ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
SUBCONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO DE GESTÃO PÚBLICA
COORDENAÇÃO-GERAL JURÍDICA DE SERVIÇOS SEM MÃO DE OBRA EXCLUSIVA

PARECER REFERENCIAL n. 00002/2023/CGSEM/SCGP/CGU/AGU

NUP: 00688.009878/2023-23

INTERESSADOS: SUBCONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO DE GESTÃO PÚBLICA - SCGP

ASSUNTOS: MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL. ALTERAÇÃO UNILATERAL DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

I - DAS CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Cumpre registrar que a presente manifestação tem por escopo a produção de parecer referencial destinado ao atendimento das necessidades da Diretoria de Contratação de Serviços sem Mão de Obra Exclusiva. Observe-se que o exame aqui elaborado restringe-se aos aspectos exclusivamente jurídicos dos procedimentos a serem encaminhados para análise e manifestação, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica, específicos do órgão Consulente, conforme as disposições do artigo 35, do Decreto n. 11.328, de 01.01.2023, c/c artigos 5º, incisos II e III e 16, da Portaria Normativa AGU n. 83, de 27.01.2023. Sobre tais dados, parte-se da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, assim como aos requisitos legalmente impostos. 

Sobre o âmbito de atuação da Diretoria de Contratação de Serviços sem Mão de Obra Exclusiva, incumbe destacar que a referida Diretoria integra a Subconsultoria-Geral da União de Gestão Pública, nos termos do Decreto n. 11.328/2023, sendo responsável pela consultoria e assessoramento jurídicos das matérias não relacionadas às atividades finalísticas das Consultorias Jurídicas junto aos Ministérios, da Advocacia-Geral da União, das Assessorias Jurídicas e dos demais órgãos da administração direta do Poder Executivo no Distrito Federal, consoante Portaria Normativa AGU n. 83, de 27.01.2023.

II - DO PARECER REFERENCIAL

O presente feito tem por objetivo reunir em um único arrazoado os entendimentos jurídicos homogêneos que estas Unidades Consultivas emitem em seus pareceres sobre o tema de alteração unilateral de contratos de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra, com fundamento no art. 65, inc. I, da Lei n. 8.666/93, celebrados sob a égide da referida Lei.

Após a elaboração e aprovação do Opinativo, será dispensável o encaminhamento de processos versando sobre a matéria objeto desta manifestação jurídica referencial, sem que isso implique em amesquinhamento da atuação consultiva ou fragilização da prestação do assessoramento jurídico imposto por lei (art. 11, VI, da Lei Complementar n. 73/1993; art. 38, VI e parágrafo único, da Lei n.8.666/1993).

Considerando a existência de demanda repetitiva, atrelada ao quantitativo elevado de instrumentos que são e, futuramente, serão remetidos para análise da Diretoria de Contratação de Serviços sem Mão de Obra Exclusiva, vislumbra-se a possibilidade de elaboração de Parecer Referencial, nos termos da Orientação Normativa nº 55, publicada no DOU de 26/05/2014, cujo teor é o seguinte:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 55, DE 23 DE MAIO DE 2014.

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 56377.000011/2009-12, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.

II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos: a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.

Referência: Parecer nº 004/ASMG/CGU/AGU/2014. LUÍS INÁCIO LUCENA ADAMS.

No contexto da elaboração de manifestações jurídicas referenciais, foi editada a Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31.03.2022, que disciplina a utilização de Manifestação Jurídica Referencial (MJR), prevista na ON AGU n. 55/2014, e institui e disciplina a Informação Jurídica Referencial (IJR), pelo que o presente Opinativo abordará os requisitos e elementos expostos na citada norma.

Nesse sentido, a utilização do Parecer Referencial no presente caso tem por finalidade:

a) uniformizar a atuação do órgão jurídico em relação a matérias repetitivas (idênticas e recorrentes);

b) tornar desnecessária a análise individualizada de casos envolvendo matérias repetitivas, na medida em que as orientações jurídicas contidas em um parecer irradiam para inúmeros processos administrativos similares;

c) dispensar o envio de processos ao órgão jurídico para exame individualizado, ficando a sua utilização condicionada ao pronunciamento expresso, pela área técnica interessada, no sentido de que o caso concreto se amolda aos termos da manifestação jurídica referencial já exarada sobre o tema, tendo em vista a atividade jurídica, nestes casos, se caracterizar basicamente pela verificação do atendimento das exigências legais incidentes, mediante a conferência de documentos e

d) impactar a atuação deste órgão consultivo e conferir celeridade aos serviços administrativos em função do volume de processos considerados repetitivos.

Destarte, a presente manifestação tem por finalidade analisar todas as questões jurídicas necessárias à instrução e celebração de aditivo contratual visando alteração unilateral de contratos de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra, com fundamento no art. 65, inc. I, da Lei n. 8.666/93, celebrados sob a égide da referida Lei, notadamente os acréscimos e supressão de serviço/valor, cumprindo o estabelecido no inciso I, da ON AGU nº 55/2014.

No que concerne aos requisitos necessários para a utilização da manifestação jurídica referencial, pode-se afirmar, inicialmente, que são recorrentes, no âmbito desta Diretoria, as propostas de formalização de aditivo visando alteração contratual unilateral, notadamente o acréscimo ou supressão de serviço/valor.

Verifica-se, portanto, que a análise por esta Unidade Consultiva de cada um dos processos oriundos das Consultorias Jurídicas junto aos Ministérios, da Advocacia-Geral da União, das Assessorias Jurídicas e dos demais órgãos da administração direta do Poder Executivo no Distrito Federal atendidos pela Subconsultoria-Geral da União de Gestão Pública, visando alteração contratual unilateral em contratação de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra, celebrados sob a égide da Lei n. 8.666/93, poderá trazer prejuízos à atuação da Diretoria de Serviços sem Mão de Obra, comprometendo a celeridade dos serviços jurídicos e administrativos prestados, além de reduzir o tempo de que dispõe o Advogado da União para o exame e manifestação nas questões mais complexas, que exijam análise jurídica mais profunda e detalhada.

Consentâneo com o entendimento exposto, cabe evidenciar que a Lei n. 14.133/21 incumbiu à Advocacia Pública atribuições expressas e desafiadoras, na condução dos procedimentos de contratação, pelo que, além do exame da adequação de minutas de licitações e contratos, foram acrescidas responsabilidades e atribuições interconectadas com todo o procedimento de contratação pública, a exemplo das competências instituídas pelo art. 8, §3º; art. 10; art. 19, IV; art. 53, caput e §4º; art. 72, III; art. 117, §3º; art. 156, §6º; art. 163, V; art. 168; art. 169, II; todos da Lei 14.133/21.

Dessa forma, resta indubitável o impacto que o volume desses processos repetitivos pode causar na atuação desta Unidade que, além de processos relativos a aditamento de serviço/valor contratual, é responsável pela análise de processos licitatórios e contratações diretas para o desempenho de atividades-meio dos órgãos da Administração Pública, bem como pelo atendimento das dúvidas emanadas dos órgãos assessorados e demais hipóteses de alteração contratual, além das novas atribuições estabelecidas pela Lei n. 14.133/2021. 

Indiscutível, portanto, ao ver desta Advogada subscritora, o atendimento ao requisito exposto na alínea "a", do item II, da ON n.º 55/2014.

Quanto ao segundo requisito da ON n.º 55/2014 (a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos), é cediço que os aditivos visando a alteração contratual unilateral, notadamente o acréscimo ou supressão de serviço/valor, têm os seus requisitos exaustivamente dispostos nas normas que regem tais instrumentos, dentre elas a Lei n.º 8.666/93, a Instrução Normativa SEGES/MPDG nº 05, de 26.05.2017 e a Orientação Normativa AGU n. 50/2021.

Ademais, a própria Advocacia-Geral da União aprovou minutas e "check-lists" como forma de padronizar a formalização de tais instrumentos no âmbito dos órgãos públicos federais [1]. Somando isso ao fato de competir exclusivamente à unidade técnica a análise dos aspectos técnicos das propostas de prorrogação de vigência dos contratos, assim como o ateste do atendimento aos requisitos exigidos pelas normas citadas, a análise jurídica finda por restringir-se à mera conferência da presença dos documentos e certidões exigidos pela legislação.

Nesse sentido, não causará prejuízo à segurança jurídica a dispensa do envio de cada caso concreto à  Diretoria de Contratação de Serviços sem Mão de Obra Exclusiva, exatamente por se reconhecer que esse tipo de trabalho, a rigor, não tem índole jurídica e se constitui em atividade própria de gestão, de responsabilidade exclusiva do administrador público.

Destarte, demonstrado o atendimento dos requisitos constantes da ON AGU n.º 55/2014, fica dispensada a análise individualizada, pela Diretoria de Contratação de Serviços sem Mão de Obra Exclusiva, de processos remetidos pelos órgãos atendidos pela Subconsultoria-Geral da União de Gestão Pública, que visem a alteração unilateral de contratos de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra, com fundamento no art. 65, inc. I, da Lei n. 8.666/93, celebrados sob a égide da referida Lei, desde que a autoridade competente ateste, de forma expressa, que o caso concreto se adequa integralmente à presente manifestação referencial, ressaltando-se que, na eventualidade de o administrador não atender às orientações do Órgão Consultivo, passa a assumir, inteiramente, a responsabilidade por sua conduta.

Registre-se que compete ao órgão assessorado atestar que o assunto tratado nos autos corresponde àquele versado na manifestação jurídica referencial, para o fim de não encaminhamento do mesmo. Dessa forma, não se deve adotar como praxe o envio dos autos para a Diretoria de Serviços sem Mão de Obra Exclusiva deliberar se a análise individualizada se faz necessária ou não, pois o escopo da manifestação referencial é justamente eliminar esse trâmite.

Ainda, cumpre esclarecer que qualquer entendimento visando à retificação, complementação, aperfeiçoamento ou ampliação de posicionamento lançado em manifestação jurídica referencial, ou destinado a adaptá-la a inovação normativa, mutação jurisprudencial ou entendimento de órgão de direção superior da AGU, bem como o esclarecimento de dúvidas jurídicas suscitadas pelo órgão administrativo, deve ser submetido previamente à Unidade Consultiva.

III - DA REGULARIDADE DA FORMAÇÃO DO PROCESSO E DA UTILIZAÇÃO DA LISTA DE VERIFICAÇÃO DA AGU PARA FINS DE REGULARIDADE DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL

O art. 22, da Lei nº 9.784, de 1999, assevera que os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, salvo expressa disposição legal. Assim, em que pese o citado artigo dispensar, no geral, a adoção de forma determinada nos processos administrativos, a utilização de formato simples deve ser suficiente para propiciar adequado grau de certeza, segurança e garantia aos direitos dos administrados, consoante previsão contida no art. 2º, parágrafo único, VIII e IX, da referida Lei.

Consentâneo com o entendimento exposto, cabe transcrever o enunciado da Orientação Normativa da AGU nº 2, de 1º de abril de 2009, in verbis:

Os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os específicos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento.

Nota-se, pois, que os instrumentos contratuais, de convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, desde o seu nascedouro até a sua extinção, em ordem cronológica. Ademais, sempre que possível, deve-se usar inclusive o mesmo processo licitatório para dar continuidade com a contratação. 

Por oportuno, convém destacar que a Advocacia-Geral da União dispõe de Lista de Verificação elaborada para os diversos tipos de alteração contratual [2], servindo de instrumento de apoio para a aferição da regularidade da instrução processual, a qual deve ser anexada aos processos.

IV - DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA 

Na presente oportunidade serão apresentados os aspectos gerais da previsão de alteração contratual contidos na Lei n. 8.666/93, após o que serão expostos os fundamentos normativos autorizadores da alteração unilateral dos contratos administrativos, com o detalhamento de cada um deles.

IV.1 - CONSIDERAÇÕES GERAIS ACERCA DA ALTERAÇÃO CONTRATUAL

Nos termos do art. 65, da Lei n. 8.666/93, os contratos administrativos podem ser alterados unilateralmente pela Administração (alteração unilateral) ou por acordo entre as partes (alteração consensual), desde que devidamente justificado.

A alteração unilateral é aquela perpetrada por ato unilateral e fundamentado da Administração Pública (art. 65, inc. I, da Lei nº 8.666/93), quando verificada uma das hipóteses previstas nos alíneas a e b: modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos (art. 65, inc. I, alínea a, da Lei n. 8.666/93) - alteração qualitativa - ou  modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto, nos limites permitidos pela referida Lei (art. 65, inc. I, alínea b, da Lei n. 8.666/93) - alteração quantitativa.

A alteração unilateral trata-se de prerrogativa inerente aos contratos administrativos, caracterizados que são pela presença de cláusulas exorbitantes, assim conceituadas pela professora Maria Sylvia Zanella di Pietro [3]:

São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado.

Dessa forma, a alteração contratual unilateral representa típico exemplo de manifestação de cláusula exorbitante presente no regime jurídico-administrativo, inserta no art. 58, inc. I, da Lei n. 8.666/93, e justifica-se em razão do Princípio da Supremacia do interesse público sobre o interesse dos particulares, conduzindo à derrogação parcial do direito obrigacional ordinário regido exclusivamente pelo direito privado. Neste aspecto, a contratada encontra-se obrigada legalmente a atender à pretensão administrativa, desde que esta esteja dentro dos percentuais impostos pela Lei n. 8.666/93.

Em regra, a ausência de previsão da mencionada prerrogativa em cláusula contratual ou no edital não prejudica o exercício desta pela Administração, por decorrer de expressa previsão legal.

O autor Joel de Menezes Niebuhr [4] apresenta didática distinção entre a alteração contratual qualitativa e quantitativa:

Acerca da alteração consensual, o inc. II, do art. 65, da Lei n. 8.666/93, traz algumas hipóteses de cabimento, sendo certo concluir que, nos casos enumerados no referido dispositivo, não cabe imposição unilateral por parte da Administração contratante, sem prejuízo da existência de outras hipóteses de alteração consensual, respeitados os limites legais [5]. Por não ser objeto da presente análise, não aprofundaremos no exame da alteração contratual por acordo entre as partes.

Tecidas as considerações gerais sobre a alteração contratual em sentido amplo, cumpre verificar os fundamentos normativos autorizadores da alteração unilateral quantitativa (acréscimo e supressão de serviço/valor) e qualitativa (quando implicar em alteração de valor contratado) dos contratos de serviços sem dedicação exclusiva de mão de obra celebrados sob o amparo da Lei n. 8.666/93.

IV.2 - DOS NORMATIVOS INCIDENTES SOBRE O TEMA

Acerca da alteração contratual unilateral, o art. 65, da Lei nº 8.666/93 dispõe:

“Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II - por acordo das partes:

[...]

§ 1o  O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2o  Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

I - (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) [...]”

Ainda, chamamos a atenção quanto ao teor da Instrução Normativa nº 05, publicada em 26.05.2017, do então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão [6], a qual, ao dispor sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, afirma o seguinte quanto à alteração dos contratos administrativos: 

"Subseção V

Da Alteração dos Contratos

Art. 52. As regras para a alteração dos contratos regidos por esta Instrução Normativa estão dispostas no Anexo X.

[...]

ANEXO X

DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS

1. Durante a fase de execução da prestação dos serviços, o objeto contratado poderá ser alterado, desde que justificadamente, na forma prevista no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

2. As alterações contratuais devem ser promovidas mediante celebração de termo aditivo, que deverá ser submetido à prévia aprovação da consultoria jurídica do órgão ou entidade contratante.

2.1. Nas alterações contratuais unilaterais, devem ser observados os limites legais para os acréscimos e supressões, e nas alterações consensuais, os limites para os acréscimos, utilizando-se, em qualquer caso, o valor inicial atualizado do contrato.

2.2. Em qualquer hipótese, não poderá haver modificação da essência do objeto.

2.3. É vedado promover modificação no contrato sem prévio procedimento por aditamento ou apostilamento contratual.

2.4. As alterações deverão ser precedidas de instrução processual em que deverão constar, no mínimo:

a) a descrição do objeto do contrato com as suas especificações e do modo de execução;

b) a descrição detalhada da proposta de alteração;

c) a justificativa para a necessidade da alteração proposta e a referida hipótese legal;

d) o detalhamento dos custos da alteração de forma a demonstrar que não extrapola os limites legais e que mantém a equação econômico-financeira do contrato; e

e) a ciência da contratada, por escrito, em relação às alterações propostas no caso de alteração unilateral ou a sua concordância para as situações de alteração por acordo das partes."

Pela pertinência da matéria, cumpre transcrever as lições da Orientação Normativa da AGU n. 50/2014, com a redação dada pela Portaria AGU n. 140, de 26.04.2021, in verbis:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 50

"I - OS ACRÉSCIMOS E AS SUPRESSÕES DO OBJETO CONTRATUAL DEVEM SER SEMPRE CALCULADOS SOBRE O VALOR INICIAL DO CONTRATO ATUALIZADO, APLICANDO-SE DE FORMA ISOLADA OS LIMITES PERCENTUAIS PREVISTOS EM LEI AO CONJUNTO DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES, VEDADA A COMPENSAÇÃO DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES ENTRE ITENS DISTINTOS, NÃO SE ADMITINDO QUE A SUPRESSÃO DE QUANTITATIVOS DE UM OU MAIS ITENS SEJA COMPENSADA POR ACRÉSCIMOS DE ITENS DIFERENTES OU PELA INCLUSÃO DE NOVOS ITENS.

II - NO ÂMBITO DO MESMO ITEM, O RESTABELECIMENTO PARCIAL OU TOTAL DE QUANTITATIVO ANTERIORMENTE SUPRIMIDO NÃO REPRESENTA COMPENSAÇÃO VEDADA, DESDE QUE SEJAM OBSERVADAS AS MESMAS CONDIÇÕES E PREÇOS INICIAIS PACTUADOS, NÃO HAJA FRAUDE AO CERTAME OU À CONTRATAÇÃO DIRETA, JOGO DE PLANILHA, NEM DESCARACTERIZAÇÃO DO OBJETO, SENDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL, ALÉM DO RESTABELECIMENTO, A REALIZAÇÃO DE ADITAMENTOS PARA NOVOS ACRÉSCIMOS OU SUPRESSÕES, OBSERVADOS OS LIMITES LEGAIS PARA ALTERAÇÕES DO OBJETO EM RELAÇÃO AO VALOR INICIAL E ATUALIZADO DO CONTRATO."

REFERÊNCIA: art. 124, inciso I, alínea "b", e arts. 125 e 126 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021; art. 65, inciso I, alínea "b", e § 1º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; Parecer PGFN/CJU/CLC/nº 28/2009, Parecer nº 1359/2010/LC/NAJSP/AGU, Parecer nº 16/2021/DECOR/CGU/AGU, Despacho nº 158/2021/Decor/CGU/AGU e Despacho nº 172/2021/DECOR/CGU/AGU.

De acordo com os normativos transcritos, os contratos poderão ser alterados unilateralmente pela Administração quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos, ou quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou supressão quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos pela Lei. Na referida hipótese de alteração contratual unilateral, os seguintes requisitos devem ser atendidos:

a) descrição detalhada da proposta de alteração;

b) justificativa da necessidade de alteração contratual, atrelada a evento imprevisível superveniente à contratação;

c) indicação da hipótese legal; 

d) aprovação da autoridade competente;

e) comprovação da regular execução dos serviços;

f) impossibilidade de modificação da essência do objeto contratado;

g) limite máximo de 25% do valor inicial atualizado do contrato [7], com o detalhamento dos custos da alteração de forma a demonstrar que não extrapola o referido limite legal e que mantém a equação econômico-financeira do contrato;

h) necessidade de acréscimos e supressões serem analisados separadamente, sem possibilidade de compensação;

i) manutenção da vantajosidade econômica (no caso de acréscimo);

j) a ciência da contratada, por escrito, em relação às alterações propostas;  

k) previsão de recursos orçamentários para arcar com o acréscimo de valor, em sendo o caso;

l) adequação do valor da garantia contratual;

m) comprovação de que o contratado mantém as condições iniciais de habilitação;

n) celebração de aditivo para formalizar a alteração;

o) verificação da inexistência de solução de continuidade nos ajustes e

p) atendimento aos limites e instâncias de governança previstos no Decreto n. 10193/2019, c/c a Portaria ME n. 7081, de 09.08.2022.

IV.3 - DA ANÁLISE DOS REQUISITOS

IV.3.1 - DA DESCRIÇÃO DETALHADA E DA JUSTIFICATIVA DA PROPOSTA DE ALTERAÇÃO - EVENTO IMPREVISÍVEL E SUPERVENIENTE À CONTRATAÇÃO, COM A INDICAÇÃO DA HIPÓTESE LEGAL RESPECTIVA

O art. 65, caput, da Lei n. 8.666/93, dispõe que os contratos poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos casos que enuncia. Ainda, o Anexo X, item 2.4, alíneas  "b" e "c", da IN SEGES/MPDG nº 05/2017, destaca que as alterações serão precedidas de instrução processual na qual conste a descrição detalhada da proposta de alteração e a respectiva justificativa.

Outrossim, além de descrever detalhadamente a alteração pretendida, a justificativa apresentada deve basear-se tecnicamente em necessidade atrelada a evento imprevisível superveniente à contratação. A excepcionalidade da alteração contratual, atrelada a situação que não poderia ser constatada à época da contratação, já foi alertada pelo Tribunal de Contas da União, no Acórdão 2.727/2008-TCU-1º Câmara:

"g) adote, quando da celebração de termos de aditamento ao contrato, procedimento administrativo no qual fique adequadamente consignada a motivação das alterações tidas por necessárias, que devem ser fundamentadas em pesquisas de preços ou estudos técnicos pertinentes, bem assim caracterizar a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações." 

Acerca da comprovação de motivos supervenientes, seguem as lições de  Marçal Justen Filho [8]:

 "Ademais, cabe evidenciar que a alteração decorre de um fato ocorrido ou apenas descoberto depois da instauração. A instituição do poder de promover a alteração contratual não significa a ausência de submissão dessa competência à consumação de um evento posterior à (ou somente conhecido depois da) instauração da licitação.

Assim se passa porque a competência discricionária da Administração se exaure com a elaboração do edital. Instaurada a licitação, o edital vincula a Administração Pública - o que está expressamente previsto no art. 41.

[...]

Ora, não teria cabimento que, firmado o contrato nos exatos termos licitados, a Administração introduzisse inovações fundadas em eventos pretéritos que já fossem conhecidos de antemão. Essa prática violaria a seriedade da licitação e a regra da vinculação ao ato convocatório.

Logo, a competência para modificar o contrato administrativo não é um meio de tornar inútil a licitação nem assegura à Administração Pública o poder para reabrir uma etapa anterior à elaboração do edital"

Nos termos das orientações transcritas, tem-se que a Administração deve se atentar para que a fase de planejamento da contratação seja bem elaborada, pelo que a posterior pretensão de alteração contratual não deve decorrer de falhas na estimativa serviços a serem contratados, mas sim de real necessidade futura e imprevisível da demanda. No sentido aqui exposto, a Corte de Contas, no Acórdão nº 1.793/2011 – Plenário, determinou à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que:

9.2. determinar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MP) que:

(...)

9.2.2. orientando os órgãos integrantes do Sisg:

(...)

9.2.2.2. a executarem adequadamente o processo de planejamento de suas contratações a fim de bem estimado os quantitativos de bens e serviços a ser contratados, evitando a necessidade de firmar aditivos com acréscimo de valor em prazo exíguo, baseado no art. 65, §1º,da Lei nº 8.666/1993;

Em respeito aos Princípios da Vinculação ao Instrumento Convocatório e da Isonomia, deve restar comprovado no procedimento administrativo a motivação das alterações pretendidas, com descrição detalhada, fundamentadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem como deve a Administração demonstrar a superveniência da necessidade, considerando o momento da licitação realizada.

A motivação da situação geradora da necessidade de alteração contratual, dotada de imprevisibilidade, deve ser explícita, clara e congruente, nos termos do art. 50, §1º, da Lei n. 9.784/99. Cabe ao Consulente detalhar o quantitativo estimado para o acréscimo ou supressão, indicando a metodologia utilizada para a previsão adequada da alteração pretendida, com base no consumo e na utilização prováveis do órgão, aferidos tecnicamente, e considerando a necessidade superveniente, em conformidade com os arts. 7º, §4º, da Lei 8.666/93.

Sobre o assunto, o Princípio da Motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões, sob pena de nulidade do ato administrativo. Eis as lições de Maria Sylvia Zanella di Pietro [9]:

"O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas as categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos. [...]

A propósito, destaca-se que não incumbe à análise jurídica do Órgão de assessoramento imiscuir-se no mérito das justificativas administrativas a serem apresentadas, conforme reza o Enunciado de Boa Prática Consultiva da AGU nº 7.

Outrossim, cabe à área técnica competente, com base na fundamentação acostada aos autos, indicar o enquadramento normativo da alteração contratual a ser promovida, considerando as hipóteses elencadas nas alíneas a e b, do inc. I, do art. 65, da Lei n. 8.666/93, c/c seus §§ 1º e 2º, fazendo constar do aditivo a referência ao respectivo dispositivo legal.

IV.3.2 - DA APROVAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE E DA COMPROVAÇÃO DA REGULAR EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS

Em razão da exigência legal de justificativa por parte da Administração para a alteração contratual, nos termos do art. 65, caput, da Lei n. 8.666/93, deve o feito ser instruído com a autorização da autoridade competente quanto à modificação pretendida, respeitadas as regras de distribuição de competência de cada órgão assessorado.

Ainda, deve ser atestada pela fiscalização a regularidade dos serviços prestados e da execução do objeto contratado, tendo em vista que o cumprimento irregular de cláusulas contratuais enseja a rescisão do ajuste, nos termos do art. 78, inciso II, da Lei n. 8.666/93.

O art. 67, da Lei n. 8.666/93 exige que a Administração designe servidor para acompanhar e fiscalizar o contrato. Por sua vez, o art. 39, da IN SEGES/MPDG n. 5/2017 apregoa que "as atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto".

A referida Instrução Normativa, em seu art. 40, incisos I a V, estabelece que a fiscalização e acompanhamento dos contratos administrativos é exercida pelo Gestor da Execução do Contrato, Fiscal Técnico, Fiscal Administrativo, Fiscal Setorial e pelo Público Usuário.

Dessa forma, o relatório de fiscalização técnica trará o acompanhamento com o objetivo de avaliar a execução do objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir se a quantidade, qualidade, tempo e modo da prestação dos serviços estão compatíveis com os indicadores de níveis mínimos de desempenho estipulados no ato convocatório (art. 40, II, da IN SEGES/MPDG nº 05/2017).

Dito isso, tem-se que a alteração do contrato é condicionada à manifestação do servidor que acompanhada o seu andamento, nos termos do art. 39 da IN SEGES/MPDG n. 5/2017.

Em sendo assim, recomenda-se que sejam os autos instruídos com a manifestação do Gestor e Fiscais Técnico e Administrativo do contrato antes de quaisquer alterações que resultem em acréscimos e supressões.

IV.3.3 - DA IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA ESSÊNCIA DO OBJETO CONTRATADO

 O Anexo X, item 2.2, da IN SEGES/MPDG nº 05/2017, dispõe que, em qualquer hipótese de alteração contratual, não poderá haver modificação da essência do objeto. Dessa forma, ao promover alteração quantitativa ou qualitativa no objeto contratado a Administração deve cuidar para que não haja transfiguração ou modificação da essência do objeto do contrato [10].

Eventual acréscimo/supressão que modifique a natureza do objeto contratado  configurará flagrante ilegalidade, por desrespeito aos Princípios da Isonomia, Vinculação ao Instrumento Convocatório e Competitividade entre os licitantes.

No Acórdão 1536/2016-Plenário, o Tribunal de Contas da União ratificou a necessidade de atendimento ao requisito ora analisado, in verbis:

“b) sucessivas modificações na planilha licitada podem frustrar o princípio da isonomia entre os licitantes e impossibilitam a escolha da proposta mais vantajosa, especialmente quando chegam ao ponto de transfigurar o objeto originalmente licitado; c) a obrigatoriedade de respeito ao limite legal, interpretado segundo o entendimento do TCU, visa a obstar que o objeto contratado seja descaracterizado, levando a que a obra efetivamente construída não guarde qualquer correspondência com o objeto licitado, em evidente prejuízo do interesse público e em afronta à Lei de Licitações e à Constituição Federal”

(TCU; Acórdão 1536/2016-Plenário)

A Administração deve cuidar para que não haja a desnaturação do objeto contratado tanto nas alterações quantitativas quanto nas qualitativas, devendo os autos estar instruídos com a demonstração dos motivos e da necessidade, posteriores à contratação e, também, com a justificativa da Administração, na qual reste assegurada a pertinência entre os serviços originariamente contratados e aqueles alterados.

Assim, deve o gestor certificar nos autos que as alterações no projeto, em se tratando de alteração qualitativa, não modificam as diretrizes inicialmente definidas na fase de planejamento da contratação, nos estudos preliminares e no documento de formalização da demanda. Eventual necessidade de alteração do objeto da demanda que extrapole os limites ora tratados acarretará a realização de novo processo licitatório.

IV.3.4 - DO RESPEITO AO LIMITE LEGAL MÁXIMO DE VINTE E CINCO POR CENTO - DA BASE DE CÁLCULO E DA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO - FINANCEIRO

Consoante o art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei n. 8.666/93, o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, sendo que nenhum acréscimo ou supressão unilateral poderá exceder os referidos limites estabelecidos.

Recomenda-se, neste aspecto, que seja considerada a soma dos acréscimos contratuais decorrentes de alterações qualitativas e quantitativas, ainda que sejam de naturezas distintas, a fim de observar o limite percentual máximo fixado pela lei. Eis o teor dos julgados abaixo:

"Decisão:

O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:

8.1. com fundamento no art. 1º, inciso XVII, § 2º da Lei nº 8.443/92, e no art. 216, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, responder à Consulta formulada pelo ex-Ministro de Estado de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, Gustavo Krause Gonçalves Sobrinho, nos seguintes termos:

a) tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;" Acórdão TCU n. 215/99, Plenário).

"(...) o somatório dos dois tipos de acréscimo (quantitativo e qualitativo) não pode ultrapassar o limite fixado no § 1º, do artigo 65 da Lei de Licitações, que define 25% para obras novas e 50% para reforma, bem como os termos do § 2º que impedem qualquer acréscimo ou supressão que exceda os limites legais, excluídas deste as supressões resultantes de acordo entre as partes”. (TCE/SP, 017661/026/02, 2ª Câmara.)

Sugere-se, portanto, que o gestor ateste que foram observados os limites percentuais previsto no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e especifique a forma de cálculo adotada.

A base de cálculo para incidência do limite para alteração contratual, previsto no art. 65, §1º, da Lei n. 8.666/93, relaciona-se com o critério de julgamento da licitação e da adjudicação do objeto. Segundo Joel Menezes Niebuhr [11], os limites das alterações contratuais quantitativas devem ser calculados de acordo com o parâmetro de julgamento adotado pelo certame licitatório:

(...) se o julgamento é pelo preço global, então os limites das alterações contratuais devem ser calculadas sobre o preço global e não em razão dos preços unitários. Continuando com o exemplo do contrato para a construção de prédio, que é julgado pelo preço global, isto é, pelo preço total da construção do prédio. O edital de licitação pública que antecedeu o contrato previu a utilização de dez mil tijolos, mil sacas de cimento e vários outros insumos e serviços, que, somados ao Benefício de Despesas Indiretas (BDI), traduzem o preço final. À Administração Pública é permitido realizar acréscimo que dobre a quantidade de sacas de cimento, desde que o montante não importe majoração do valor global do contrato superior aos limites enfeixados no artigo 125 da Lei n. 14.133/2021, isto é, em regra, 25% do valor inicial global atualizado do contrato"

Em que pese o autor tratar sobre a Lei n. 14.133/2021, o entendimento é aplicado aos casos da Lei n. 8.666/93, tendo em vista que não houve modificação da norma quanto aos limites de alteração contratual. Ainda a respeito do assunto, cabe destacar que, via de regra, as contratações de compras, serviços e obras da Administração Pública devem ser divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, em conformidade com o art. 23, §1º, da Lei nº 8.666/1993.

De outro lado, a própria Instrução Normativa SEGES/ME nº 40/2020 é clara ao estabelecer a necessidade de que a autoridade, no planejamento da contratação, ao elaborar o estudo técnico preliminar, justifique o parcelamento ou não da solução (artigo 7º, inc. VII).

Portanto, caso haja viabilidade técnica e econômica, qualquer contratação deve ser dividida em contratações menores, de forma a possibilitar maior competitividade e melhor aproveitamento das oportunidades do mercado, decorrendo daí, ao menos presumivelmente, mais vantagem para a Administração.

Sublinhe-se que o Tribunal de Contas da União, por meio da Súmula nº 247, pacificou o seguinte entendimento:

“É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.”

Nesta mesma linha de raciocínio, o dever de parcelamento também implica que, caso o serviço abranja o fornecimento de materiais e equipamentos que representem percentual expressivo do custo total, sejam realizadas contratações distintas, salvo justificativa técnica ou econômica que afaste esta exigência.

Diante dessas considerações, forçoso concluir que, sendo divisível o objeto, a contratação conjunta somente restará autorizada se a Administração demonstrar que tem por fundamento a inviabilidade técnica ou econômica do parcelamento, pois, caso contrário, deverá proceder-se à divisão do objeto.

Cumpre esclarecer que a licitação por itens proporciona a obtenção de propostas mais vantajosas individualmente, ou seja, para cada item que integra o edital da licitação busca-se a proposta mais vantajosa, enquanto que, na licitação por lote/grupo, tendo-se como critério de julgamento o menor preço global, alguns itens podem ser ofertados pelo vencedor do lote/grupo a preços superiores aos propostos por outros competidores ou, ainda, com sobrepreço. Da distinção exposta sobressai a necessidade de analisar a base de cálculo para incidência do limite para alteração contratual, previsto no art. 65, §1, da Lei n. 8.666/93, relacionando-a com o critério de julgamento da licitação e da adjudicação do objeto.

Ainda no que tange ao tema ora analisado, o Parecer n. 00005/2022/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, da Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos da Procuradoria-Geral Federal [12], analisou a matéria e proferiu entendimento assim ementado:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. TERMO ADITIVO PARA ALTERAÇÃO QUANTITATIVA DO OBJETO. BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DOS LIMITES LEGAIS. CRITÉRIO DE JULGAMENTO DA LICITAÇÃO E ADJUDICAÇÃO DO OBJETO. JOGO DE PLANILHAS.

I. A base de cálculo para incidência dos limites para alteração do objeto contratual, previstos no art. 65, §1º, da Lei n. 8.666, de 1993, relaciona-se com o critério de julgamento da licitação e da adjudicação do objeto.

II. Em contratos derivados de licitação em que o critério de julgamento tenha sido o menor preço por item, com adjudicação por item, o limite legal para alterações do objeto deve ser calculado sobre o valor do item que sofrerá a alteração, pois, nesse caso, o objeto é independente e a reunião em uma mesma licitação decorre de mera conveniência administrativa.

III. Na hipótese de o contrato derivar de licitação com critério de julgamento o menor preço global e adjudicação global, o limite legal para as alterações do objeto deve ser calculado sobre o valor inicial atualizado do contrato, ainda que a alteração recaia sobre apenas um ou alguns itens.

IV. Nas contratações de obras e serviços de engenharia, o edital de licitação e o contrato devem trazer medidas para evitar o chamado "jogo de planilhas", nos termos do Decreto n. 7.893/2013, especialmente, a elaboração de um projeto básico completo e definitivo, o critério de aceitabilidade dos preços unitários e a manutenção do percentual de desconto.

V. É vedada a compensação entre acréscimos e supressões contratuais, nos termos da Orientação Normativa AGU n. 50.

Dessa forma, quando o objeto da licitação contempla mais de um item, deve ser analisado o critério de julgamento adotado - se o procedimento licitatório elegeu o critério de adjudicação por item ou adjudicação global, pelo que tem-se duas situações distintas, que exigem soluções diversas. A forma como foi concebido o objeto da contratação, que levou às decisões relativas à licitação, como o critério de julgamento e adjudicação, deve pautar toda a execução do contrato, incluindo suas eventuais alterações pelo que, se o objeto deve ser considerado em sua unicidade para atendimento do interesse público, então, também a alteração contratual desse objeto deve ser considerada em sua totalidade, ou seja, na integralidade do valor do ajuste, independentemente se recai sobre um item isolado do objeto.

IV.3.4.1 - Contrato derivado de licitação com critério de julgamento de menor preço por item e adjudicação do objeto por item

Para os casos nos quais os contratos derivem de licitação em que o critério de julgamento adotado tenha sido o menor preço por item, com adjudicação por item, o cálculo do limite previsto no art. 65, §1º, da Lei n. 8.666/93, deve ter por base o valor inicial atualizado do item que sofrerá a alteração, pois, nesse caso, o objeto é independente e a reunião em uma mesma licitação decorre de mera conveniência administrativa.

A expressão "valor inicial atualizado do contrato" abrange o valor original do contrato (item a ser acrescido ou suprimido), incluídas as eventuais atualizações financeiras ocorridas - como reajustes, revisões, repactuações e reequilíbrios. Por outro lado, devem ser excluídos da abrangência do conceito de "valor inicial atualizado" os acréscimos e supressões eventualmente efetivados. Nesse sentido:

“Em relação ao limite de 25% para os acréscimos ou supressões que se fizerem nos contratos, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei n.º 8.666/1993, transcritos abaixo, os reajustes de preços, por serem meras atualizações dos valores originalmente pactuados, não se submetem a esse limite. Da mesma forma, as revisões ou repactuações também não, porém somente aquelas que se destinem a assegurar a manutenção da identidade da equação econômico‑financeira:”

(BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência:Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, 2010, p.716).

2. O limite de 25% previsto no art. 65, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, para as alterações contratuais, aplica-se sobre o valor inicial do contrato, liberado de acréscimos e supressões de serviços efetuados.

(Acórdão n° 1.080/2008 -Plenário)

IV.3.4.2 - Contrato derivado de licitação com critério de julgamento de menor preço global de itens e adjudicação global do objeto

Para os casos nos quais o procedimento licitatório tenha adotado como critério de julgamento o menor preço global do grupo/lote, tem-se que o objeto não se revelava divisível, mas sim objeto uno, cujo parcelamento representaria prejuízos ao atendimento da necessidade pública, conforme justificativa técnica e econômica utilizada pela Administração para justificar o não parcelamento do objeto, com a reunião dos itens em um único grupo. Assim, apesar do objeto ter sido dividido em itens, houve a reunião destes em um grupo/lote, com a posterior adjudicação global a um único vencedor. 

O objeto licitado foi composto por itens diversos, os quais foram considerados conjuntamente para fins da disputa, de modo que os licitantes, em suas propostas, ofereceram cotação de preços para todos os itens, sendo que o julgamento final foi realizado de acordo com o preço global ofertado, correspondente à soma de todos os preços unitários dos itens.

Nos termos expostos, o julgamento das propostas e a adjudicação do procedimento licitatório tomaram como parâmetro, portanto, o objeto integralmente considerado, o somatório de todos os itens, e não os itens individuais que o integravam. Conforme destacado no citado Parecer n. 00005/2022/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, ao decidir pelo não parcelamento do objeto, a Administração agiu da forma que lhe impõe o interesse público, estando aí o ponto central da presente análise: "a decisão administrativa revela a melhor forma de atendimento da necessidade pública que, no caso, é a contratação do objeto de forma global. Não interessa à Administração a realização de parte do objeto: ou ele é executado em conjunto, ou haverá prejuízo ao interesse público".

Dessa forma, nos contratos compostos por itens reunidos em um ou mais lotes/grupos, cada qual adjudicado pelo menor preço global para um único fornecedor, o parâmetro de cálculo para o limite de 25 % (vinte e cinco por cento) de acréscimo/supressão será o valor total do grupo/lote, independentemente da alteração contratual recair apenas sobre apenas um ou alguns dos itens que compõem o grupo/lote. A situação ora abordada merece considerações mais apuradas, no intuito de resguardar a Administração de práticas abusivas do jogo de preços. 

O próprio Tribunal de Contas da União, no entendimento consubstanciado em julgado de 2008, determinou, no caso concreto, que as alterações contratuais considerassem o custo unitário do serviço a ser adicionado ou suprimido e não o valor total do contrato:

9.4. Determine à Secretaria da Receita Federal do Brasil que: [...] 9.4.21. somente prorrogue contratos de serviços que contenham apenas prestação obrigatória pela licitante vencedora. Ademais, nas alterações contratuais, calcule o limite de 25%, previsto no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, com base no custo unitário do serviço a ser adicionado ou suprimido, não no valor total do contrato. (Acórdão n. 1.330/2008-Plenário).

O autor Ronny Charles Lopes de Torres [13], ao comentar o citado art. 65, da Lei n. 8.666/93, levanta o debate sobre os limites percentuais e a pluralidade de itens, a seguir transcrito:

"Há uma interessante questão que envolve a interpretação desse dispositivo. Tratando-se de licitação envolvendo vários itens, o limite de 25% ou 50% teria como parâmetro o valor referente a cada item ou todo o valor contratado?

O dispositivo deixa claro que o percentual atua sobre o valor do contrato, mais ainda, seu valor atualizado, o que permite que uma alteração dessa magnitude realizada alguns meses da contratação, possa permitir a atualização monetária desse valor para fins de cálculo do patamar de 25% ou de 50%. Irrelevante, para a lei, se o aumento ou redução concentrar-se em alguns dos itens apenas, o mais importante é que a alteração respeite os limites objetivos referentes ao valor contratual. A preocupação que se coloca, na prática, é a possibilidade de 'jogo de planilha' ou 'jogo de preços', que poderia levar a um beneficiamento indevido do contratado.

[...]

De qualquer forma, não parece cabível restringir o percentual de acréscimo ao quantitativo do item, Primeiro porque a Lei é clara ao vincular o percentual de alteração ao valor do contrato; em segundo, porque seria temerosa tal medida, por ser plenamente justificável uma situação em que determinado item da planilha de custos necessite de um acréscimo maior que os demais e que tal aumento extrapole o patamar de 25% de sua previsão inicial. [...]

O referido autor prossegue, asseverando que, para os casos nos quais revela-se necessário o extraordinário acréscimo do item além dos 25% (vinte e cinco por cento) de sua previsão inicial, a alternativa correta seria a exigência de justificativa da necessidade, não apenas em relação à exigência de acréscimo, mas também em relação aos motivos pelos quais essa necessidade não foi prevista quando do planejamento da contratação. Ainda, deve ser certificada a correspondência dos preços de tais itens com aqueles praticados no mercado. De qualquer modo, o aumento não pode ultrapassar o patamar de acréscimo contratual, considerando o valor total do ajuste.

Na linha do entendimento acima exposto, o Tribunal de Contas da União, no Acórdão n. 1.014/2007-Plenário, determinou à Petrobras que observasse, como regra, o limite de 25% do valor inicial atualizado do ajuste para a alteração dos quantitativos dos itens da planilha de serviços e, em casos excepcionais nos quais se fizesse necessário ultrapassar esse limite, a empresa deveria elaborar justificativa fundamentada para tal extrapolação, evidenciando a essencialidade da medida e comprovando que os valores praticados para tais itens se encontravam dentro dos preços de mercado, garantindo, assim, que as alterações não constituíam "jogo de preços".

A análise conjunta da fundamentação acima exposta permite concluir que, em se tratando de contrato derivado de licitação com critério de julgamento de menor preço global e adjudicação global, o limite legal para as alterações do objeto deve ser calculado sobre o valor inicial atualizado do contrato, ainda que a alteração recaia sobre apenas um ou alguns itens. Neste caso, quando a alteração pretendida superar o limite de 25% (vinte e cinco por cento) do item contratado, orienta-se que a área técnica competente observe o atendimento às seguintes recomendações, as quais devem estar robustamente fundamentadas nos autos: 

i) o acréscimo não pode ultrapassar o patamar de acréscimo contratual, definido pela art. 65, §1º, da Lei n. 8.666/93, considerando o valor total do ajuste; 

ii) exigência de justificativa da necessidade, não apenas em relação à exigência de acréscimo, mas também em relação aos motivos pelos quais essa necessidade não foi prevista quando do planejamento da contratação e

iii) deve ser certificada a correspondência do preço do item a ser acrescido com aqueles praticados no mercado garantindo, assim, que as alterações não constituíam "jogo de preços".

Dessa forma, o acréscimo ou supressão contratuais não pode importar em “jogo de preços” ou na não preservação do equilíbrio econômico-financeiro inicial do ajuste. cabendo citar o quanto consignado no Parecer n. 00005/2022/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU:

35. Com efeito, a Corte de Contas busca, com esse entendimento, coibir a prática do chamado "jogo de planilha", que ocorre quando o licitante manipula os preços de sua proposta, atribuindo valores superfaturados para determinados itens, que são cotados em quantidades reduzidas, enquanto apresenta preços abaixo do mercado para itens da planilha com maiores quantitativos previstos. Esse estratagema o leva a sagrar-se vencedor da licitação, com preço mais vantajoso.

36. Entretanto, ao longo da execução contratual, promove-se, por meio de termo aditivo ao contrato, o acréscimo dos quantitativos de itens com preços unitários superestimados e a supressão dos quantitativos de itens com valor unitário subestimado, ou, ainda, a inclusão de novos itens com sobrepreço, alterando, com isso, o equilíbrio econômico-financeiro inicialmente estabelecido, em prejuízo da Administração contratante. Daí porque entende o TCU que os limites para as alterações quantitativas devem ter por base de cálculo o valor do item contratual a ser acrescido ou suprimido, resguardando-se a proporcionalidade dos itens constantes da proposta ofertada

Em caso de licitação por menor preço global, nos quais os preços de certos itens estiverem acima do mercado, deve-se atentar para que, como condição dos acréscimos, a contratada aceite reduzi-los, salvo se houver aumento proporcional de todos os itens, de modo que o valor global continue mais vantajoso em relação ao mercado:

“quando a majoração de quantitativos ocorre em itens cujos preços estão acima dos de mercado, caracteriza-se o chamado jogo de planilha. Em casos da espécie, esta Corte de Contas tem adotado o entendimento de que os preços unitários dos quantitativos decorrentes de aditivos contratuais devem respeitar o valor de mercado. Já para os quantitativos inicialmente fixados, em respeito à preservação do equilíbrio econômico-financeiro da avença, aceita-se os valores unitários constantes do contrato original.” (TCU, Plenário, Acórdão 332/2015)

“É imprescindível a análise dos preços unitários em licitações do tipo menor preço global, de modo a se coibir a prática do denominado jogo de planilha, que se caracteriza pela elevação dos quantitativos de itens que apresentam preços unitários superiores aos de mercado e redução dos quantitativos de itens com preços inferiores, por meio de aditivos.” (TCU, Acórdão 1618/2019- Plenário, Relator Marcos Bemquerer)

Portanto, nas alterações contratuais, recomenda-se que o setor técnico do órgão assessorado adote medidas para evitar o chamado "jogo de planilhas", o que deve ser objeto de diligente análise à luz do caso concreto, com a elaboração de manifestação técnica enfrentando tais questões, a qual deve ser acostada aos autos. A  diligência ora analisada comprovará a observância, pela Administração contratante, da manutenção da equação econômico-financeiro do ajuste, nos termos do entendimento do TCU, no Acórdão nº 551/2008 – Plenário:

"Exerça criterioso controle dos elementos da planilha apresentada, de modo que, na eventualidade de ajustes por meio de termos de aditamento, seja observado rigorosamente o equilíbrio do contrato, evitando a supressão de quantitativos de itens com subpreço e acréscimo de quantitativos de itens com sobrepreço.”

IV.3.4.3 - Da necessidade dos acréscimos e supressões serem analisados separadamente, sem possibilidade de compensação

A jurisprudência consolidada do TCU apregoa a necessidade dos acréscimos e das supressões serem calculados sobre o valor inicial atualizado do contrato, separadamente e sem qualquer compensação entre si [14].

A ON AGU n. 50/2014, consentânea com o posicionamento da Corte de Contas sobre o tema, em seu item I, destaca que os acréscimos e as supressões do objeto contratual devem ser sempre calculados sobre o valor inicial do contrato atualizado, aplicando-se de forma isolada os limites percentuais previstos em lei ao conjunto de acréscimos e supressões, vedada a compensação de acréscimos e supressões entre itens distintos, não se admitindo que a supressão de quantitativos de um ou mais itens seja compensada por acréscimos de itens diferentes ou pela inclusão de novos itens.

Ainda, nos termos do entendimento extraído da citada ON AGU n. 50/2014, revela-se juridicamente possível a recomposição de quantitativo de um mesmo item anteriormente suprimido, o que configura hipótese distinta da vedada compensação entre acréscimos e supressões. Dessa forma, seu item II destaca que o restabelecimento total ou parcial de quantitativo de item anteriormente suprimido por aditivo contratual, amparado no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, em razão de restrições orçamentárias, desde que observadas as mesmas condições e preços iniciais pactuados, não configura a compensação vedada pela jurisprudência do TCU, consubstanciada nos Acórdãos 1.536/2016 - Plenário e 2.554/2017 - Plenário. Neste caso, o objeto licitado permanece inalterado sendo possível, portanto, além do restabelecimento, novos acréscimos sobre o valor original do contrato, observados os limites estabelecidos no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993. 

IV.3.5 - DA MANUTENÇÃO DA VANTAJOSIDADE ECONÔMICA (NO CASO DE ACRÉSCIMO)

Na análise dos pedidos de acréscimo de serviço/valor, considerando a boa governança em contratações públicas, revela-se oportuno recomendar que o órgão assessorado comprove que os quantitativos acrescidos se encontram compatíveis com o preço de mercado e vantajosos para a Administração (vantajosidade econômica). 

Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União destaca que, "na hipótese de acréscimo, é necessário que o gestor verifique se os preços contratados continuam compatíveis com os de mercado e vantajosos para a Administração" (Licitações & Contratos. Orientações e Jurisprudência, 4ª ed., p. 804). Eis o teor dos seguintes julgados, da Corte de Contas:

Relatório: Ministra Ana Arraes

(...)

Em essência, os apontamentos da unidade técnica configuram três tipos de superfaturamento: preço excessivo frente ao mercado em serviços incluídos por meio de aditivos, superestimativa de quantitativos em razão de alteração de critério de medição e, ainda, suposta quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato causada pela redução do desconto global inicialmente pactuado.

As situações descritas nos itens 'i' e 'iii' do parágrafo 4 deste voto indicam irregularidade comumente observada por esta Corte – superestimativa de preços em itens aditados. Em que pese o preço global do contrato ter se mantido abaixo dos parâmetros de mercado, essa prática não é admitida.

É farta a jurisprudência do TCU quanto à obrigatória observância dos preços já firmados no contrato, caso os serviços acrescidos tenham insumos originalmente constantes da avença. Se inexistentes no desenho inicial, os itens aditados devem ter preço consentâneo com o praticado no mercado.

Nessa linha são os acórdãos 1.019/2007, 1.874/2007, 993/2009, 3.134/2010 e 394/2008, todos do Plenário.

Acordão 1918/2013 - Plenário.

Ocorre que, em setembro de 2022, no bojo do NUP 08001.004855/2018-49, a Subconsultoria-Geral da União aprovou o Parecer n. 00021/2022/DECOR/CGU/AGU, do Departamento de Coordenação e Orientação de órgãos jurídicos da AGU (DECOR), no qual restou pontuado, com relação a acréscimos de objeto contratual:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. ACRÉSCIMOS DO OBJETO. COMPROVAÇÃO DE VANTAJOSIDADE. REALIZAÇÃO DE PESQUISA DE PREÇOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. NÃO OBRIGATORIEDADE. LEI Nº 8.666/93. LEI Nº 13.979/20. LEI Nº 14.133/21.

1. Não é obrigatória a adoção do procedimento de pesquisa de preços, para fins de análise de vantajosidade, quando da realização de acréscimos do objeto, nos termos das normas regentes (e.g. art. 65, I e § 1º, da Lei nº 8.666/93.

2. O contratado está obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem, observados os limites estabelecidos em face do valor inicial atualizado do contrato.

3. A necessidade de nova pesquisa de preços deve ser decidida tecnicamente pelo assessorado (sempre sujeito à comprovação da vantajosidade e compatibilidade dos preços), com base no contexto econômico (e.g. crises humanitárias, econômicas, hídricas etc.), no tipo de produto adquirido (e.g. tecnologias ultrapassadas têm tendência de queda nos preços), nos índices inflacionários ou deflacionários do período, insuficiência de outras fontes de informações, entre outros aspectos.

Dessa forma, consolidou-se o entendimento no sentido de que, em regra, não é obrigatória a realização de prévia pesquisa de preços para fins de aditamento unilateral e acréscimo quantitativo do objeto nos contratos administrativos. Não obstante, diante do exame técnico das circunstâncias que premeiam e são próprias de cada caso concreto, não há impedimento jurídico para que o gestor público competente realize pesquisa para avaliar a adequação dos preços

Portanto, tendo em vista o Princípio da economicidade, revela-se recomendável que o gestor avalie o cenário para definir a questão, tendo em vista que a pesquisa é sempre uma opção legítima para o administrador. Nos termos do citado Parecer n. 00021/2022/DECOR/CGU/AGU, "embora a pesquisa de preços não seja obrigatória no âmbito do acréscimo de objeto, não está descartada ou vedada a a realização de pesquisa de preços por parte do gestor, que deve analisar o contexto econômico e o contrato (e.g. meses de inflação, deflação, tipo de produto a ser adquirido etc.), para fins de decidir pela realização de nova pesquisa de preços previamente ao acréscimo de objeto".

Com vistas ao atendimento de tais exigências, recomenda-se ao órgão assessorado elaborar nota técnica e acostá-la aos autos, atestando a desnecessidade de realização de pesquisa de preços, quando entender que é este o caso. Em sendo avaliada a necessidade de realização da pesquisa, a Equipe de Fiscalização do contrato deve anexar aos autos os documentos respectivos, seguidos de manifestação expressa quanto à vantajosidade econômica dos preços contratados, considerando as diretrizes expostas na IN SEGES/ME n. 73/2020, que dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional [15]

IV.3.6 - DA CIÊNCIA DA CONTRATADA, POR ESCRITO, COM RELAÇÃO ÀS ALTERAÇÕES PROPOSTAS

Não obstante os casos de alteração unilateral prescindam da concordância da contratada, revela-se recomendável que a mesma seja notificada para tomar ciência das alterações propostas, conforme dispõe o item 2.4, alínea "e", do Anexo X, da IN SEGES/MPDG n. 05/2017.

Deste modo, deve constar da instrução processual a ciência da contratada, por escrito, em relação às alterações propostas, bem como cabe ao órgão assessorado, antes de assinar o instrumento contratual de aditamento de acréscimo ou supressão, certificar-se sobre a legitimidade do representante legal da contratada para firmar o instrumento.

IV.3.7 - DA PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS

A Constituição Federal, em seu artigo 167, inciso II, veda a "realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais". No mesmo caminho, a Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, limita a geração da despesa pública. Destacam-se os seguintes dispositivos legais:

Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17.

Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:

I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;

II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias

§ 1^o Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:

I - adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;

II - compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.

§ 2^o A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas.

§ 3^o Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias.

§ 4^o As normas do caput constituem condição prévia para:

I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras;

II - desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3^o do art. 182 da Constituição. (grifos nossos)

Ademais, o art. 10, inc. IX, da Lei n. 8.429/92, destaca que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento. 

A Lei nº 8.666/93, assenta, em diversas passagens, a essencialidade da disponibilidade orçamentária para a realização de dispêndios. Confira-se:

Art. 7^o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

(...)

§ 2^o  As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

(...)

III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

(...)

Art. 38.  O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

(...)

Art. 55.  São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

(...)

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: 

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

(...) (grifos nossos)

De antemão, é forçoso concluir que as alterações contratuais podem implicar no acréscimo de valor contratado. Portanto, nestes casos, tem-se que a declaração de disponibilidade orçamentária com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa é uma imposição legal e, previamente à assinatura do termo aditivo, deve também ser anexada a declaração sobre a adequação orçamentária e financeira para fazer face às despesas, em conformidade com as normas constantes dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101/2000, pelo que deve o órgão assessorado providenciar a disponibilidade orçamentária para o acréscimo de serviço/valor contratual pretendido, previamente à assinatura do Aditivo, sem a qual a formalização do Ajuste não se revela possível.

Atente-se que compete ao órgão verificar a aplicabilidade da Orientação Normativa n. 52, do Advogado Geral da União, a fim de dispensar a necessidade da declaração acerca dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 2000:

"As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da lei complementar nº 101, de 2000".

IV.3.8 - DA ADEQUAÇÃO DO VALOR DA GARANTIA CONTRATUAL

Consoante o disposto no art. 55, inc. III, da Lei n. 8.666/93, constitui cláusula necessária em todo contrato a que estabeleça as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas. Por sua vez, a IN SEGES/MPDG n. 5/2017, em seu Anexo VII-F, item 3.1., ao tratar sobre o modelo da minuta contratual, assevera que a exigência de garantia de execução do contrato, nos moldes do art. 56 da Lei nº 8.666/93, deve ser renovada a cada prorrogação.

Nos termos expostos, caso tenha sido exigida a prestação de garantia de execução, necessário se faz que haja adequação da mesma ao novo montante derivado do acréscimo/supressão, seguindo os mesmos parâmetros utilizados quando da contratação. 

Assim, deve o Consulente atentar-se para, se for o caso, exigir da contratada o reforço ou renovação da garantia contratual, o qual deve ser providenciado em 10 (dez) dias úteis, prorrogáveis por igual período, e contados da assinatura do aditivo, sob pena de aplicação de multa de 0,07%  (sete centésimos por cento) do valor contratual por dia de mora, até o teto de 2%  (dois por cento), consoante Anexo VII-F, item 3.1., letra e, da IN SEGES/MPDG n. 5/2017. 

Registre-se que a garantia deve ter validade durante a execução do contrato e 90 (noventa) dias após término da vigência contratual, devendo ser renovada a cada prorrogação (Anexo VII-F, item 3.1., da IN SEGES/MPDG n. 5/2017). Portanto, na hipótese de ter sido exigida a garantia quando da celebração do ajuste, deve haver complementação desta, nos casos de alteração com acréscimo do valor contratual, assim como deve haver a adequação desta, nos casos de alteração com redução do valor contratual.

IV.3.9 - DA REGULARIDADE FISCAL, JURÍDICA E TRABALHISTA DA CONTRATADA: MANUTENÇÃO DAS CONDIÇÕES INICIAIS DE HABILITAÇÃO

Nos termos do artigo 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, a contratada deverá manter, durante a contratação, todas as condições de habilitação e qualificação que foram exigidas por ocasião da licitação, pelo que devem ser anexadas as suas certidões de regularidade. Destarte, previamente à celebração do aditivo formalizador da alteração contratual pretendida, deve a área técnica anexar aos autos documentação válida comprobatória de que a empresa contratada mantém as condições iniciais de habilitação, nos termos do referido inciso XIII, do art. 55, da Lei nº 8.666/1993, bem como verificar eventual proibição de contratar com a Administração Pública (alínea "b", do item 11, do Anexo IX, da IN SEGES/MPDG n. 5/2017, aplicável, por analogia, aos casos de alteração contratual).

A Instrução Normativa SEGES/MPDG n. 03/2018 estabelece regras de funcionamento do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf, no âmbito do Poder Executivo Federal,  que contem os registros da habilitação jurídica, da regularidade fiscal e da qualificação econômico-financeira, bem como das sanções aplicadas pela Administração Pública, conforme previsto na legislação e na referida Instrução Normativa. O art. 4º, da IN n. 03/2018 dispõe  que “a verificação de conformidade para habilitação dos fornecedores em licitação, dispensa, inexigibilidade e nos contratos administrativos pertinentes à aquisição de bens e serviços, inclusive de obras e publicidade, e a alienação e locação poderá ser comprovada por meio de prévia e regular inscrição cadastral no SICAF”.

Dessa forma, o registro no SICAF comprova a habilitação jurídica, a qualificação econômico-financeira, a qualificação fiscal e a qualificação técnica prevista no art. 30, I, da Lei nº 8.666, de 1993 (registro ou inscrição na entidade profissional competente), cabendo à autoridade verificar se a Contratada ainda atende às condições que foram exigidas quando da realização da licitação, consignando tal fato nos autos.

Por oportuno, registre-se que a apresentação das certidões de regularidade dentro do prazo de validade constitui requisito indispensável à legalidade da celebração do aditivo contratual e, nos termos do artigo 31, da IN SEGES/MPDG nº 03/2018, a cada pagamento ao fornecedor a Administração realizará consulta ao SICAF para verificar a manutenção das condições de habilitação, devendo adotar as medidas previstas na referida Instrução, em ocorrendo irregularidade.

Portanto, previamente à alteração unilateral deve o órgão assessorado providenciar a consulta aos cadastros e sistemas pertinentes, certificando-se acerca dos prazos de validade das informações constantes nos referidos cadastros e banco de dados, além da inexistência de qualquer impedimento para contratar com o Poder Público.

Ainda, recomenda-se consulta aos cadastros também em nome do sócio majoritário da licitante, em razão do disposto no inciso II, do art. 12, da Lei nº 8.429/92, segundo o qual a sanção imposta ao responsável pela prática de ato de improbidade administrativa, consistente na proibição de contratar com o Poder Público, abrange a pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.

Ainda, resta sugerido o acompanhamento da situação de regularidade da contratada que apresente ocorrências registradas no SICAF em seu nome.

IV.3.10 - DA CELEBRAÇÃO DE ADITIVO PARA FORMALIZAR A ALTERAÇÃO - DAS CLÁUSULAS DA MINUTA

As alterações contratuais, em regra, devem ser formalizadas mediante a celebração de aditivo. Nos termos do Acórdão n. 1227/2012 - Plenário, alterações contratuais sem a formalização de termo aditivo configuram contrato verbal, que pode acarretar a penalização dos gestores omissos.

Neste aspecto, ressalte-se a previsão contida no §8º, do art. 65, da Lei n. 8.666/93, segundo a qual a variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento. Não é o caso de alteração quantitativa ou qualitativa do contrato administrativo firmado.

O termo aditivo que formalizará a alteração contratual deve conter as cláusulas mínimas necessárias para sua compreensão e eficácia.

Neste aspecto, em que pese a lei não prever as cláusula mínimas que devem constar da minuta do aditivo, assim como o fez no caso do contrato, a análise dos normativos que permeiam a formalização da alteração contratual permite concluir pela necessidade das seguintes disposições:

i) cláusula que esclareça o objeto do aditivo - se alteração qualitativa ou quantitativa do objeto contratado, indicando o percentual de acréscimo e/ou supressão e o valor respectivo;

ii) identificação do fundamento legal para a alteração pretendida, nos termos do  art. 65, inc. I, da Lei n. 8.666/93, observado o limite quantitativo previsto no art. 65, § 1º, da referida Lei;

iii) cláusula que estabeleça o novo valor mensal/global da contratação, considerando a alteração efetuada;

iv) cláusula que consigne a dotação orçamentária;

v) cláusula que consigne a complementação da garantia, nos casos de alteração com acréscimo do valor contratual, ou a adequação desta, nos casos de  alteração com redução do valor contratual, na hipótese de ter sido exigida a garantia quando da celebração do ajuste;

vi) cláusula que ratifique todas as cláusulas e condições pactuadas no contrato que não tenham sido atingidas pelas disposições do aditivo e

vii) cláusula para tratar da publicação do aditivo, nos termo do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93.

Recomenda-se, por fim, a publicação do termo aditivo, “como condição indispensável para sua eficácia”, na forma do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993.

IV.3.11 - DA INEXISTÊNCIA DE SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE DO AJUSTE

Incumbe à área técnica competente verificar se o contrato objeto da alteração pretendida encontra-se vigente, tendo em vista que toda e qualquer alteração de contrato com vigência expirada configura recontratação sem licitação, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, cabendo, inclusive, a responsabilização pessoal do agente que lhe deu causa.

A Orientação Normativa AGU n. 03/2009 dispõe:

Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação.

Embora a mencionada ON mencione apenas a análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, recomenda-se sua observância na avaliação de todos os aditamentos contratuais.

IV.3.12 - DOS LIMITES E INSTÂNCIAS DE GOVERNANÇA, PARA OS CASOS DE ACRÉSCIMOS CONTRATUAIS

No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019, estabeleceu limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens, aplicáveis aos órgãos, entidades e fundos do Poder Executivo Federal integrantes do Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social, de onde se destaca a previsão contida no seu artigo 3º :

Art. 3º  A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação de contratos administrativos em vigor relativos a atividades de custeio serão autorizadas em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.

§ 1º  Para os contratos de qualquer valor, a competência de que trata o caput poderá ser delegada às seguintes autoridades, permitida a subdelegação na forma do § 2º:

I - titulares de cargos de natureza especial;

II - dirigentes máximos das unidades diretamente subordinadas aos Ministros de Estado; e

III - dirigentes máximos das entidades vinculadas.

§ 2º  Para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, permitida a subdelegação nos termos do disposto no § 3º.

§ 3º  Para os contratos com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos chefes das unidades administrativas dos órgãos ou das entidades, vedada a subdelegação. 

A Portaria ME nº 7.828, de 30 de agosto de 2022, estabelece normas complementares para o cumprimento do Decreto nº 10.193, de 2019, incumbindo ao órgão consulente ficar atento à eventual diploma que venha a estabelecer determinações complementares ao Decreto nº 10.139, de 2019, devendo-se observar os preceitos dos atos normativos regulamentares ainda vigentes.

Registre-se que, apesar do Decreto n. 10.193/2019 não conter a previsão de autorização de governança para alterações contratuais, ainda assim esta será solicitada, uma vez que o check list da Advocacia-Geral de União, em seu item 5.3, recomenda que a autorização seja incluída nos autos.

Assim sendo, o órgão assessorado deve apontar se o objeto da contratação é relativa a atividade de custeio e, em caso positivo, adotar as providências necessárias, consoante o disposto no artigo 3º, do Decreto nº 10.193, de 2019. Lembra-se, outrossim, que é de competência do órgão assessorado verificar a existência da devida delegação/subdelegação de poderes, quando for o caso.

Reitera-se que não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos.

V - DA CONCLUSÃO

Diante do exposto, ressalvando-se os aspectos de conveniência e oportunidade, não sujeitos ao crivo desta Consultoria, considerando a existência de demanda repetitiva, atrelada ao quantitativo elevado de instrumentos que são e serão remetidos para análise da Diretoria de Contratação de Serviços sem Mão de Obra Exclusiva, revela-se possível a elaboração do presente Parecer Referencial, nos termos da Orientação Normativa nº 55/2014, que objetiva reunir em um único arrazoado os entendimentos jurídicos homogêneos que esta Unidade Consultiva emite em seus pareceres sobre o tema de alteração contratual unilateral, fundamentada no art. 65, inc. I, da Lei n. 8.666/93, em contratação de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra, celebrados sob a égide da referida Lei.

No intuito de facilitar e sistematizar a análise da área técnica, bem como da autoridade competente, para os aditivos que se enquadrem nos parâmetros estabelecidos no presente Parecer Referencial, seguem os requisitos para a aplicação do Parecer ao caso concreto, bem como as recomendações a serem atendidas previamente à celebração dos instrumentos:

 A - Requisitos para aplicação do presente Opinativo ao caso concreto:

i) processo tratar sobre alteração contratual unilateral, nos termos do art. 65, inc. I, da Lei n. 8.666/93, em contratação de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra, celebrados sob a égide da referida Lei;

ii) objeto contratado não tratar sobre contratos de locação em que a Administração Pública figure como locatária;

iii) objeto contratado não tratar sobre serviços contratados por escopo e

iv) não se tratar de alteração contratual que supere o limite legal de 25% (vinte e cinco por cento), estabelecido no art. 65, 1º, da Lei n. 8.666/93.

B - Recomendações a serem atendidas previamente à celebração dos instrumentos aditivos:

i) compete ao órgão assessorado atestar que o assunto tratado nos autos corresponde àquele versado na manifestação jurídica referencial, para o fim de não encaminhamento do mesmo a esta Unidade Consultiva, sendo certo que qualquer entendimento visando à retificação, complementação, aperfeiçoamento ou ampliação de posicionamento lançado em manifestação jurídica referencial, ou destinado a adaptá-la a inovação normativa, mutação jurisprudencial ou entendimento de órgão de direção superior da AGU, bem como o esclarecimento de dúvidas jurídicas suscitadas pelo órgão administrativo, deve ser submetido previamente ao exame desta Diretoria de Contratação de Serviços sem Mão de Obra Exclusiva;

ii) deve ser anexado ao processo a Lista de Verificação da Advocacia-Geral da União, que serve de instrumento de apoio para a aferição da regularidade da instrução processual;

iii) deve restar comprovado no procedimento administrativo a motivação das alterações pretendidas, com descrição detalhada, fundamentadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem como deve a Administração demonstrar a superveniência da necessidade, considerando o momento da licitação realizada;

iv) deve à área técnica competente, com base na fundamentação acostada aos autos, indicar o enquadramento normativo da alteração contratual a ser promovida, considerando as hipóteses elencadas nas alíneas a e b, do inc. I, do art. 65, da Lei n. 8.666/93, c/c seus §§ 1º e 2º, fazendo constar do aditivo a referência ao respectivo dispositivo legal;

v) nos termos do art. 65, caput, da Lei n. 8.666/93, deve o feito ser instruído com a autorização da autoridade competente quanto à modificação pretendida, respeitadas as regras de distribuição de competência de cada órgão assessorado, em razão da exigência legal de justificativa por parte da Administração para a alteração contratual;

vi) deve ser atestada pela fiscalização a regularidade dos serviços prestados e da execução do objeto contratado, sendo os autos instruídos com a manifestação do Gestor e Fiscais Técnico e Administrativo do contrato antes de quaisquer alterações a serem promovidas;

vii) deve o gestor certificar nos autos que a alteração proposta não desnaturará ou transfigurará o objeto pactuado;

viii) deve o órgão assessorado cuidar para que nenhum acréscimo ou supressão unilateral exceda os limites legais estabelecidos, recomenda-se, neste aspecto, que seja considerada a soma dos acréscimos contratuais decorrentes de alterações qualitativas e quantitativas, ainda que sejam de naturezas distintas, a fim de observar o limite percentual máximo de 25% (vinte e cinco) por cento;

ix) no que tange à base de cálculo para a aplicação do limite legal de 25% (vinte e cinco por cento), deve o órgão assessorado atentar-se para o critério de julgamento da licitação e da adjudicação do objeto, pelo que tem-se duas situações distintas, que exigem soluções diversas:

ix.1) para os casos nos quais os contratos derivem de licitação em que o critério de julgamento adotado tenha sido o menor preço por item, com adjudicação por item, o cálculo do limite previsto no art. 65, §1º, da Lei n. 8.666/93, deve ter por base o valor inicial atualizado do item que sofrerá a alteração;

ix.2) para os casos nos quais os contratos derivem de licitação em que o critério de julgamento adotado tenha sido o menor preço global de itens, com adjudicação global do objeto, o parâmetro de cálculo para o limite de 25 % (vinte e cinco por cento) de acréscimo/supressão será o valor total do grupo/lote, cabendo, nestes feitos, quando a alteração pretendida superar o limite de 25% (vinte e cinco por cento) do item contratado, atuação administrativa no intuito de coibir práticas abusivas do jogo de preços: o acréscimo não pode ultrapassar o patamar de acréscimo contratual, definido pela art. 65, §1º, da Lei n. 8.666/93, considerando o valor total do ajuste; exigência de justificativa da necessidade, não apenas em relação à exigência de acréscimo, mas também em relação aos motivos pelos quais essa necessidade não foi prevista quando do planejamento da contratação e deve ser certificada a correspondência do preço do item a ser acrescido com aqueles praticados no mercado;

x) deve ser atestada a manutenção da equação econômico-financeiro do ajuste;

xi) os acréscimos e supressões devem ser analisados separadamente, restando impossibilitada a compensação entre eles;

xii) recomenda-se ao órgão assessorado elaborar nota técnica e acostá-la aos autos, atestando a desnecessidade de realização de pesquisa de preços, quando entender que é este o caso, tendo em vista que, em que pese a pesquisa de preços não seja obrigatória no âmbito do acréscimo de objeto, não está descartada ou vedada a a realização de pesquisa de preços por parte do gestor, que deve analisar o contexto econômico e o contrato (e.g. meses de inflação, deflação, tipo de produto a ser adquirido etc.), para fins de decidir pela realização de nova pesquisa de preços previamente ao acréscimo de objeto;

xiii) deve a contratada ser notificada para tomar ciência das alterações propostas, conforme dispõe o item 2.4, alínea "e", do Anexo X, da IN SEGES/MPDG n. 05/2017;

xiv) deve o órgão assessorado, antes de assinar o instrumento contratual de aditamento de acréscimo ou supressão, certificar-se sobre a legitimidade do representante legal da contratada para firmar o instrumento;

xv) em sendo o caso de acréscimo de valor, necessidade de constar dos autos, previamente à assinatura do termo aditivo, a declaração de disponibilidade orçamentária com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa, com a indicação do crédito e respectivo empenho para atender, além de declaração sobre a adequação orçamentária e financeira para fazer face às despesas, em conformidade com as normas constantes dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101/2000;

xvi)  na hipótese de ter sido exigida a garantia quando da celebração do ajuste, deve haver complementação desta, nos casos de alteração com acréscimo do valor contratual, assim como deve haver a adequação desta, nos casos de alteração com redução do valor contratual;

xvii) nos termos do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, devem ser anexadas as certidões de regularidade da contratada, dentro do prazo de validade, bem como deve ser verificada eventual proibição de contratar com a Administração Pública (alínea b, do item 11, do Anexo IX, da IN SEGES/MPDG n. 5/2017) e, nos termos do artigo 31, da IN SEGES/MPDG nº 03/2018, a cada pagamento ao fornecedor a Administração realizará consulta ao SICAF para verificar a manutenção das condições de habilitação, devendo adotar as medidas previstas na referida Instrução, em ocorrendo irregularidade;

xviii) minuta de aditivo contratual com a presença das seguintes disposições, observadas as peculiaridades de cada caso concreto:

xviii.1) cláusula que esclareça o objeto do aditivo - se alteração qualitativa ou quantitativa do objeto contratado, indicando o percentual de acréscimo e/ou supressão e o valor respectivo;

xviii.2) identificação do fundamento legal para a alteração pretendida, nos termos do  art. 65, inc. |I, da Lei n. 8.666/93, observado o limite quantitativo previsto no art. 65, § 1º, da referida Lei;

xviii.3) cláusula que estabeleça o novo valor mensal/global da contratação, considerando a alteração efetuada;

xviii.4) cláusula que consigne a dotação orçamentária;

xviii.5) cláusula que consigne a complementação da garantia, nos casos de alteração com acréscimo do valor contratual, ou a adequação desta, nos casos de  alteração com redução do valor contratual, na hipótese de ter sido exigida a garantia quando da celebração do ajuste;

xviii.6) cláusula que ratifique todas as cláusulas e condições pactuadas no contrato que não tenham sido atingidas pelas disposições do aditivo e

xviii.7) cláusula para tratar da publicação do aditivo, nos termo do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93;

xix) publicação do aditivo na imprensa oficial, nos termos do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993;

xx) deve a área técnica competente verificar se o contrato objeto da alteração pretendida encontra-se vigente, tendo em vista que toda e qualquer alteração de contrato com vigência expirada configura recontratação sem licitação, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio;

xxi) deve o órgão assessorado apontar se o objeto da contratação é relativa a atividade de custeio e, em caso positivo, adotar as providências necessárias, providenciando a aprovação da autoridade competente, previamente à assinatura do instrumento aditivo, nos termos dos limites e instâncias de governança  previstos no Decreto n. 10193/2019, c/c a Portaria ME n. 7081, de 09.08.2022 e eventual diploma que estabeleça determinações complementares, verificando a existência da devida delegação/subdelegação de poderes, quando for o caso.

Ainda, após aprovação deste Opinativo pela Coordenadora-Geral e pela Diretora da Diretoria de Contratação de Serviços sem Mão de Obra Exclusiva, sugere-se o encaminhamento do feito para ciência do Sr. Subconsultor-Geral da Subconsultoria Geral da União de Gestão Pública,  para fins de ciência, apreciação e encaminhamento da manifestação jurídica referencial ao Departamento de Gestão Administrativa da CGU, conforme exigência da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 2022, bem como aos órgãos assessorados pela Subconsultoria Geral da União de Gestão Pública, a fim de que surta os efeitos da ON n.º 55/2014 da AGU. A presente manifestação servirá de arrimo para os demais processos de formalização de alteração de contratos de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra, com fundamento no art. 65, inc. I, da Lei n. 8.666/93, celebrados sob a égide da referida Lei, ficando dispensada a análise individualizada pela Diretoria de Contratação de Serviços sem Mão de Obra Exclusiva da SCGP, desde que a autoridade competente do órgão assessorado ateste, de forma expressa, que o caso concreto se adequa integralmente à presente manifestação referencial e atenda às orientações acima exaradas. Na eventualidade de o administrador não atender as orientações do órgão consultivo, passa a assumir, inteiramente, a responsabilidade por sua conduta, esclarecendo-se que qualquer dúvida jurídica pontual deve ser submetida a esta Diretoria.

Ainda em sede de conclusão, em atendimento ao disposto no art. 4º, inciso III, alínea a, da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05/2022, sugere-se que, em caso de aprovação, o prazo inicial de validade desta Manifestação Jurídica Referencial seja de 2 (dois) anos, podendo ser renovado, nos termos do art. 6º, da referida Portaria Normativa.

Registre-se que consta, anexo a esta MJR, o modelo de Atesto de Conformidade do Processo com Manifestação Jurídica Referencial, o qual deverá ser preenchido pelos órgãos assessorados, nos autos de cada processo específico, quando da utilização do Parecer Referencial ora tratado (Anexo I).  

Por fim, qualquer dúvida sobre a aplicação da manifestação jurídica referencial ensejará a submissão da matéria à Diretoria de Contratação de Serviços sem Mão de Obra Exclusiva, sob pena de violação aos artigos 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93.

Brasília, 26 de outubro de 2023.

ANAIV SILVA VIANA

[1] Modelos disponibilizados através do link: <https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/8666e10520>.

[2] Disponível em: <(https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/8666e10520/listas-de-verificacao)>.

[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 32.ª Edição, 2019. Ed. Forense. Rio de Janeiro, RJ. p. 308.

[4] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 5 ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2022, p. 1070/1071.

[5] O autor Ronny Charles Lopes de Torres, em sua obra Leis de Licitações Públicas comentadas, reforçado pela doutrina de Jessé Torres Pereira Júnior, argumenta em defesa do caráter não exaustivo das hipóteses de alteração consensual elencadas pelo art. 65, inc. II, da Lei n. 8.666/93.

[6] A IN SEGES/MPDG n. 05/2017 revogou expressamente a Instrução Normativa SLTI/MPOG n.º 2, de 2008, que dispunha sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

Nos termos do art. 75, §§ 1º e 2º, da IN SEGES/MPDG n. 05/2017, permanecem regidos pela IN SLTI/MPOG n. 2/2008, todos os contratos decorrentes dos procedimentos administrativos autuados ou registrados até a data de entrada em vigor da referida norma (ocorrida em 23.09.2017), incluindo-se as respectivas renovações ou prorrogações de vigência desses contratos, ainda que venham a ocorrer já na vigência da IN SEGES/MPDG n. 05/2017. 

Tendo em vista não haver discrepância entre os normativos citados, mas sim o aprimoramento do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal, o parecer referencial ora tratado revela-se aplicável mesmo nas hipóteses de alteração de contratos ainda regidos pela IN n. 2/2008.

[7] O art. 65, §1º, da Lei n. 8.666/93, dispõe que, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, o limite de acréscimo é de 50% (cinquenta por cento) do valor atualizado do contrato. Os contratos que têm por objeto a reforma de edifício ou de equipamento não serão objeto de análise, tendo em vista que a presente manifestação referencial trata sobre os contratos de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra.

[8] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentário à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 18ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2019, p. 1277/1278.

[9] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 32ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 149.

[10] É o que prescreve, inclusive, o art. 126 da nova Lei de Licitações:

Art. 126. As alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei não poderão transfigurar o objeto da contratação.

[11] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e contrato administrativo. 5 ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2022, p. 1099.

[12] NUP 00812.000089/2022-73. Embora o referido Opinativo não tenha caráter vinculante para esta Unidade, o mesmo serve de subsídio e robustece a fundamentação para a segurança jurídica da análise ora empreendida.

[13] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações públicas comentadas. 9ª ed. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2018. p. 727/728.

[14] TCU, Plenário, Acórdão 2372/2013; TCU, Plenário, Acórdão 1498/2015; TCU, Plenário, Acórdão nº 1536/2016 e TCU, Plenário, Acórdão n. 781/2021.

[15] Neste aspecto, cumpre destacar que, nos termos do art. 12, § único, da IN SEGES/ME n. 73/2020, permanecem regidos pela Instrução Normativa nº 5, de 2014, todos os procedimentos administrativos autuados ou registrados até a data de entrada em vigor desta norma, incluindo contratações e eventuais renovações ou prorrogações de vigências respectivas.