço federal ao qual se encontra jurisdicionado.

Com o advento da Lei nº 9.636, de 1998, artigo 20,  regulamentado pelo artigo 12 do  Decreto nº 3.725 , de 10 de janeiro de 2001, passou-se a admitir utilização de uso de bem público por terceiros, onerosa ou gratuitamente, em fim diverso da sua destinação inicial, na condição de que as atividades a serem exploradas fossem consideradas como de apoio e necessárias ao desempenho da atividade do órgão .

Por outro lado, para que ocorra a transferência da posse do imóvel público, não utilizado em serviço público, é necessário que seja utilizada uma das modalidades previstas no Decreto-Lei nº 9.760, de 1946 (art. 64), em consonância com o art. 18, da Lei nº 9.636, de 1998, ou seja, aforamento, locação ou cessão, sendo que esta última pode ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no Decreto –Lei nº 217, de 1967 (§ 1º, do art. 18, da Lei nº 9.636 de 15 de maio de 1988).

DA CESSAO DE USO SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO. NORMAS APLICAVEIS

A cessão de uso sob o regime de arrendamento está prevista nos artigos 64 conjugado com o 96, ambos do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, e pode incidir sobre bens imóveis não afetados ao serviço público:

Art. 96. Em se tratando de exploração de frutos ou prestação de serviços, a locação se fará sob forma de arrendamento, mediante condições especiais, aprovadas pelo Ministro da Fazenda.

Parágrafo único. Salvo em casos especiais, expressamente determinados em lei, não se fará arrendamento por prazo superior a 20 (vinte) anos.

O instituto jurídico tem com finalidade, portanto, a exploração de frutos ou prestação de serviços.

Existe no nosso ordenamento jurídico, ainda, disposição expressa sobre o arrendamento de imóvel da União, nos moldes do Decreto-Lei nº 1.310, de 1974 e de Decreto n° 77.095 de 30.01.1976 que, de forma específica, autorizam o Ministério do Exército a arrendar imóveis ou parcela destes de propriedade da UNIÃO,  sob a sua jurisdição.

Vejamos, então, o que prescreve o  Decreto nº 77.095, de 1976:  

"Art. 1º. Fica o Ministério do Exército autorizado a ceder, sob o regime de arrendamento, imóveis ou parte deles, que estejam sob a sua jurisdição, por prazo a ser fixado, de conformidade com os interesses do Exército.

 Parágrafo único. A cessão será efetivada mediante contrato em que constarão, obrigatoriamente, as condições a serem estabelecidas pelo Ministro do Exército.

Art. 2º. A renda mensal dos aluguéis de arrendamentos será recolhida ao Fundo do Exército, na forma do disposto no artigo 2º, item II, do Decreto-lei nº 1.310, de 8 de fevereiro de 1974."

grifo nosso

O  Decreto-Lei nº 1.310, de 8 de fevereiro de 1974,  por sua vez, estabelece:

"Art. 2º Constituirão receitas do Fundo do Exército:

(...)

II - para outras aplicações, constituindo uma reserva de contingência:    (Vide Lei nº 6.695, de 1979)

(...)

d) as rendas provenientes de exploração, inclusive arrendamento, de imóveis jurisdicionados ao Ministério do Exército, devendo, no último caso, ser comunicada a ocorrência ao órgão próprio responsável pelo patrimônio da União;

(...)"

grifos nossos

Como se denota, o Decreto nº 77.095, de 30 de janeiro de 1976, ao regulamentar o dispositivo do Decreto-Lei supra, explicitou a autorização ao Exército para ceder, sob o regime de arrendamento, imóveis ou parte deles, que estejam sob sua jurisdição por prazo a ser fixado,  de acordo com os interesses do Exército.

Assim, na esfera normativa de competência do Exército, expediu-se a PORTARIA - C Ex Nº 1.041, de 13 de outubro de 2020,  do Comandante do Exército, que aprovou as Instruções Gerais para a Utilização do Patrimônio Imobiliário da União administrado pelo Comando do Exército (EB10-IG-04.004), 2ª Edição, 2020, bem como a PORTARIA - DEC/C Ex Nº 200, de 3 de dezembro de 2020, do Chefe do Departamento de Engenharia e Construção, que aprovou as Instruções Reguladoras para a Utilização do Patrimônio Imobiliário da União Administrado pelo Comando do Exército, (EB50-IR-04.003).

Na sequência, se reproduz alguns dispositivos da PORTARIA - C Ex Nº 1.041, DE 13 de outubro de 2020 do Comandante do Exército relacionados ao tema em foco:

Art. 3º Dentre as formas de utilização em finalidade complementar de um imóvel ou benfeitoria, previstas nos dispositivos legais citados no art. 1º destas IG, aplicam-se ao Comando do Exército as seguintes:

I - locação;

II - arrendamento;

III - cessão de uso para exercício de atividades de apoio;

IV - permissão de uso; e

V - concessão de direito real de uso resolúvel (CDRUR).

"Parágrafo único. A forma de utilização de que trata o inciso III deste artigo será concedida exclusivamente para o exercício de atividades de apoio necessárias ao desempenho da OM a que o imóvel foi entregue, a seguir relacionadas:" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"I - barbearia em OM e salão de beleza nas vilas militares;" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"II - alfaiataria, sapateiro, boteiro, engraxate, confecção e venda de uniformes e de artigos militares; " (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"III - padaria, lanchonete, restaurante, mercearia, supermercado, loja de conveniência, loja de souvenir, lavanderia, estabelecimento para atividades físicas e posto de abastecimento de combustível;" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"IV - estabelecimento de fotografia e filmagem;" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"V - papelaria, livraria, banca de revistas e gráfica em estabelecimento de ensino, OM de saúde e vilas militares; " (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"VI - ótica e farmácia em OM de saúde e vilas militares;" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"VII - posto de atendimento bancário ou para financiamento, empréstimo, empreendimentos habitacionais, consórcio e atividades correlatas e voltadas à assistência de militares e de civis; " (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"VIII - creche pré-escolar, escolas de ensino infantil, fundamental e médio e cursos preparatórios para as carreiras militares;" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"IX - promoção de intercâmbio social, recreativo, cultural, educacional, assistencial e cívico, primordialmente entre militares/familiares e os demais segmentos da sociedade;" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"X - antena de telefonia móvel;" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"XI - estabelecimento comercial de artigos náuticos, marítimos, esportivos, agropecuários, de equitação, como vestimentas, arreamentos, acessórios para os esportes equestres e suplementos veterinários, e para a alimentação equina;" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"XII - equipamentos provedores de internet;" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"XIII - estrutura para geração de energia renovável;" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"XIV - posto dos correios e telégrafos;" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"XV - central de atendimento à saúde;" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"XVI - postos de atendimento da Fundação Habitacional do Exército (FHE); e" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"XVII - postos de atendimento da POUPEX." (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"Art. 3º-A Os bens imóveis não utilizados nas finalidades militar ou complementar poderão ser utilizados em apoio às demais forças singulares, forças auxiliares, órgãos da administração pública federal direta e indireta, dos Estados e dos Municípios e de suas entidades delegadas e de entidades civis de reconhecido interesse militar, desde que haja consentimento do Comandante do Exército (Cmt Ex)." (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"Art. 3º-B As formas de utilização em atividade complementar descritas nos art. 3º e 3º-A podem ser realizadas na forma onerosa e não onerosa." (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"Parágrafo único. No caso da forma onerosa, as contrapartidas podem ser financeiras (recolhimento de Guia de Recolhimento da União – GRU) e não financeiras." (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"Art. 3º-C Para os casos de utilização em atividade complementar na forma onerosa com contrapartidas não financeiras, essas poderão ocorrer por meio de:" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"I - obrigação de construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União de interesse da Segurança Nacional, admitida a contrapartida em imóveis da União que não sejam objeto da cessão; e" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"II - contrapartida por meio de fornecimento de bens móveis de interesse do Exército Brasileiro das diversas classes de material, somente para os casos de arrendamento." (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

(...)

Art. 5º São condições para utilização de imóvel em finalidade complementar:

I - estar regularizado quanto à efetividade da posse, ao Título de Transferência (TT), ao Título de Propriedade (TP) e ao Termo de Entrega e Recebimento (TER);

II - inexistirem processos judiciais ou administrativos sobre a área proposta do imóvel a ser cedida;

III - estar desocupado;

IV - inexistir previsão de sua utilização futura; e

V - inexistirem ônus reais.

Parágrafo único. Excepcionalmente, poderá ser aceito o TER Provisório ou a Ficha Cadastro do imóvel emitida pelo Sistema de Gerenciamento dos Imóveis de Uso Especial da União (SPIUnet).

grifos nossos

No que se refere às competências para atuar no campo da cessão de uso, destaca-se:

DAS COMPETÊNCIAS

Art. 6º Ao comandante, chefe ou diretor de OM compete:

I - solicitar ao comandante do grupamento de engenharia (Gpt E) a que estiver vinculado, autorização para o início dos processos de cessão de uso para exercício de atividades de apoio, locação, arrendamento e CDRUR;

"II - instruir os processos de cessão de uso para exercício de atividades de apoio e de permissão de uso e autorizá-los, conforme as Instruções Reguladoras (IR) vinculadas a estas IG e os contratos decorrentes;" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

III - instruir os processos de locação, arrendamento e CDRUR, conforme as IR de Utilização do Patrimônio Imobiliário da União, vinculadas a estas IG, e submetê-los ao comando do Gpt E, para fins de complementação e análise quanto à conveniência, oportunidade e viabilidade econômica;

IV - submeter à apreciação do Gpt E as minutas dos editais, dos contratos e dos termos aditivos, para análise e parecer da assessoria jurídica;

V - adotar as providências e promover todos os atos, inclusive negociações, para a concretização das cessões tratadas no inciso III deste artigo, sem prejuízo das competências do Gpt E e do Comando Militar de Área (C Mil A), quando for o caso; e

VI - designar uma Equipe de Gestão e Fiscalização Contratual (EGFC) com a atribuição de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, verificando o fiel cumprimento do objeto pactuado.

(...)

"Art. 7º Ao comandante de Gpt E/Região Militar (RM) compete:" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

I - autorizar o início dos processos de cessão de uso para exercício de atividades de apoio, locação, arrendamento e CDRUR;

(...)

IV - celebrar os contratos de locação, arrendamento e de CDRUR, autorizados pelo Cmt Ex;

"a) analisar os processos de arrendamento com contrapartida financeira (pagamento por meio de GRU), quanto à conveniência, à oportunidade e à viabilidade econômica, complementá-los com outros aspectos, caso necessário, e autorizá-los;" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"b) analisar os processos de arrendamento, com contrapartida não financeira em construção, reforma ou prestação de serviços de engenharia referentes a bens imóveis, quanto à conveniência, à oportunidade e à viabilidade econômica e, caso necessário, complementá-los com outros aspectos. Após parecer favorável do C Mil A, encaminhá-los ao DEC;" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"c) analisar os processos de arrendamento com contrapartida não financeira em bens móveis quanto à conveniência, à oportunidade e à viabilidade econômica e, caso necessário, complementá-los com outros aspectos e encaminhá-los para ato autorizativo do Comandante Militar de Área;" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"d) consultar o EME, via canal de comando, sobre a previsão de utilização futura dos imóveis propostos para a realização de arrendamento;" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"e) celebrar os contratos de arrendamento nas seguintes condições:" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"1. para arrendamento com contrapartida financeira, após parecer favorável do C Mil A;" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"2. para arrendamento com contrapartida não financeira, em construção, reforma ou prestação de serviços de engenharia referentes a bens imóveis, após parecer favorável do C Mil A e do DEC; e" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"3. para arrendamento com contrapartida não financeira, em bens móveis de interesse do Exército Brasileiro das diversas classes de material, após parecer favorável do C Mil A e do órgão gestor da classe do material; e" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"f) confeccionar a ficha parecer sobre a viabilidade e a legalidade do pagamento da cessão do imóvel por contrapartida não financeira em bens móveis, se for o caso, após parecer favorável do órgão gestor da classe do material e autorização do C Mil A;" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"V - emitir parecer jurídico sobre os procedimentos licitatórios atinentes às cessões propostas pelas OM, incluindo as minutas dos editais, dos contratos e dos termos aditivos e submetê-los à análise da Consultoria Jurídica da União na Unidade da Federação (CJU/UF) em que estiver localizado o imóvel ou outra por ela indicada;" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"VI - estabelecer, ratificar ou retificar as condições de utilização em finalidade complementar dos imóveis propostos pelas OM para realização de cessões; e" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"VII - encaminhar ao DEC os processos administrativos que tratam da utilização de bens imóveis em finalidade complementar, sob os regimes de locação e de CDRUR e, ainda, sob o regime de arrendamento com contrapartida não financeira, quando se tratar de obrigação de construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União." (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"Parágrafo único. As competências dos comandantes de Gpt E serão atribuídas aos comandantes das RM, caso não exista Gpt E subordinado ao mesmo C Mil A, ou o Gpt E não possua autonomia administrativa." (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"Art. 8º Ao Comandante Militar de Área compete:" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022);

"I - emitir parecer sobre impactos na operacionalidade em consequência dos processos administrativos que tratam da utilização de bens imóveis em finalidade complementar, sob os regimes de locação, de arrendamento e de CDRUR;" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"II - emitir parecer sobre o bem móvel a ser recebido como contrapartida, caso seja escolhida essa forma de contrapartida não financeira;" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"III - encaminhar aos órgãos gestores de classe de material o parecer emitido no item acima; e" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"IV - autorizar o início do processo licitatório referente ao fornecimento de bens móveis de interesse do Exército Brasileiro das diversas classes de material ou nos casos de recolhimento de GRU." (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

Art. 9º À Diretoria de Patrimônio Imobiliário e Meio Ambiente (DPIMA) compete:

"I - analisar os processos de locação, de CDRUR e de arrendamento com contrapartida não financeira, quando se tratar de obrigação de construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União, emitindo parecer sob o ponto de vista patrimonial e ambiental; e" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"II - dar prosseguimento aos processos analisados, agregando as informações de apoio à decisão, bem como as minutas dos atos de competência do Chefe do DEC e do Cmt Ex, quando for o caso." (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

III - dar prosseguimento aos processos analisados, agregando as informações de apoio à decisão e as minutas dos atos de competência do Chefe do DEC e do Cmt Ex, quando for o caso.

Art. 10. Ao DEC compete:

"I - baixar as IR relativas à execução das atividades de utilização de bens imóveis da União, com base na legislação vigente e nestas IG;" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"II - estabelecer, por intermédio de portaria específica, os valores financeiros mínimos para os contratos de CDRUR, de arrendamento e de cessão de uso, nos casos autorizados, com contrapartida não financeira, quando se tratar de obrigação de construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União, admitida a contrapartida em imóveis da União que não sejam objeto da cessão; e" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"III - apreciar e aprovar os processos de locação, de CDRUR e de arrendamento com contrapartida não financeira, quando se tratar de obrigação de construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União, analisados pela DPIMA." (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"Parágrafo único. Os processos de CDRUR serão autorizados pelo Cmt Ex." (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

Art. 11. Ao EME compete emitir parecer a respeito de previsão de utilização futura dos imóveis propostos para utilização em finalidade complementar.

Art. 12. À Secretaria de Economia e Finanças compete:

I - expedir instruções específicas para administração dos recursos obtidos nas diversas formas de utilização em finalidade complementar de que tratam estas IG e, naquilo que lhe couber, para os processos administrativos necessários à obtenção de contrapartidas não financeiras; e

II - a fiscalização contábil, financeira e orçamentária, quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das contrapartidas não financeiras pactuadas com terceiros.

"Art. 12-A. Aos órgãos de direção setorial, por meio das diretorias responsáveis pelos materiais das contrapartidas não financeiras compete:" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"I - orientar previamente sobre quais as contrapartidas admissíveis, na respectiva classe de material (tipos e padrões mínimos aceitáveis); e" (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

"II - emitir parecer sobre a proposta efetiva de aquisição de bem móvel apresentada pelo C Mil A, de modo a permitir a conformidade de gestão." (NR - alterado pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022)

grifos nossos

A PORTARIA - DEC/C Ex Nº 200, de 3 de dezembro de 2020, do Chefe do Departamento de Engenharia e Construção, baixada com amparo no inciso I do artigo 10 da PORTARIA - C Ex Nº 1.041, DE 13 DE OUTUBRO DE 2020 do Comandante do Exército prevê expressamente, no seu artigo 8º, o arrendamento como forma de utilização de um imóvel:

Art. 8º Dentre as formas de utilização em finalidade complementar de um imóvel ou benfeitoria, previstas nos dispositivos legais citados no art. 2º destas IR, aplicam-se ao Comando do Exército as seguintes:

I - locação;

II- arrendamento

III - cessão de uso para exercício de atividades de apoio;

IV - permissão de uso; e

V - Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel (CDRUR)". (grifos nosso)

De forma mais particular, o arrendamento foi tratado na PORTARIA DEC/C Ex Nº 200, de 3 de dezembro de 2020 na forma dos dispositivos abaixo transcritos:

Dos Preceitos Comuns

Art. 16. O arrendamento é a forma de utilização pela qual o Comando do Exército cede um imóvel a terceiros, para fins de exploração de frutos ou prestação de serviços, de forma onerosa, mediante o pagamento de quantia periódica denominada renda.

§ 1º O arrendamento destinado à exploração de frutos é vocacionado às atividades de natureza agropecuária e o arrendamento para prestação de serviços circunscreve-se às atividades de natureza urbana, incluindo finalidades comerciais.

§ 2º O arrendamento poderá ser utilizado ainda que o arrendatário não objetive lucros em suas atividades.

§ 3º O prazo contratual, previamente estabelecido, será de até cinco anos, podendo ser prorrogado, por igual período ou inferior, desde que não ultrapasse o limite máximo de vinte anos, de acordo com o interesse da UG, e desde que previsto no respectivo instrumento convocatório de licitação.

§ 4º Somente em casos excepcionais, submetidos à apreciação do Cmt Ex e quando o empreendimento envolver investimentos cujo retorno, justificadamente, não possa ocorrer dentro do prazo de vinte anos, o arrendamento poderá ser celebrado por prazo superior, observando-se, neste caso, como prazo de vigência, o tempo seguramente necessário à viabilização econômica e financeira do empreendimento.

Art. 17. Tratando-se de áreas destinadas a campos de instrução, qualquer arrendamento deverá ser ressalvado o direito de uso pelo Comando do Exército para realização de atividades militares.

Art. 18. Para a instalação de sistema de comunicação visual deverão ser observadas as normas municipais ou estaduais em vigor e o que prescrevem os órgãos que regulam propaganda, sendo vedada a veiculação de propaganda que afete negativamente a imagem do Exército, bem como propaganda político partidária, ou que faça apologia e/ou incite à violência e prática de crimes.

Parágrafo único. Em datas comemorativas do Exército, o arrendatário deverá reservar espaço para veicular anúncio de interesse da Força.

Art. 19. A renda será estipulada em base anual, podendo ser paga de uma só vez ou em parcelas mensais, trimestrais ou semestrais, conforme o estabelecido no contrato.

§ 1º No caso de pagamento único, deverá ser estabelecido no contrato o mês em que o mesmo deverá ocorrer.

§ 2º No caso de pagamento parcelado, o contrato deve prever, ainda, cláusula versando sobre a possibilidade de juros moratórios e de multa, conforme normatização da Secretaria de Economia e Finanças.

§ 3º O valor mínimo da contrapartida, financeira ou não financeira, que servirá de base ao arrendamento, terá como parâmetro o valor de mercado, verificado pelo comandante responsável pela administração do imóvel, mediante avaliação realizada por técnico avaliador especializado, seguindo a IN nº 5-SPU, de 28 de novembro de 2018, ou a que vier substituí-la ou modificá-la, após a aprovação pela SPIMA do Gpt E.

"§ 4º O Chefe do Departamento de Engenharia e Construção poderá autorizar como contrapartida a obrigação de construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União, sob administração do Exército Brasileiro, admitida a contrapartida em imóveis da União que não sejam objeto da cessão."(NR - alterado pela PORTARIA – DEC/C Ex Nº 046, DE 31 DE MARÇO DE 2022)

§ 5º O arrendamento com contrapartida não financeira será celebrado sob condição resolutiva até que a obrigação seja integralmente cumprida pelo arrendatário.

§ 6º Na hipótese de descumprimento pelo arrendatário da contrapartida, nas condições e nos prazos estabelecidos, o instrumento jurídico de cessão se resolverá sem direito à indenização pelas acessões e benfeitorias nem qualquer outra indenização ao arrendatário e a posse do imóvel será imediatamente revertida para a União.

§ 7º Admite-se contrapartida não financeira, nas seguintes formas:

I - elaboração de projetos, execução e recebimento de obras e de serviços de engenharia de interesse do Comando do Exército, segundo normatização da Diretoria de Obras Militares (DOM); e

II - elaboração de projetos, execução e recebimento de obras e serviços de engenharia relacionados à gestão ambiental ou ao patrimônio imobiliário, quando atendidas as orientações da Diretoria de Patrimônio Imobiliário e Meio Ambiente (DPIMA), respeitando-se a análise técnica pelo Serviço Regional de Obras (SRO)/Comissão Regional de Obras (CRO)/Gpt E/DOM, quando for o caso.

"III - fornecimento de bens móveis de interesse do Exército Brasileiro das diversas classes de material. "(NR - alterado pela PORTARIA – DEC/C Ex Nº 046, DE 31 DE MARÇO DE 2022)

§ 8º Eventual saldo não adimplido por meio de contrapartida não financeira deverá ser recolhido ao Fundo do Exército.

Seção II

Das Competências

"Art. 20. A competência para autorizar o início do processo de arrendamento, analisar e aprovar as propostas com contrapartida financeira é do comandante do Gpt E/RM, sendo que todas as providências necessárias à concretização do contrato, inclusive negociações, serão de encargo do comandante, chefe ou diretor da OM, que tem o imóvel sob sua responsabilidade, porém a representação da União nos atos de formalização do contrato competirá ao Cmt Gpt E/RM."(NR - alterado pela PORTARIA – DEC/C Ex Nº 046, DE 31 DE MARÇO DE 2022)

§ 1º O processo de arrendamento deverá ser instruído com a documentação apresentada no Anexo a estas IR.

"§ 2º Instruído o processo de arrendamento, o comandante da OM deverá encaminhá-lo ao comando do Gpt E/RM para fins de complementação e análise quanto à conveniência, oportunidade e viabilidade econômica. "(NR - alterado pela PORTARIA – DEC/C Ex Nº 046, DE 31 DE MARÇO DE 2022)

"§ 3º Admitida a viabilidade econômica pelo Gpt E/RM, este deverá encaminhar as propostas com contrapartida não financeira ao Comandante Militar de Área para obter parecer."(NR - alterado pela PORTARIA – DEC/C Ex Nº 046, DE 31 DE MARÇO DE 2022)

"§ 4º Quando a contrapartida não financeira for bem móvel, o Comandante Militar de Área emitirá parecer sobre o bem a ser recebido, o qual será encaminhado para o respectivo Órgão Gestor da Classe do material. "(NR - alterado pela PORTARIA – DEC/C Ex Nº 046, DE 31 DE MARÇO DE 2022)

"§ 5º Os órgãos de direção setorial (ODS) emitirão parecer sobre a proposta efetiva de aquisição de bem móvel apresentada pelo comando militar de área, de modo a permitir a conformidade de gestão. "(NR - alterado pela PORTARIA – DEC/C Ex Nº 046, DE 31 DE MARÇO DE 2022)

"§ 6º As propostas relativas aos processos administrativos que tratam da utilização de bens imóveis em finalidade complementar, sob o regime de arrendamento com contrapartida não financeira, quando se tratar de obrigação de construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União, serão encaminhadas pelos comandos militares de área, por meio dos Gpt E/RM, para aprovação do DEC."(NR - alterado pela PORTARIA – DEC/C Ex Nº 046, DE 31 DE MARÇO DE 2022)

grifos nossos

Note-se que entre as regras contidas nas Portarias, existem aquelas que admitem que contraprestação não financeira, a cargo do arrendatário,  em substituição ao pagamento de renda anual.

Se tal contrapartida consistir na obrigação de construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União, sob administração do Exército Brasileiro, submete-se à autorização do Chefe do Departamento de Engenharia e Construção, conforme § 4º do artigo 19:

Art. 19. A renda será estipulada em base anual, podendo ser paga de uma só vez ou em parcelas mensais, trimestrais ou semestrais, conforme o estabelecido no contrato.

(...)

§ 4º O Chefe do Departamento de Engenharia e Construção poderá autorizar como contrapartida a obrigação de construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União, sob administração do Exército Brasileiro, admitida a contrapartida em imóveis da União que não sejam objeto da cessão."(NR - alterado pela PORTARIA – DEC/C Ex Nº 046, DE 31 DE MARÇO DE 2022)

grifos nossos

Portanto, à luz das normas invocadas, existe a possibilidade, em tese,  da cessão de uso, sob o regime do arrendamento, mediante a  fixação de contrapartida financeira e não financeira, esta última representada por construção, reforma, ou prestação de serviços de engenharia em imóveis da União, desde que  demonstrado  o cumprimento de todos os requisitos e atendidas todas as competências estabelecidas na Portaria C Ex nº 1.041/2020 e na Portaria DEC/CEx nº 200/2020.

DA MODALIDADE LICITATÓRIA ESCOLHIDA

Quanto à modalidade licitatória, o Órgão assessorado observou o regime jurídico da concorrência, conforme orientação contida na ON nº 06/2023 da ORIENTAÇÃO NORMATIVA :

ORIENTAÇÃO NORMATIVA E-CJU/PATRIMÔNIO Nº 06/2023

PATRIMÔNIO DA UNIÃO. ARRENDAMENTO DE IMÓVEL DA UNIÃO JURISDICIONADO ÀS FORÇAS ARMADAS. CABIMENTO. PARECER Nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU E DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO Nº 0192/2011 (NUP 00400.014449/2008-16). COMPETÊNCIA: DE TOMADA DE DECISÃO [art. 18 da Lei nº 9.636/1998 e com os artigos 95 e 96, do Decreto-lei nº 9.760/1946, conforme Parecer DECOR nº 010/2011 (NUP 00400.014449/2008-16), ratificado pelo Despacho CGU nº 0192/2011, e aprovado pelo Advogado-Geral da União, em 28/03/2011]; E DE EXECUÇÃO CONTRATUAL (art. 1º, § 1º da Portaria SPU/ME nº 8.678, de 30 de setembro de 2022). ADOÇÃO DE LICITAÇÃO NA MODALIDADE DE CONCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DAS NORMAS INTERNAS EDITADAS NO ÂMBITO DAS RESPECTIVAS FORÇAS (Exército: Decreto-lei nº 1.310/1974 e Decreto nº 77.095/1976; Aeronáutica: Decreto-lei nº 1.252/1972 e Decreto nº 84.905/1980; Marinha: Decreto n° 20.923/1932 e Decreto nº 94.600/1987) E DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO POSTOS NA INSTRUÇÃO NORMATIVA SPU/ME Nº 67 DE 20 DE SETEMBRO DE 2022.

1. Nos termos do PARECER Nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU e do DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO Nº 0192/2011 (NUP 00400.014449/2008-16) é cabível a CESSÃO DE USO SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO de imóvel da União jurisdicionados às Forças Armadas, observada a delegação de competência em vigor.

2. O entendimento fixado na Orientação Normativa CNU/CGU nº 01/2016 e no Parecer-Plenário nº 01/2016/CNU-Decor-CGU/AGU (NUP 00402.000662/201541) NÃO SE APLICA aos procedimentos cujo objeto é a cessão de uso sob o regime de arrendamento de imóvel da União, com vistas à obtenção de receitas visando exploração de frutos ou prestação de serviços acessórios. Ditas manifestações, de observância obrigatória no âmbito da CGU/AGU, têm aplicação restrita aos casos em que se busca a contratação da prestação de serviços “de apoio”, na forma do art. 20 da Lei nº 9.636/1998 c/c art. 12 do Decreto nº 3.725/1998).

3. A literalidade do art. 1º da Lei nº 10.520/2002 e do art. 6º, XIII e XLI da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021), limita a utilização do pregão à “aquisição de bens e serviços comuns”, assim considerados inclusive aqueles que podem ser licitados “por meio de especificações usuais no mercado”.

4. A concorrência é modalidade de licitação obrigatória para a CESSÃO DE USO SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO​ de imóvel da União, por disposição expressa do parágrafo único do art.  95, do Decreto-Lei 9.760 de 05 de setembro de 1976, aplicável na forma do art. 192 da Lei 14.133/21 e art. 1º do Decreto 77.095/76.

Referências: PARECER n. 00146/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP 64000.023374/2022-08) e PARECER n. 00015/2023/CJU-PE/CGU/AGU (NUP 67223.016074/2022-38)

REGIME JURIDICO DA LICITACAO

O Órgão optou pela aplicação da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, como se infere do texto extraído da minuta do Edital:

“Torna-se público, para conhecimento dos interessados, que a 15' Brigada de Infantaria Mecanizada — 15' Bda Inf Mec, Organização Militar do Exército Brasileiro sob o CNPJ 09.653.170/0002-20, por meio do Setor de Aquisições Licitações e Contratos (SALC) — Comissão Permanente de Licitação, designada pelo Boletim Interno n° 21, de 30/01/2023, da 15 Bda Inf Mec, sediado(a) Rua Rio de Janeiro, 229, Centro, Cascavel - PR, CEP 82801-030, realizará licitação, na modalidade CONCORRÊNCIA, do tipo MAIOR LANCE OU OFERTA, nos termos da Lei n° 6.120/1974, Lei n° 14.133, de 10 de abril de 2021, da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, legislação correlata e demais condições e exigências estabelecidas no Edital e seus anexos, em Sessão Pública.”

A possibilidade de  escolha do regime jurídico está prevista nos artigos 191 e 193 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021:

Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, desde que:    (Redação dada pela Medida Provisória nº 1.167, de 2023)

I - a publicação do edital ou do ato autorizativo da contratação direta ocorra até 29 de dezembro de 2023; e        (Incluído pela Medida Provisória nº 1.167, de 2023)

II -a opção escolhida seja expressamente indicada no edital ou no ato autorizativo da contratação direta.       (Incluído pela Medida Provisória nº 1.167, de 2023)

(...)

Art. 193. Revogam-se:

 I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;

II - em 30 de dezembro de 2023:       (Redação dada pela Lei Complementar nº 198, de 2023)

a) a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993;       (Redação dada pela Lei Complementar nº 198, de 2023)

b) a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002; e     (Redação dada pela Lei Complementar nº 198, de 2023)

c) os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.       (Redação dada pela Lei Complementar nº 198, de 2023)

grifo nosso

Como resultado,  incumbiria ao Órgão assessorado observar todos os preceitos da aludida Lei de Licitações e Contratos – LLC, evidentemente consideradas as peculiaridades do objeto do certame, e, no que se refere à modalidade licitatória,  o artigo 17 que define como preferencial a forma eletrônica, admitindo a forma presencial, desde que motivada, ou seja:

Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:

 I - preparatória;

 II - de divulgação do edital de licitação;

 III - de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;

 IV - de julgamento;

 V - de habilitação;

 VI - recursal;

 VII - de homologação.

 § 1º A fase referida no inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no edital de licitação.

§ 2º As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo.

Não logramos encontrar no bojo do processo a justificativa da autoridade competente para a utilização da concorrência na forma presencial, bem como para os benefícios decorrentes da fase de habilitação anteceder as fases de apresentação das propostas e julgamento,  o que recomendamos seja providenciado, sob pena de violar o artigo 17, §§ 1º e  2º da Lei nº 14.133, de 2021.

DO CRITERIO DE JULGAMENTO

O tema tem suscitado dúvidas entre os órgãos assessorados, de tal sorte que a ON E-CJU/PATRIMONIO nº 6/2023 foi complementada para orientar no sentido de que há respaldo jurídico para que o gestor público utilize como critério de julgamento o maior lance ou o maior preço oferecido nas concorrências, em atenção à Lei 14.133/21; ao Decreto-Lei nº 9.760/46 e Lei 9.636/98,  observando-se o princípio da especialidade em relação à legislação patrimonial.

ORIENTAÇÃO NORMATIVA E-CJU/PATRIMÔNIO Nº 06/2023

PATRIMÔNIO DA UNIÃO. ARRENDAMENTO DE IMÓVEL DA UNIÃO JURISDICIONADO ÀS FORÇAS ARMADAS. CABIMENTO. PARECER Nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU E DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO Nº 0192/2011 (NUP 00400.014449/2008-16). COMPETÊNCIA: DE TOMADA DE DECISÃO [art. 18 da Lei nº 9.636/1998 e com os artigos 95 e 96, do Decreto-lei nº 9.760/1946, conforme Parecer DECOR nº 010/2011 (NUP 00400.014449/2008-16), ratificado pelo Despacho CGU nº 0192/2011, e aprovado pelo Advogado-Geral da União, em 28/03/2011]; E DE EXECUÇÃO CONTRATUAL (art. 1º, § 1º da Portaria SPU/ME nº 8.678, de 30 de setembro de 2022). ADOÇÃO DE LICITAÇÃO NA MODALIDADE DE CONCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DAS NORMAS INTERNAS EDITADAS NO ÂMBITO DAS RESPECTIVAS FORÇAS (Exército: Decreto-lei nº 1.310/1974 e Decreto nº 77.095/1976; Aeronáutica: Decreto-lei nº 1.252/1972 e Decreto nº 84.905/1980; Marinha: Decreto n° 20.923/1932 e Decreto nº 94.600/1987) E DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO POSTOS NA INSTRUÇÃO NORMATIVA SPU/ME Nº 67 DE 20 DE SETEMBRO DE 2022.

1. Nos termos do PARECER Nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU e do DESPACHO DO CONSULTORGERAL DA UNIÃO Nº 0192/2011 (NUP 00400.014449/2008-16) é cabível a CESSÃO DE USO SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO de imóvel da União jurisdicionados às Forças Armadas, observada a delegação de competência em vigor.

2. O entendimento fixado na Orientação Normativa CNU/CGU nº 01/2016 e no Parecer-Plenário nº 01/2016/CNU-Decor-CGU/AGU (NUP 00402.000662/201541) NÃO SE APLICA aos procedimentos cujo objeto é a cessão de uso sob o regime de arrendamento de imóvel da União, com vistas à obtenção de receitas visando exploração de frutos ou prestação de serviços acessórios. Ditas manifestações, de observância obrigatória no âmbito da CGU/AGU, têm aplicação restrita aos casos em que se busca a contratação da prestação de serviços “de apoio”, na forma do art. 20 da Lei nº 9.636/1998 c/c art. 12 do Decreto nº 3.725/1998).

3. A literalidade do art. 1º da Lei nº 10.520/2002 e do art. 6º, XIII e XLI da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021), limita a utilização do pregão à “aquisição de bens e serviços comuns”, assim considerados inclusive aqueles que podem ser licitados “por meio de especificações usuais no mercado”.

4. A concorrência é modalidade de licitação obrigatória para a CESSÃO DE USO SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO de imóvel da União, por disposição expressa do parágrafo único do art. 95, do Decreto-Lei 9.760 de 05 de setembro de 1976, aplicável na forma do art. 192 da Lei 14.133/21 e art. 1º do Decreto 77.095/76.

5. Nestas circunstâncias, há respaldo jurídico para que o gestor público utilize como critério de julgamento o maior lance ou o maior preço oferecido nas concorrências referidas nesta ON, em atenção à Lei 14.133/21; ao Decreto-Lei nº 9.760/46 e Lei 9.636/98,  observando-se o principio da especialidade em relação à legislação patrimonial.

Referências: PARECER n. 00146/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP 64000.023374/2022-08) e PARECER n. 00015/2023/CJU-PE/CGU/AGU (NUP 67223.016074/2022-38);PARECER n. 00688/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP 65402.006710/2023-61), NOTA n. 00112/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP 65402.006710/2023-61) e NOTA JURÍDICA n. 00037/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP 65402.006710/2023-61).

ANALISE JURIDICA

O CASO CONCRETO

Pelo que se extrai da instrução do processo, o Órgão assessorado pretende formalizar contrato de cessão de uso, sob o regime de arrendamento, de determinada área sob a sua administração, no intuito de que a vencedora do certame assuma as seguintes obrigações:

a) uso do complexo de piscina aquecida e coberto desta Organização Militar  , para prática de natação, inclusive para a família militar, conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas neste instrumento e seus anexos.

b) De acordo com o Projeto Básico (Seq. 6, fls. 8 e seguintes)  o Órgão licitante pretende fixar contrapartida não-financeira mediante investimento de melhoria/reforma na caldeira de aquecimento da piscina:

1.5.1. Fica esclarecido que a Administração tem a intenção de firmar acordo para contrapartida não-financeira para investimento de melhoria/reforma na caldeira de aquecimento da piscina, no qual, a arrendatária, quando acionada, e após estudo detalhado, com aprovação de ambas as partes dos projetos e orçamentos, estará obrigada a efetuar as contratações de serviços e/ou materiais para manutenção do bem.

grifo nosso

Sendo assim, caberia ao Órgão assessorado providenciar a instrução do processo contemplando tal particularidade, ou seja, a contrapartida não financeira consubstanciada no  investimento de melhoria/reforma na caldeira de aquecimento da piscina observando as regras instituídas pela Portaria C Ex nº 1.041/2020, alterada pela PORTARIA - C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022  e pela Portaria DEC/CEx nº 200/2020.

Caberia, outrossim, o esclarecimento quanto ao serviço ser classificado como serviço ou obra de engenharia, ou não.

Ainda sobre o tema da contrapartida não financeira, apresentamos ao Órgão assessorado a seguinte reflexão.

Seria muito importante empreender pesquisa de mercado para saber se entre as empresas que atuam no ramo de aulas de natação, que constitui o objeto central da licitação, existem aquelas que,  além disso,  se habilitariam, também,  para realizar diretamente a melhoria/reforma na caldeira de aquecimento da piscina, que se pretende como contrapartida não financeira.

Esse dado é relevante porque,  não havendo no mercado empresa que reúna tais competências (ministrar aulas de natação e conduzir reforma de caldeira de aquecimento da piscina), caberia cogitar na subcontratação do serviço de reforma, a fim de que outra empresa, especializada no ramo, possa desempenhar tal tarefa.

Tudo isso demanda estudo, elaboração de planilha de serviço e custos correspondentes, detalhamento das obrigações relativas ao serviço de reforma, previsão de subcontratação, se for o caso,  suas especificidades,  como habilitação técnica do subcontratado, aspectos que não foram tratados no presente processo.

A Lei 9.636, de 1998, admite em seu artigo 18, §§ 11 o estabelecimento de contrapartida consubstanciada na obrigação de construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União ou em bens móveis de interesse da União de  construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União ou em bens móveis de interesse da União:

Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei n^o 9.760, de 1946, imóveis da União a:

(...)

§ 10. A cessão de que trata este artigo poderá estabelecer como contrapartida a obrigação de construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União ou em bens móveis de interesse da União, admitida a contrapartida em imóveis da União que não sejam objeto da cessão.       (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)

 § 11. A cessão com contrapartida será celebrada sob condição resolutiva até que a obrigação seja integralmente cumprida pelo cessionário.         (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)

E, ainda,  que na hipótese de descumprimento  da contrapartida, nas condições e nos prazos estabelecidos, o instrumento jurídico da cessão resolver-se-á sem direito à indenização:

 § 12. Na hipótese de descumprimento pelo cessionário da contrapartida, nas condições e nos prazos estabelecidos, o instrumento jurídico da cessão resolver-se-á sem direito à indenização pelas acessões e benfeitorias nem a qualquer outra indenização ao cessionário, e a posse do imóvel será imediatamente revertida para a União.       (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)

 Quanto à possibilidade de subcontratação, a Lei nº 14.133, de 2021, prescreve:

Art. 122. Na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração.

 § 1º O contratado apresentará à Administração documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente.

 § 2º Regulamento ou edital de licitação poderão vedar, restringir ou estabelecer condições para a subcontratação.

 § 3º Será vedada a subcontratação de pessoa física ou jurídica, se aquela ou os dirigentes desta mantiverem vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou se deles forem cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral, ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação.

grifo nosso

Deste modo, a previsão de subcontratação de parte do servição almejado pela Administração deve ser antecedida por estudo e pesquisa da sua necessidade e de seus limites, como obrigações do subcontratado, documentação que comprove a sua capacidade técnica, entre outros,  

Após o exame, o Projeto Básico e a minuta do Edital devem refletir a decisão da Administração com seu detalhamento.

Importante observar, que mesmo nessa situação, a contratada responde perante a Administração  pela execução total do objeto.

DA CLASSIFICACAO DA CONTRAPARTIDA NÃO FINANCEIRA

Como já assinalado em linhas anteriores, a contrapartida almejada pela Administração,  consistente  no investimento de melhoria/reforma na caldeira de aquecimento da piscina,   exige que tais atividades sejam previamente classificadas por engenheiros como obra e/ou serviço de engenharia ou mesmo serviço comum, eis que a referida definição  servirá de norte para a instrução do processo com  estudos, projetos e documentos técnicos, os quais, por seu turno, viabilizarão  a elaboração do Projeto Básico, minuta do Edital e  do contrato, e demais peças técnicas pertinentes.

Via de regra, tal como consta no Manual de Obras e Engenharia da Consultoria-Geral da União, o Projeto Básico deve conter o orçamento detalhado da obra, do serviço ou do complexo de obras ou serviços que constituem o objeto da licitação e dos futuros contratos. O nível de detalhamento exige a definição não apenas dos valores referentes às diversas etapas de execução do objeto e compreende a discriminação de todos os custos unitários do orçamento, com a definição dos respectivos quantitativos necessários de cada menor parte componente do todo.

Os documentos técnicos de engenharia, insista-se, permitirão ao gestor público responsável pelo arrendamento incorporar ao procedimento licitatório regras necessárias ao cumprimento da contrapartida por parte do arrendatário com a esperada segurança jurídica para a União.

Em outras palavras,  tendo sido estabelecido que a contrapartida deve ser satisfeita mediante o cumprimento de obrigações de melhoria/reforma na caldeira de aquecimento da piscina   estas devem ser consideradas na estruturação do processo segundo a sua natureza,  obra/ serviço de engenharia ou mesmo serviço comum,  seguindo-se o rito exigido para as contratações desse jaez.

Decorre daí, que as cláusulas contratuais não poderão ostentar conteúdos genéricos,  sem  atender os pressupostos básicos da contratação que tenha em parte do seu  escopo encargos  relacionadas à melhoria e reforma da caldeira das piscinas.

Na hipótese de a contrapartida ser considerada obra ou serviço de engenharia, além da manifestação técnica de engenheiro do Órgão ou Setor competente  classificando as atividades a serem desenvolvidas como  obra ou serviço de  engenharia; da instrução do processo com a documentação típica da contratação de serviço ou obra de engenharia, ressalte-se a necessidade do cumprimento dos requisitos previstos no  Decreto nº 7.983, de 2013,  tais como:

-Regime de execução do serviço de engenharia (empreitada integral, por preço global ou unitário), com a justificativa da escolha,

-Projeto básico e executivo do serviço de engenharia;

-Orçamento do serviço elaborado a partir de tabela SINAPI atualizada ou outra base de preços de serviços de engenharia;

- Planilha de custos unitários;

- Cronograma físico-financeiro com a especificação física completa das etapas necessárias à medição, ao monitoramento e ao controle dos serviços;

- Anotação de responsabilidade técnica do projeto básico;

- Anotação de responsabilidade técnica pelas planilhas orçamentárias;

- Etc.

Verifica-se que não consta tal documentação nos autos, o que inviabiliza, no momento,  a pretensão do órgão assessorado.

Cabe esclarecer que havendo contrapartida não financeira,  a competência da E-CJU/Patrimônio se circunscreve à análise dos aspectos relativos à legislação imobiliária, restando para a  E-CJU/Engenharia a análise dos aspectos da contratação do serviço ou obra de engenharia.

Na hipótese de ficar demonstrado que não se tratar de obra ou serviço de engenharia, mesmo assim, a instrução do processo deve ser complementada com a documentação típica da contratação desse tipo de  serviço, com o detalhamento do material a ser utilizado, levantamento de preços e de remuneração de mão-de-obra, entre outros,  que possam servir de parâmetro no momento da conversão da contrapartida financeira em não-financeira.

DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO

AUTORIZAÇÃO PARA ABERTURA DA LICITAÇÃO

Consta o documento na Seq. 2 . fl. 3 do sistema SAPIENS.

 IDENTIFICAÇÃO DO IMOVEL.

Consta o Termo de entrega, bem como a  certidão da matrícula n 1.523 do CRI de Cascavel/PR  (seq. 3,  fls. 38 e seguintes)

DA AVALIAÇÃO PARA FINS DE ARRENDAMENTO

A PORTARIA - DEC/C Ex nº 200, de 3 de dezembro de 2020, do Chefe do Departamento de Engenharia e Construção, baixada com amparo no inciso I do artigo 10 da PORTARIA - C Ex Nº 1.041, de 13 de outubro de 2020 do Comandante do Exército prevê expressamente, a forma de pagamento da renda advinda do arrendamento como forma de utilização de um imóvel:

Art. 16. O arrendamento é a forma de utilização pela qual o Comando do Exército cede um imóvel a terceiros, para fins de exploração de frutos ou prestação de serviços, de forma onerosa, mediante o pagamento de quantia periódica denominada renda.

§ 1º O arrendamento destinado à exploração de frutos é vocacionado às atividades de natureza agropecuária e o arrendamento para prestação de serviços circunscreve-se às atividades de natureza urbana, incluindo finalidades comerciais.

(...)

Art. 19. A renda será estipulada em base anual, podendo ser paga de uma só vez ou em parcelas mensais, trimestrais ou semestrais, conforme o estabelecido no contrato.

§ 1º No caso de pagamento único, deverá ser estabelecido no contrato o mês em que o mesmo deverá ocorrer.

§ 2º No caso de pagamento parcelado, o contrato deve prever, ainda, cláusula versando sobre a possibilidade de juros moratórios e de multa, conforme normatização da Secretaria de Economia e Finanças.

§ 3º O valor mínimo da contrapartida, financeira ou não financeira, que servirá de base ao arrendamento, terá como parâmetro o valor de mercado, verificado pelo comandante responsável pela administração do imóvel, mediante avaliação realizada por técnico avaliador especializado, seguindo a IN nº 5-SPU, de 28 de novembro de 2018, ou a que vier substituí-la ou modificá-la, após a aprovação pela SPIMA do Gpt E.

Consta na processo a avaliação do imóvel da seguinte forma:

Seq. 4    -    a partir da fl. 5 - PARECER Nº  051-2023-SSAI/DPIMA 30 de junho de 2023. NUP/SSAI: 64483.000051/2023-33 elaborado pela Subseção de Avaliação de Imóveis da DPIMA e visa A análise do Laudo de Avaliação n° 23052 — CRO 5, elaborado pelo corpo técnico da Comissão regional de Obras/CRO 5, e encaminhado pelo Chefe do Estado-Maior do 4° Grupamento de Engenharia, por meio do DIEx n° 4061-SPI/4° Gpt E, de 23 de junho de 2023, referente à avaliação da piscina do imóvel de NOCAD PR 05-0173B0163,  área  do imóvel de 865,91 m2; com a finalidade de arrendamento;

 - Seq. 4 – a partir da fl. 13 - PARECER Nº  060-2023-SSAI/DPIMA -  26 de julho de 2023 - NUP/SSAI: 64483.000060/2023-24 elaborado pela Subseção de Avaliação de Imóveis da DPIMA e visa A análise do Laudo de Avaliação n° 23052 — CRO 5, elaborado pelo corpo técnico da Comissão regional de Obras/CRO 5, e encaminhado pelo Chefe do Estado-Maior do 40 Grupamento de Engenharia, por meio do DIEx n° 4790-SPI/4° Gpt E, de 20 de julho de 2023, referente A avaliação da piscina do imóvel de NOCAD PR 05-0173B0163, área do imóvel de 865,91 m2; com a finalidade de compor processo de aluguel

Seq. 4 fls. 22 e seguintes e Seq. 5 - Homologação do laudoo de avaliação. 

COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO E DA EQUIPE DE PLANEJAMENTO

Consta na Seq. 2 fls. 8 e seguintes. 

PROJETO BASICO

Juntou-se ao processo o projeto básico  na seq. 6,  a partir da fl. 8.

MINUTA DO EDITAL E ANEXOS

Juntou-se ao processo a Minuta do Edital  na  seq. 5 – a partir da fl. 4.

Impende apontar que  alguns documentos anexados ao processo estão desatualizados ou apresentam inconsistências, tais como as grafadas em vermelho:

DOCUMENTO DE FORMALIZAÇÃO DA DEMANDA

Seq. 2 fls. 5

1. Justificativa da necessidade da requisição de serviço terceirizado, considerando o Planejamento Estratégico

1.1. A presente licitação tem por objeto o registro de preço para futura contratação de serviço para adequação das instalações do 33° BI Mec, destinados a atender as demandas do Comando da 15a Brigada de Infantaria Mecanizada, bem como as encaminhadas pelas Organizações Militares participantes, conforme condições, quantidades, exigências e estimativas, estabelecidas neste instrumento:

1.2. Os serviços são considerados "comuns" pois enquadram-se na classificação nos termos do parágrafo único, do art. 10, da Lei 10.520, de 2002 "Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado."

Seq. 2 fls. 6

. Previsão de data em que deve ser iniciada a prestação dos serviços

3.1 A previsão de inicio do serviço será em 01/01/2023, contados , contados do recebimento da Nota de Empenho, devendo ser concluído num prazo de 03 meses, a ser realizado no Quartel do Comando da 15' Brigada de Infantaria Mecanizada, sito A Rua Rio de Janeiro, 229, Centro, Cascavel-PR, CEP 85801-030.

3.2 Os serviços serão recebidos provisoriamente no prazo de 05 (cinco) dias úteis, pelo(a) responsável pelo acompanhamento e fiscalização do contrato, para efeito de posterior verificação de sua conformidade com as especificações constantes neste Termo de Referencia e na proposta.

3.3 Os serviços poderão ser rejeitados, no todo ou em parte, quando em desacordo com as especificações constantes neste Termo de Referência e na proposta, devendo ser substituídos no prazo máximo de 30 (trinta) dias, a contar da notificação da contratada, As suas custas, sem prejuízo da aplicação das penalidades.

3.4 Os serviços serão recebidos definitivamente no prazo de 30 dias, contados do recebimento provisório, após a verificação da qualidade e quantidade do material e consequente aceitação mediante termo circunstanciado.

Assim,  recomendamos que o Órgão assessorado promova a revisão e atualização dos documentos, a fim de que haja uma conformidade entre esses e a minuta do edital e o  projeto básico.

ANALISE DA MINUTA DO EDITAL

No que se refere à minuta do edital e seus anexos, caberia ao Órgão assessorado manifestar-se quanto à conformidade das peças elaboradas com os modelos propostos pela Consultoria-Geral da União da AGU, bem como quanto a eventuais alterações e/ou supressões,  para agilizar a análise da consultoria jurídica.

No caso vertente, não consta tal informação e pelo que se infere da minuta apresentada ela não se alinha  perfeitamente ao modelo da AGU sobre concorrência com base na Lei nº 14.133/2021,  consoante link abaixo:

https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/modelo_edital_concorrencia_lei_14-133_v-maio23.docx 

Não obstante, serão feitos determinados apontamentos para o aperfeiçoamento da minuta apresentada.

PREAMBULO.  Partindo-se do pressuposto de que a Lei n° 6.120/1974, citada no preâmbulo da minuta do Edital corresponde à  Lei nº 6.120, de 15 de outubro de 1974,  que dispõe sobre a alienação de bens imóveis de instituições federais de ensino, parece-nos que a inadequação desse fundamento legal em relação ao objeto da licitação enseja a necessidade de excluir do preâmbulo a indicação da referida Lei.

CRITÉRIO DE JULGAMENTO: MAIOR LANCE OU OFERTA.  Recomendamos excluir o termo “lance” para não haver confusão com a modalidade pregão.

Recomendamos a mesma adequação no que diz respeito aos SUBITEM 4.2. 

4.2. 0 critério de julgamento adotado será a maior lance ou oferta do item, observadas as exigências contidas neste Edital e seus Anexos quanto as especificações do objeto.

DA PARTICIPAÇÃO NA LICITAÇÃO. O subitem 5.2 parece incluir a possibilidade de participação na licitação de atividade econômica que não corresponde ao objeto da licitação, conforme trecho grafado em vermelho.

Nesse sentido, recomendamos a sua exclusão.  

5.1. Poderão participar desta licitação, pessoas físicas ou jurídicas, interessados cujo ramo de atividade seja compatível com o objeto desta licitação.

 5.2. Será concedido tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte, para as sociedades cooperativas mencionadas no artigo 16 da Lei n° 14.133, de 2021, para o agricultor familiar, o produtor rural pessoa fisica e para o microempreendedor individual - MEI, nos limites previstos da Lei Complementar n° 123, de 2006 e do Decreto n° 8.538, de 2015.

REGIME  DE TRIBUTACAO PELO SIMPLES NACIONAL  Conforme modelo elaborado no âmbito da CGU/AGU, recomendamos que o Orgao assessorado verifique serficou claro na minuta do edital que:

5.7.                 Na presente licitação, a Microempresa e a Empresa de Pequeno Porte não poderão se beneficiar do regime de tributação pelo Simples Nacional, visto que os serviços serão prestados com disponibilização de trabalhadores em dedicação exclusiva de mão de obra, o que configura cessão de mão de obra para fins tributários, conforme art. 17, inciso XII, da Lei Complementar no 123/2006.

OU

5.8.                 Na presente licitação, a Microempresa e a Empresa de Pequeno Porte poderão se beneficiar do regime de tributação pelo Simples Nacional.

Nos autos do processo deverá constar análise do enquadramento ou não da atividade entre as hipóteses abrangidas pelo SIMPLES, de modo a justificar a redação adotada no edital.

VISTORIA TÉCNICA

Na minuta do Edital consta:

7. VISTORIA PARA A LICITAÇÃO

7.1. Para o correto dimensionamento e elaboração de sua proposta, o licitante poderá realizar vistoria nas instalações do local de execução dos serviços (arrendamento), acompanhado por servidor designado para esse fim, de segunda a sexta-feira, das 13:30 horas ás 17:00 horas, devendo o agendamento ser efetuado previamente pelo telefone (45) 3099-3265.

7.2. 0 prazo para vistoria iniciar-se-á no dia útil seguinte ao da publicação do Edital, estendendo-se até o dia útil anterior A data prevista para a abertura da sessão pública.

7.2.1. Para a vistoria o licitante, ou o seu representante legal, deverá estar devidamente identificado, apresentando documento de identidade civil e documento expedido pela empresa comprovando sua habilitação para a realização da vistoria.

7.3. A não realização da vistoria não poderá embasar posteriores alegações de desconhecimento das instalações, dúvidas ou esquecimentos de quaisquer detalhes dos locais da prestação dos serviços (arrendamento), devendo a licitante vencedora assumir os ônus dos serviços (arrendamento) decorrentes.

 7.4. A licitante deverá declarar que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação.

Na linha do entendimento consolidado pelo TCU ainda sob o amparo da Lei nº 8.666, de 1993 (por exemplo, Acórdãos n° 2.150/2008, n° 1.599/2010, n° 2.266/2011, n° 2.776/2011, n° 110/2012 e nº 170/2018, todos do Plenário), o art. 63, § 2º, da Lei nº 14.133, de 2021, assegura ao fornecedor o direito de realizar vistoria prévia no local de execução do serviço sempre que o órgão ou entidade contratante considerar essa avaliação imprescindível para o conhecimento pleno das condições e peculiaridades do objeto a ser contratado. Ainda assim, segundo o texto legal, o contratado poderá optar por não realizar a vistoria, caso em que terá de atestar o conhecimento pleno das condições e peculiaridades da contratação, mediante declaração formal (art. 63, §3º).  

Nesse contexto, uma vez facultada a realização da vistoria prévia, os interessados terão três opções para cumprir o requisito de habilitação correspondente, conforme §§2º e 3º do art. 63, da Lei nº 14.133, de 2021, a saber: 

a) realizar a vistoria e atestar que conhece o local e as condições da realização do serviço;  

b) atestar que conhece o local e as condições da realização do serviço;  

c) declarar formalmente, por meio do respectivo responsável técnico, que possui conhecimento pleno das condições e peculiaridades da contratação.  

A hipótese “a” dispensa maiores comentários, a não ser o de que é o próprio fornecedor que atesta conhecer o local e as condições, e não a Administração que tem o ônus de emitir o atestado de vistoria, como se passa no âmbito da Lei nº 8.666, de 1993. 

Já na hipótese “b”, o fornecedor não necessariamente realiza a vistoria facultada na contratação, mas, da mesma forma, atesta que conhece o local da obra ou serviço, além das respectivas condições de execução, pressupondo-se que já tenha comparecido anteriormente ao local para poder emitir a declaração sem incorrer em falsidade ideológica. Isso pode ocorrer sobretudo quando se trata de empresa que já prestou serviços no mesmo local ou já realizou vistoria em outra oportunidade.  

Por fim, na hipótese “c”, não se declara que conhece o local, e sim as condições e peculiaridades da contratação em sua plenitude. Por isso que, em contrapartida, a declaração deve ser firmada pelo responsável técnico, que poderá chegar a esse conhecimento com base nas disposições do edital e anexos, somada à sua experiência profissional, que lhe permite emitir a declaração sem conhecer o local e sem incorrer em falsidade. 

Contudo, caso não se verifique a exigência legal de que a empresa a ser contratada possua um responsável técnico - assim considerado o profissional habilitado, na forma da lei, para conduzir, orientar e se responsabilizar por todas as atividades e serviços a serem exercidos pela empresa -, a declaração formal de que trata o § 3º do art. 63, da Lei n.º 14.133, de 2021, deverá ser firmada pelo responsável legal da empresa ou por pessoa por ele indicada, que possua condições técnicas de se responsabilizar pela execução dos serviços a serem contratados.  

Levando-se em conta tais pressupostos, recomenda-se que a previsão de vistoria seja adotada de forma motivada, já que aumenta os custos transacionais dos interessados, devendo, sempre que possível, ser substituída pela apresentação de fotografias, plantas, desenhos técnicos e congêneres relativos ao local de execução do serviço, na forma da Lei nº 14. 133, de 2021

Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as seguintes disposições:

§ 2º Quando a avaliação prévia do local de execução for imprescindível para o conhecimento pleno das condições e peculiaridades do objeto a ser contratado, o edital de licitação poderá prever, sob pena de inabilitação, a necessidade de o licitante atestar que conhece o local e as condições de realização da obra ou serviço, assegurado a ele o direito de realização de vistoria prévia.

§ 3º Para os fins previstos no § 2º deste artigo, o edital de licitação sempre deverá prever a possibilidade de substituição da vistoria por declaração formal assinada pelo responsável técnico do licitante acerca do conhecimento pleno das condições e peculiaridades da contratação.

O ANEXO III -  MODELO DO ATESTADO DE VISTORIA (ENVELOPE 1) parece indicar que  a vistoria é obrigatória, dado que o licitante tem o dever de preencher o modelo atestando que vistoriou o local. Nessa hipótese, a falta da declaração entre os documentos de habilitação pode ter o condão excluir o licitante do certame, devendo essa hipótese estar prevista no Edital.

Diante disso, recomendamos que o Órgão assessorado avalie se a vistoria prévia constitui providência imprescindível para o conhecimento pleno das condições e peculiaridades do objeto a ser contratado, ou não,  promovendo os ajustes necessários, inclusive no Anexo da minuta do Edital correspondente.

PROPROSTA. Recomendamos adequar a redação do texto dos subitens  7.1.3 e 7.4  ao regime de licitação presencial,  ao objeto da licitação, bem como ao Anexo IV da minuta do Edital.

7.1.3. preços unitários e valor global da proposta, em algarismo, expresso em moeda corrente nacional (real), de acordo com os pregos praticados no mercado, considerando o modelo de Planilha Orçamentária anexo ao Edital;

7.4. Se o regime tributário da empresa implicar o recolhimento de tributos em percentuais variáveis, a cotação adequada será a que corresponde à média dos efetivos recolhimentos da empresa nos últimos doze meses, devendo o licitante ou contratada apresentar ao pregoeiro ou A. fiscalização, a qualquer tempo, comprovação da adequação dos recolhimentos, para os fins do previsto no subitem anterior.

DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS.  O subitem 10.1  ostenta redação que inclui fundamento legal que não foi adotado na presente licitação, razão pela qual recomendamos ajustar o texto para corrigi-lo:

10.1. A interposição de recurso referente A habilitação ou inabilitação de licitantes e julgamento das propostas observará o disposto no art. 109, § 4°, da Lei 8.666, de 1993.

Nesse sentido, indicamos o modelo da AGU que propõe:

DOS RECURSOS

 A interposição de recurso referente ao julgamento das propostas, à habilitação ou inabilitação de licitantes, à anulação ou revogação da licitação, observará o disposto no art. 165 da Lei nº 14.133, de 2021.

Subitem 10.3. O texto do referido subitem está assim redigido:

0 recurso da decisão que habilitar ou inabilitar licitantes e que julgar as propostas terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir aos demais recursos interpostos, eficácia suspensiva.

Com relação a esse ponto, recomendamos  observar o que dispõe o modelo da AGU:

11.       DOS RECURSOS

11.1.    A interposição de recurso referente ao julgamento das propostas, à habilitação ou inabilitação de licitantes, à anulação ou revogação da licitação, observará o disposto no art. 165 da Lei nº 14.133, de 2021.

11.2.    O prazo recursal é de 3 (três) dias úteis, contados da data de intimação ou de lavratura da ata.

11.3.    Quando o recurso apresentado impugnar o julgamento das propostas ou o ato de habilitação ou inabilitação do licitante:

11.3.1. a intenção de recorrer deverá ser manifestada imediatamente, sob pena de preclusão;

11.3.2. o prazo para a manifestação da intenção de recorrer não será inferior a 10 (dez) minutos.

11.3.3. o prazo para apresentação das razões recursais será iniciado na data de intimação ou de lavratura da ata de habilitação ou inabilitação;

11.3.4. na hipótese de adoção da inversão de fases prevista no § 1º do art. 17 da Lei nº 14.133, de 2021, o prazo para apresentação das razões recursais será iniciado na data de intimação da ata de julgamento.

11.4.    Os recursos deverão ser encaminhados em campo próprio do sistema.

11.5.    O recurso será dirigido à autoridade que tiver editado o ato ou proferido a decisão recorrida, a qual poderá reconsiderar sua decisão no prazo de 3 (três) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, encaminhar recurso para a autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo de 10 (dez) dias úteis, contado do recebimento dos autos.

11.6.    Os recursos interpostos fora do prazo não serão conhecidos.

11.7.    O prazo para apresentação de contrarrazões ao recurso pelos demais licitantes será de 3 (três) dias úteis, contados da data da intimação pessoal ou da divulgação da interposição do recurso, assegurada a vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa de seus interesses.

11.8.    O recurso e o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida até que sobrevenha decisão final da autoridade competente.

11.9.    O acolhimento do recurso invalida tão somente os atos insuscetíveis de aproveitamento.

11.10. Os autos do processo permanecerão com vista franqueada aos interessados no sítio eletrônico [ENDEREÇO ELETRÔNICO].

PRAZO DE VIGÊNCIA DA CONTRATACAO. O subitem 12.3 tem o seguinte texto:

12.3. 0 prazo de vigência da contratação é estabelecido no Projeto Básico.

É preciso ficar claro que o prazo de vigência será contado a partir de determinado termo, como por exemplo, da data da assinatura do contrato.

 Com relação às sancões, recomendamos observar o modelo de Edital da AGU, ou seja:

17. DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

17.1. Comete infração administrativa nos termos da Lei n° 8.666, de 1993, o licitante/adjudicatário que

MODELO DA AGU

12.      DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS E SANÇÕES

12.1.   Comete infração administrativa, nos termos da lei, o licitante que, com dolo ou culpa:

12.1.1.           deixar de entregar a documentação exigida para o certame ou não entregar qualquer documento que tenha sido solicitado pelo Agente de Contratação/Comissão durante o certame;

12.1.2.           Salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado, não mantiver a proposta em especial quando:

12.1.2.1.        não enviar a proposta adequada ao último lance ofertado ou após a negociação;

12.1.2.2.        recusar-se a enviar o detalhamento da proposta quando exigível;

12.1.2.3.        pedir para ser desclassificado quando encerrada a etapa competitiva;

12.1.2.4.        deixar de apresentar amostra; ou

12.1.2.5.        apresentar proposta ou amostra em desacordo com as especificações do edital;

12.1.3.           não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta;

12.1.3.1.        recusar-se, sem justificativa, a assinar o contrato ou a ata de registro de preço, ou a aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração;

12.1.4.           apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação

12.1.5.           fraudar a licitação

12.1.6.           comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza, em especial quando:

12.1.6.1.        induzir deliberadamente a erro no julgamento;

12.1.6.2.        apresentar amostra falsificada ou deteriorada;

12.1.7.           praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação

12.1.8.           praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei n.º 12.846, de 2013.

12.2.   Com fulcro na Lei nº 14.133, de 2021, a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar aos licitantes e/ou adjudicatários as seguintes sanções, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal:

12.2.1.           advertência;

12.2.2.           multa;

12.2.3.           impedimento de licitar e contratar; e

12.2.4.           declaração de inidoneidade para licitar ou contratar, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida sua reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade.

12.3.   Na aplicação das sanções serão considerados:

12.3.1.           a natureza e a gravidade da infração cometida.

12.3.2.           as peculiaridades do caso concreto;

12.3.3.           as circunstâncias agravantes ou atenuantes;

12.3.4.           os danos que dela provierem para a Administração Pública;

12.3.5.           a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle.

12.4.   A multa será recolhida em percentual de 0,5% a 30% incidente sobre o valor do contrato licitado, recolhida no prazo máximo de .... (......) dias úteis, a contar da comunicação oficial.

12.4.1.           Para as infrações previstas nos itens 12.1.1, 12.1.2 e 12.1.3, a multa será de 0,5% a 15% do valor do contrato licitado.

12.4.2.           Para as infrações previstas nos itens 12.1.4, 12.1.5, 12.1.6, 12.1.7 e 12.1.8, a multa será de 15% a 30% do valor do contrato licitado.

12.5.   As sanções de advertência, impedimento de licitar e contratar e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar poderão ser aplicadas, cumulativamente ou não, à penalidade de multa.

12.6.   Na aplicação da sanção de multa será facultada a defesa do interessado no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de sua intimação.

12.7.   A sanção de impedimento de licitar e contratar será aplicada ao responsável em decorrência das infrações administrativas relacionadas nos itens 12.1.1, 12.1.2 e 12.1.3, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar e contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo a qual pertencer o órgão ou entidade, pelo prazo máximo de 3 (três) anos.

12.8.   Poderá ser aplicada ao responsável a sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar, em decorrência da prática das infrações dispostas nos itens 12.1.4, 12.1.5, 12.1.6, 12.1.7 e 12.1.8, bem como pelas infrações administrativas previstas nos itens 12.1.1, 12.1.2 e 12.1.3 que justifiquem a imposição de penalidade mais grave que a sanção de impedimento de licitar e contratar, cuja duração observará o prazo previsto no art. 156, §5º, da Lei n.º 14.133/2021.

12.9.   A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou a ata de registro de preço, ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração, descrita no item 12.1.3, caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade promotora da licitação, nos termos do art. 45, §4º da IN SEGES/ME n.º 73, de 2022.

12.10. A apuração de responsabilidade relacionadas às sanções de impedimento de licitar e contratar e de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar demandará a instauração de processo de responsabilização a ser conduzido por comissão composta por 2 (dois) ou mais servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias conhecidos e intimará o licitante ou o adjudicatário para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de sua intimação, apresentar defesa escrita e especificar as provas que pretenda produzir.

12.11. Caberá recurso no prazo de 15 (quinze) dias úteis da aplicação das sanções de advertência, multa e impedimento de licitar e contratar, contado da data da intimação, o qual será dirigido à autoridade que tiver proferido a decisão recorrida, que, se não a reconsiderar no prazo de 5 (cinco) dias úteis, encaminhará o recurso com sua motivação à autoridade superior, que deverá proferir sua decisão no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, contado do recebimento dos autos.

12.12. Caberá a apresentação de pedido de reconsideração da aplicação da sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação, e decidido no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, contado do seu recebimento.

12.13. O recurso e o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida até que sobrevenha decisão final da autoridade competente.

12.14. A aplicação das sanções previstas neste edital não exclui, em hipótese alguma, a obrigação de reparação integral dos danos causados.

ANALISE DO PROJETO BASICO

Replicar as alterações proposta para a minuta do Edital no projeto básico,  no que couber

SUBITEM 1.5.1. No que diz respeito à previsão de contrapartida remetemos ao que foi dito na análise da minuta do edital:

"Fica esclarecido que a Administração tem a intenção de firmar acordo para contrapartida não-financeira para investimento de melhoria/reforma na caldeira de aquecimento da piscina, no qual, a arrendatária, quando acionada, e após estudo detalhado, com aprovação de ambas as partes dos projetos e orçamentos, estará obrigada a efetuar as contratações de serviços e/ou materiais para manutenção do bem."

SUBITEM 4.2. Verificar a pertinência  da indicação da  Lei 6.120/1974, que dispõe sobre a alienação de bens imóveis de instituições federais de ensino e dá outras providências

ANALISE DA MINTA DO CONTRATO

Conquanto não se discuta a competência do Comando do Exército para celebrar contrato de arrendamento, quanto à minuta  do contrato,  insistimos na necessidade de observância da PORTARIA Nº 11.190, de 1° de novembro de 2018, que estabelece cláusulas contratuais obrigatórias referentes a contratos onerosos firmados pela União que tenham como objeto a destinação de imóveis públicos administrados pela Secretariado Patrimônio da União, porque constitui importante parâmetro, naquilo que couber ao objeto licitado.

O artigo 2º estabelece as condições mínimas para a celebração dos contratos onerosos:

Art. 2º Os contratos onerosos previstos na legislação patrimonial da União deverão estabelecer, no mínimo, as seguintes condições:

I - valor anual devido pelo uso privativo da área da União;

II - valor relativo à ocupação não autorizada até a data da efetiva regularização com aassinatura do contrato, se for o caso;

III - prazo de carência para início do pagamento, quando for o caso, com vencimentoda primeira parcela no último dia útil do mês subsequente ao término da carência;

IV - correção anual do valor contratado, utilizando-se Índice Nacional de Preços aoConsumidor Amplo - IPCA, divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, ou índice que vier a substituí-lo;

V – valor da retribuição à União será pago em parcelas mensais e sucessivas vencíveisno último dia útil de cada mês;

VI – vencimento da primeira parcela no último dia útil do mês subsequente ao daassinatura do contrato ou do aditivo contratual;

VII – previsão dos seguintes acréscimos para as parcelas não pagas até a data dovencimento:a) multa de mora, calculada à taxa de 0,33% (trinta e três centésimos por cento), pordia de atraso, até o limite de 20% (vinte por cento); eb) juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação ede Custódia (Selic) para títulos federais, acumulada mensalmente, do primeiro dia domês posterior ao vencimento até o mês anterior ao efetivo pagamento, acrescida de1% (um por cento) relativo ao mês do pagamento.

VIII - forma de parcelamento pactuada entre o cessionário e a União, se for o caso;

IX – rescisão contratual no caso de inadimplemento de parcela, total ou parcial, porprazo superior a 90 dias; e

X – revisão a qualquer tempo do valor de retribuição, desde que comprovada aexistência de fatores supervenientes que alterem o equilíbrio econômico do contrato,nos termos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.Parágrafo único. Nos casos de contratos firmados com Municípios, Estados ou DistritoFederal o pagamento da retribuição à União poderá ser feito de acordo com os incisosV e VI do caput ou em parcelas semestrais, com vencimento no último dia útil dosmeses de junho e dezembro de cada ano, sendo que o vencimento da primeira parcelaocorrerá no último dia útil dos meses junho ou dezembro subsequentes ao término dacarência, quando for o caso.

Lembramos ainda, que constituem cláusulas necessárias a todo contrato, consoante artigo 92 da Lei nº 14.133, de 2021:

Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam:

 I - o objeto e seus elementos característicos;

 II - a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta;

 III - a legislação aplicável à execução do contrato, inclusive quanto aos casos omissos;

 IV - o regime de execução ou a forma de fornecimento;

 V - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

 VI - os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento;

 VII - os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso;

 VIII - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

 IX - a matriz de risco, quando for o caso;

 X - o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso;

 XI - o prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso;

 XII - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de pagamento;

 XIII - o prazo de garantia mínima do objeto, observados os prazos mínimos estabelecidos nesta Lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso;

 XIV - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas e suas bases de cálculo;

 XV - as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

 XVI - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta;

 XVII - a obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz;

 XVIII - o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento;

 XIX - os casos de extinção.

 § 1º Os contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive as domiciliadas no exterior, deverão conter cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, ressalvadas as seguintes hipóteses:

grifos nossos

Com amparo nesses parâmetros, recomendamos que o Órgão assessorado reveja a cláusula sétima - DO VALOR DO ARRENDAMENTO  quanto ao atraso de pagamentos.

Incluir cláusula de reajuste na minuta do contrato, tendo como parâmetro a PORTARIA Nº 11.190, de 1° de novembro de 2018.

Se o Orgão entender que existe outro índice que reflita mais adequadamente as variações do ramo de atividade do contrato, justificar a sua adoção.

Verificar se o índice de reajuste indicado na CLÁUSULA TERCEIRA, está em conformidade com os demais  parâmetros definidos no Projeto Básico e na minuta do Edital, para que nao haja discrepâncias de informacoes.

Adotar, no que couber, a cláusula de reajuste contida no modelo de contrato da AGU (modelo de termo de contrato - lei 14.133, de 2021, servicos)

7.         CLÁUSULA SÉTIMA - REAJUSTE (art. 92, V)

7.1.      Os preços inicialmente contratados são fixos e irreajustáveis no prazo de um ano contado da data do orçamento estimado, em __/__/__ (DD/MM/AAAA).

7.2.      Após o interregno de um ano, e independentemente de pedido do contratado, os preços iniciais serão reajustados, mediante a aplicação, pelo contratante, do índice ___________ (indicar o índice a ser adotado), exclusivamente para as obrigações iniciadas e concluídas após a ocorrência da anualidade.

7.3.      Nos reajustes subsequentes ao primeiro, o interregno mínimo de um ano será contado a partir dos efeitos financeiros do último reajuste.

7.4.      No caso de atraso ou não divulgação do(s) índice (s) de reajustamento, o contratante pagará ao contratado a importância calculada pela última variação conhecida, liquidando a diferença correspondente tão logo seja(m) divulgado(s) o(s) índice(s) definitivo(s).

7.5.      Nas aferições finais, o(s) índice(s) utilizado(s) para reajuste será(ão), obrigatoriamente, o(s) definitivo(s).

7.6.      Caso o(s) índice(s) estabelecido(s) para reajustamento venha(m) a ser extinto(s) ou de qualquer forma não possa(m) mais ser utilizado(s), será(ão) adotado(s), em substituição, o(s) que vier(em) a ser determinado(s) pela legislação então em vigor.

7.7.      Na ausência de previsão legal quanto ao índice substituto, as partes elegerão novo índice oficial, para reajustamento do preço do valor remanescente, por meio de termo aditivo.

7.8.      O reajuste será realizado por apostilamento.

Incluir que a previsão de vinculação ao edital de licitação e seus anexos e à proposta do  contratado.

CLAUSULA OITAVA — VIGÊNCIA. No texto da cláusula abaixo reproduzido não consta a data de início da contagem do prazo, como por exemplo, "da data da assinatura do contrato", razão pela qual recomendamos sanar a omissão: 

8.1. A duração do primeiro Contrato de Arrendamento é de 5 (cinco) anos, podendo a Administração Militar prorrogá-lo, por Termos Aditivos, por igual período ou inferior, desde que não ultrapasse o limite máximo de vinte anos, a contar da data inicial do Contrato Principal, devendo, para isso, após avaliação de sua vantajosidade, conveniência e oportunidade, oficiar o arrendatário a informar se tem interesse ou não na prorrogação, devendo tal medida anteceder a data final de vigência contratual.

CLAUSULA DÉCIMA SEXTA - DA CONTRAPARTIDA NÃO-FINANCEIRA

Quanto à contrapartida não-financeira, remetemos ao que foi dito na análise da minuta do edital e do Projeto Básico.

Nada obstante, repisamos que na minuta do contrato nada consta sobre a regulamentação da contrapartida não financeira,  o que pode comprometer a execução contratual.

CLÁUSULA XXX – SUBCONTRATAÇÃO. Recomendamos instituir cláusula sobre subcontratação, de acordo com o estudo sobre a contrapartida não-financeira proposto em linhas anteriores.

Para tanto sugerimos o modelo da AGU:

4.1.     Não será admitida a subcontratação do objeto contratual.

OU

4.2.     É permitida a subcontratação parcial do objeto, até o limite de ......% (..... por cento) do valor total do contrato, nas seguintes condições:

4.3.     É vedada a subcontratação completa ou da parcela principal da obrigação, abaixo discriminada:

4.3.1. ...

4.3.2. ...

4.4.     Poderão ser subcontratadas as seguintes parcelas do objeto:

4.4.1. ....

4.4.2. ....

4.5.     Em qualquer hipótese de subcontratação, permanece a responsabilidade integral do contratado pela perfeita execução contratual, cabendo-lhe realizar a supervisão e coordenação das atividades do subcontratado, bem como responder perante o contratante pelo rigoroso cumprimento das obrigações contratuais correspondentes ao objeto da subcontratação.

4.6.     A subcontratação depende de autorização prévia do contratante, a quem incumbe avaliar se o subcontratado cumpre os requisitos de qualificação técnica necessários para a execução do objeto.

4.7.     O contratado apresentará à Administração documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente.

4.8.     É vedada a subcontratação de pessoa física ou jurídica, se aquela ou os dirigentes desta mantiverem vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na contratação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou se deles forem cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral, ou por afinidade, até o terceiro grau.

4.9.     Caso tenha sido formulada no Termo de Referência a exigência de subcontratação de microempresas ou empresas de pequeno porte (art. 48, II, da Lei Complementar n. 123, de 2006, e art. 7º, do Decreto n.º 8.538, de 2015), além do regramento acima, deverão ser observadas as seguintes disposições específicas:

4.9.1. O CONTRATADO deverá apresentar, ao longo da vigência contratual, sempre que solicitada, a documentação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas, sob pena de rescisão, aplicando-se o prazo para regularização previsto no § 1º do art. 4º do Decreto nº 8.538, de 2015;

4.9.2. O CONTRATADO deverá a substituir a subcontratada, no prazo máximo de trinta dias, na hipótese de extinção da subcontratação, mantendo o percentual originalmente subcontratado até a sua execução total, notificando o CONTRATANTE, sob pena de rescisão, sem prejuízo das sanções cabíveis, ou a demonstrar a inviabilidade da substituição, hipótese em que ficará responsável pela execução da parcela originalmente subcontratada; e

4.9.3. O CONTRATADO será responsável pela padronização, pela compatibilidade, pelo gerenciamento centralizado e pela qualidade da subcontratação.

4.9.4. Os empenhos e pagamentos referentes às parcelas subcontratadas serão destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

  Como já assinalado, a subcontratação parcial é permitida e deverá ser analisada pela Administração com base nas informações dos estudos preliminares, em cada caso concreto. Caso admitida, deve-se estabelecer com detalhamento seus limites e condições, inclusive especificando quais parcelas do objeto poderão ser subcontratadas.

DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS. Compatibilizar com a minuta do Edital e do Projeto Básico tendo como referencia os modelos da AGU, sob o regime da Lei n 14.133, de 2021, ou seja:

12.      CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA – INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS (art. 92, XIV)

12.1.   Comete infração administrativa, nos termos da Lei nº 14.133, de 2021, o contratado que:

a)        der causa à inexecução parcial do contrato;

b)        der causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração ou ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;

c)        der causa à inexecução total do contrato;

d)        ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da contratação sem motivo justificado;

e)        apresentar documentação falsa ou prestar declaração falsa durante a execução do contrato;

f)         praticar ato fraudulento na execução do contrato;

g)        comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza;

h)        praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.

12.2.   Serão aplicadas ao contratado que incorrer nas infrações acima descritas as seguintes sanções:

i)         Advertência, quando o contratado der causa à inexecução parcial do contrato, sempre que não se justificar a imposição de penalidade mais grave (art. 156, §2º, da Lei nº 14.133, de 2021);

ii)        Impedimento de licitar e contratar, quando praticadas as condutas descritas nas alíneas “b”, “c” e “d” do subitem acima deste Contrato, sempre que não se justificar a imposição de penalidade mais grave (art. 156, § 4º, da Lei nº 14.133, de 2021);

iii)       Declaração de inidoneidade para licitar e contratar, quando praticadas as condutas descritas nas alíneas “e”, “f”, “g” e “h” do subitem acima deste Contrato, bem como nas alíneas “b”, “c” e “d”, que justifiquem a imposição de penalidade mais grave (art. 156, §5º, da Lei nº 14.133, de 2021).

iv)       Multa:

(1)       Moratória de .....% (..... por cento) por dia de atraso injustificado sobre o valor da parcela inadimplida, até o limite de ...... (.......) dias;

(2)       Moratória de 0,07% (sete centésimos por cento) do valor total do contrato por dia de atraso injustificado, até o máximo de 2% (dois por cento), pela inobservância do prazo fixado para apresentação, suplementação ou reposição da garantia.

a.        O atraso superior a XXXXXX dias autoriza a Administração a promover a extinção do contrato por descumprimento ou cumprimento irregular de suas cláusulas, conforme dispõe o inciso I do art. 137 da Lei n. 14.133, de 2021.

(3)       Compensatória, para as infrações descritas nas alíneas “e” a “h” do subitem 12.1, de ....% a ...% do valor do Contrato.

(4)       Compensatória, para a inexecução total do contrato prevista na alínea “c” do subitem 12.1, de ....% a ...%  do valor do Contrato.

(5)       Para infração descrita na alínea “b” do subitem 12.1, a multa será de ....% a ...%  do valor do Contrato.

(6)       Para infrações descritas na alínea “d” do subitem 12.1, a multa será de ....% a ...%  do valor do Contrato.

(7)       Para a infração descrita na alínea “a” do subitem 12.1, a multa será de ....% a ...% do valor do Contrato, ressalvadas as seguintes infrações:

[INDICAR ITENS ESPECÍFICOS DE INEXECUÇÃO PARCIAL QUE JUSTIFIQUEM PENA DIVERSA]

12.3.   A aplicação das sanções previstas neste Contrato não exclui, em hipótese alguma, a obrigação de reparação integral do dano causado ao Contratante (art. 156, §9º, da Lei nº 14.133, de 2021)

12.4.   Todas as sanções previstas neste Contrato poderão ser aplicadas cumulativamente com a multa (art. 156, §7º, da Lei nº 14.133, de 2021).

12.4.1.           Antes da aplicação da multa será facultada a defesa do interessado no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de sua intimação (art. 157, da Lei nº 14.133, de 2021)

12.5.   Se a multa aplicada e as indenizações cabíveis forem superiores ao valor do pagamento eventualmente devido pelo Contratante ao Contratado, além da perda desse valor, a diferença será descontada da garantia prestada ou será cobrada judicialmente (art. 156, §8º, da Lei nº 14.133, de 2021).

12.6.   Previamente ao encaminhamento à cobrança judicial, a multa poderá ser recolhida administrativamente no prazo máximo de XX (XXXX) dias, a contar da data do recebimento da comunicação enviada pela autoridade competente.

12.7.   A aplicação das sanções realizar-se-á em processo administrativo que assegure o contraditório e a ampla defesa ao Contratado, observando-se o procedimento previsto no caput e parágrafos do art. 158 da Lei nº 14.133, de 2021, para as penalidades de impedimento de licitar e contratar e de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.

12.8.   Na aplicação das sanções serão considerados (art. 156, §1º, da Lei nº 14.133, de 2021):

a)        a natureza e a gravidade da infração cometida;

b)        as peculiaridades do caso concreto;

c)        as circunstâncias agravantes ou atenuantes;

d)        os danos que dela provierem para o Contratante;

e)        a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle.

12.9.   Os atos previstos como infrações administrativas na Lei nº 14.133, de 2021, ou em outras leis de licitações e contratos da Administração Pública que também sejam tipificados como atos lesivos na Lei nº 12.846, de 2013, serão apurados e julgados conjuntamente, nos mesmos autos, observados o rito procedimental e autoridade competente definidos na referida Lei (art. 159).

12.10. A personalidade jurídica do Contratado poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos neste Contrato ou para provocar confusão patrimonial, e, nesse caso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, à pessoa jurídica sucessora ou à empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o Contratado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia (art. 160, da Lei nº 14.133, de 2021)

12.11. O Contratante deverá, no prazo máximo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de aplicação da sanção, informar e manter atualizados os dados relativos às sanções por ela aplicadas, para fins de publicidade no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), instituídos no âmbito do Poder Executivo Federal. (Art. 161, da Lei nº 14.133, de 2021)

12.12. As sanções de impedimento de licitar e contratar e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar são passíveis de reabilitação na forma do art. 163 da Lei nº 14.133/21.

12.13. Os débitos do contratado para com a Administração contratante, resultantes de multa administrativa e/ou indenizações, não inscritos em dívida ativa, poderão ser compensados, total ou parcialmente, com os créditos devidos pelo referido órgão decorrentes deste mesmo contrato ou de outros contratos administrativos que o contratado possua com o mesmo órgão ora contratante, na forma da Instrução Normativa SEGES/ME nº 26, de 13 de abril de 2022.

CLÁUSULA XXX– DOS CASOS OMISSOS (art. 92, III), propomos:

Os casos omissos serão decididos pelo contratante, segundo as disposições contidas na Lei nº 14.133, de 2021, e demais normas federais aplicáveis e, subsidiariamente, segundo as disposições contidas na Lei nº 8.078, de 1990 – Código de Defesa do Consumidor – e normas e princípios gerais dos contratos

 CLÁUSULA XXXX– FORO (art. 92, §1º), propomos:

Fica eleito o Foro da Justiça Federal em ......, Seção Judiciária de ...... para dirimir os litígios que decorrerem da execução deste Termo de Contrato que não puderem ser compostos pela conciliação, conforme art. 92, §1º, da Lei nº 14.133/21.

Se ficar confirmada a pretensão de contrapartida não financeira,  a minuta do contrato deve conter que este será celebrado sob condição resolutiva até que a obrigação seja integralmente cumprida pelo arrendatário.

CLAUSULA DÉCIMA SEGUNDA— DO DIREITO DE RESCISÃO CONTRATUAL PELA ARRENDADORA

12.1. A arrendadora poderá dar por findo de pleno direito este contrato, independentemente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial, se o arrendatário infringir obrigação legal ou descumprir qualquer cláusula ou condição do presente contrato ou, ainda, quando o imóvel for necessário ao serviço público, devendo haver, neste último caso, notificação ao arrendatário

Por fim, recomenda-se que se promova a conferência final em todos os atos e termos bem como dos documentos de identificação dos signatários, a fim de sanar eventuais omissões, erros materiais, gramaticais, de dados ou técnica de redação, assim como citação de normativos eventualmente revogados, posto que a instrução processual, a conferência de dados e a indicação dos normativos específicos em vigor, que respaldam a prática do ato, são atribuições próprias do órgão assessorado.

As competências para o início e prosseguimento nesta fase interna da contratação encontram-se fixadas no art. 20 da portaria acima mencionada, lembrando que a SPU/UF deve ser comunicada do arrendamento, como estabelece a alínea “d” do inciso II do art. 2º do Decreto-Lei nº 1.310, de 1974.

CONCLUSÃO

Em face do exposto, opinamos, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência, pela realização da licitação desde que observadas as recomendações propostas com base nos fundamentos declinados ao longo deste Parecer Jurídico, sobretudo aquelas sublinhadas e grafadas em negrito e em vermelho.

Assim, somente após o acatamento das recomendações, ou após seu afastamento, de forma motivada, consoante previsão do art. 50, VII, da Lei de Processo Administrativo (Lei 9.784, de 1999), será possível dar-se o prosseguimento do processo, nos seus demais termos, sem nova manifestação da CJU. 

Além disso, por força da alteração legislativa no tema, está a autoridade assessorada obrigada a observar a regra de que "A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta", nos termos do artigo 20, parágrafo único, do Decreto-lei nº 4.657, de 1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro -, na redação que lhe conferiu a Lei nº 13.655, de 2018. ​

É o parecer, de caráter opinativo, que prescinde de aprovação por força do  parágrafo 1º do artigo 10 da PORTARIA NORMATIVA AGU Nº 72, de 07 de dezembro de 2022, publicada no Suplemento "B" do Boletim de Serviço Eletrônico (BSE) nº 49, de 08 de dezembro de 2022, que criou as Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais (e-CJUs) para atuar no âmbito da competência das Consultorias Jurídicas da União nos Estados.

São Paulo, 03 de outubro de 2023.

LUCIANA MARIA JUNQUEIRA TERRA

ADVOGADA DA UNIÃO

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