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NOTA n. 00357/2023/ADV/E-CJU/SSEM/CGU/AGU

NUP: 64577.019435/2023-81

INTERESSADOS: UNIÃO - HOSPITAL MILITAR DE ÁREA DE CAMPO GRANDE

ASSUNTOS: PREGÃO ELETRÔNICO

1. Trata-se de procedimento licitatório a ser realizado sob a modalidade Pregão Eletrônico, tipo menor preço, com vistas à contratação de empresa para prestação de serviços de análise, físico-química e microbiológica, de água de 12 pontos de coleta.
2. O presente feito, enviado na forma eletrônica por meio do SAPIENS, foi distribuído ao advogado signatário, em 04-10-2023, para análise e emissão de parecer, nos termos do artigo 11, VI, “a”, da Lei Complementar nº 73, de 1993 e do artigo 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993.
3. O processo encontra-se inserido no SAPIENS, no Doc. Seq. 3. Dispensado o relatório por se tratar de Nota jurídica.

FUNDAMENTAÇÃO

4. Desde logo, é válido ressaltar que o feito ora sob apreço encontra-se com uma questão crucial a qual merece a imediata reanálise/refazimento por parte do órgão consulente e que inviabiliza, salvo melhor juízo, a análise definitiva/final do caso. Dessa forma, optou-se pela elaboração de Nota – e não parecer condicionado.
5. É o que se passa a expor.

Princípio da Eficiência e Economicidade. Baixo valor do objeto a ser contratado. Priorizar a contratação direta, se cabível.

6. Ao compulsar os autos, verifica-se que o preço estimado anual da pretensa contratação é de R$ 51.654,84 (vide tabela do item 1.1 e item 9.1, ambos, do TR), valor este que permitiria, em tese, a contratação direta, por meio da dispensa de licitação prevista no art. 75, II da Lei 14.133/2022.
7. Deve-se ressaltar que apesar de as dispensas de licitação serem modalidades de contratação diretas que em tese envolvem a discricionariedade do gestor quanto à realização ou não do procedimento licitatório, no caso específico das contratações diretas de pequeno valor (conceito que aprofundaremos em seguida), é recomendável o afastamento do procedimento, tendo em vista que não tende a gerar qualquer vantagem ao Estado, seja em virtude de maior morosidade, ou em razão do custo da própria licitação, o que acarretaria gastos desnecessários. Nesse mesmo sentido o Manual de Compras Diretas do TCU:

b. Realização de licitação nas hipóteses em que é permitida a contratação direta

Configurada a permissão legislativa de se contratar diretamente, não cabe ao gestor a livre escolha de se realizar ou não o certame licitatório. Ainda que se justifique que a licitação seria o meio mais adequado a resguardar a isonomia e impessoalidade na contratação, cumpre ressalvar que, apesar de viável, o processo licitatório possui um alto custo administrativo (até por ser conhecidamente mais demorado), sendo improvável que a economia a ser obtida seja suficiente para cobri-lo, além de ser um procedimento mais demorado. Constituição Federal Art. 37. XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 2 Por fim, aprofundando-se a análise, não constitui a licitação um fim em si mesmo, de forma que o dever de licitar precisa ser aplicado em consonância com os demais princípios aplicáveis à Administração, tais como a economicidade, a eficiência, a proporcionalidade e a razoabilidade. Portanto, para que não afronte outros princípios aplicáveis à gestão pública, deve o administrador, nas hipóteses de dispensa de licitação, selecionar a melhor proposta utilizando-se de outras formas capazes de resguardar a isonomia e a impessoalidade da contratação, tal como a realização de cotação eletrônica, que é uma espécie de pregão eletrônico simplificado. [grifamos]

8. Ainda sobre a economicidade em relação aos custos da contratação direta de pequeno valor em comparação à realização de pregão eletrônico, é oportuno trazer à baila trecho bastante elucidativo extraído da Nota n. 00407/2023/COJAER/CGU/AGU, vejamos:

4. Com efeito, segundo a NOTA TÉCNICA Nº 1081/2017/CGPLAG/DG/SFC, da Controladoria-Geral da União, o custo de um processo de dispensa de licitação seria de R$2.025,00, enquanto o custo de um pregão eletrônico de R$6.698,00, conforme estudos realizados pela Fundação Instituto de Administração (FIA) da Universidade de São Paulo (USP), em 2006. 5.

5. Tais valores, atualizados para abril de 2022, seriam de R$4.851,43 e R$49.587,62, respectivamente, conforme Relatório de Avaliação mais recente e mais abrangente elaborado pela Controladoria, englobando os períodos de 2018 a 2022. [2] 6.

6. Em artigo publicado exatamente sobre este tema do dever de licitar, mesmo quando couber a contratação direta, o professor Ronaldo Corrêa assim comenta o Relatório de Avaliação:

Segundo a CGU, os referidos pregões deficitários apresentam um custo de realização superior ao valor estimado para as aquisições de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, o que justificaria a adoção de procedimento menos oneroso à administração pública, em alinhamento com o princípio constitucional da eficiência.

Comparando o custo processual de um pregão eletrônico com o de uma dispensa de licitação por valor, a CGU concluiu que:

"tal cenário sugere a necessidade de estabelecimento de orientações por parte do órgão central do Sisg para que os compradores públicos observem, durante a definição da modalidade licitatória a ser adotada para aquisição de bens e serviços comuns, o custo do procedimento administrativo, a fim de priorizar a dispensa em razão do valor nos casos em que os valores estimados das contratações se encontrem nos limites de valores passíveis de sua utilização"

7. Em razão desse relatório, a Secretaria de Gestão do Ministério da Gestão e Inovação em Serviços Públicos emitiu a Recomendação nº 38 [4] , publicada em 08 de abril do corrente ano, com os seguintes dizeres:

A Secretaria de Gestão, enquanto órgão central do Sistema de Serviços Gerais (Sisg), orienta aos jurisdicionados que priorizem a adoção do procedimento de dispensa de licitação, nos termos da Instrução Normativa nº 67, de 8 de julho de 2021, em observância ao princípio da eficiência, justificando, nos autos, caso opte pela realização do pregão eletrônico nos processos que, nos limites de valor, seja possível a utilização da dispensa de licitação. [grifamos]

9. Portanto, quando o Gestor se depara diante da situação em que o valor estimado da pretensa contratação está dentro do limite legal previsto para contratação direta de pequeno valor, recomenda-se que adote a solução mais vantajosa para a Administração, ou seja, a utilização do procedimento de dispensa de licitação em razão do valor sempre que cabível, de modo a consagrar o princípio da eficiência.
10. Caso contrário, deve o Gestor apresentar a devida justificativa pela realização do pregão eletrônico demonstrando o não cabimento da dispensa, conforme acima exposto na orientação da Secretaria de Gestão do Ministério da Gestão e Inovação em Serviços Públicos. 
11. Nesse contexto, é valido destacar a dispensa de licitar delineada no art. 75, II da Lei 14.133/2021, que assim dispõe:

Art. 75. É dispensável a licitação:

II - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras;       [Vide Decreto nº 11.317, de 2021 - atualiza o valor para R$ 57.208,33 (cinquenta e sete mil duzentos e oito reais e trinta e três centavos)]      (Vigência)

12. De todo modo, a refira dispensa requer a observância – além do valor propriamente dito - dos requisitos previstos nos §§ 1º, 3º e 4º do citado artigo, a saber:

§ 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser observados:

I - o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora;

II - o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.

[...]

§ 3º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa.

§ 4º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente pagas por meio de cartão de pagamento, cujo extrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).

13. Nesse contexto, é válido salientar que o art. 4º, § 2º da IN SEGES/ME nº 67, de 8 de julho de 2021, estabelece o que deve ser considerado ramo de atividade. Vejamos:

Art. 4º ...omissis...

§ 2º Considera-se ramo de atividade a linha de fornecimento registrada pelo fornecedor quando do seu cadastramento no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf), vinculada: (Redação dada pela IN Seges/MGI n.º 8 de 2023).

I - à classe de materiais, utilizando o Padrão Descritivo de Materiais (PDM) do Sistema de Catalogação de Material do Governo federal; ou

II - à descrição dos serviços ou das obras, constante do Sistema de Catalogação de Serviços ou de Obras do Governo federal." (NR)

14. Portanto, cabe ao Gestor atentar para o disposto no supracitado parágrafo primeiro do art. 75 da Lei 14.133/2021, para evitar o fracionamento indevido. Explico: a contratação direta, aqui sugerida, só pode ser levada adiante se o órgão consulente, no presente exercício financeiro, não tiver e não for realizar outras contratações no mesmo ramo de atividade, cujos valores somados ultrapassem o montante de R$ 57.208,33. Cabe, pois, ao Gestor apreciar tal questão.
15. Além disso, entendo que com o advento da nova lei de licitações (Lei 14.133/2021), sobretudo considerando o disposto no supracitado § 1º (o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora), o limite para dispensa de pequeno valor deve ser calculado tomando por base o valor anual da contratação, mesmo que se trate de contratos/serviços de natureza continuada. Assim, penso, com a ressalva de um melhor juízo, que não se aplica ao caso concreto o disposto na ON nº 10/2009 da AGU, pois trata apenas acerca de situações regidas pela Lei 8.666/93.
16. Importa registrar que tal entendimento já foi objeto de aprovação da Coordenação-Geral da e-CJU/SSEM, por meio DESPACHO n. 00088/2023/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU (ver NUP. 64613.013481/2023-92).
17. Assim sendo, caso o gestor faça a opção pela contratação direta com fundamento no art. 75, II da Lei 14.133/20, saliento que a Advocacia-Geral da União, recentemente, elaborou o modelo de Aviso de Dispensa Eletrônica,  Lista de verificação, TR e minuta de contrato para contratações diretas com base na Lei nº 14.133/20, disponíveis em <https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/modelos-da-lei-no-14-133-21-para-contratacao-direta>, recomendando-se a sua utilização na instrução dos autos.
18. Tendo em vista a importância de observância dos princípios que norteiam a Administração Pública, sobretudo o da eficiência e da economicidade, recomenda-se, no caso ora sob apreço, que seja priorizada a contratação direta, caso possível, desde que respeitados os requisitos dispostos nos §§ 1º, 3º e 4º supratranscritos.
19. Destaco, por fim, que é vedada a combinação num mesmo processo entre a Lei nº 14.133/21 e as Leis 8.666/93, 10.520/2002 e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011, conforme disposto no art. 191, § 2º da nova Lei Geral de Licitações.

CONCLUSÃO

20. Diante do exposto, opino pela devolução dos autos ao órgão consulente a fim de que promova saneamento do processo, no sentido de, primeiramente, analisar a conveniência de realização do Pregão Eletrônico para contratações que, a priori, se enquadram no conceito legal que autoriza a contratação direta por dispensa em razão do pequeno valor com base no art. 75, II da Nova lei de licitações e contratos (Lei º 14.133/20 - contratos até R$ 57.208,33, atualmente), sendo tal procedimento mais simplificado e econômico para o erário.
21. Não se recomenda a realização de pregão, caso o total de gastos previstos com a  contratação de serviços de análise água (ou de mesma natureza) não ultrapasse o limite de R$ 57.208,33 no mesmo exercício financeiro, previsto no art. 75, II e § 1º da Lei 14.133/2021, devendo ser priorizada a contratação direta (com base na nova lei geral de licitações, Lei 14.133/2021), em respeito aos princípios da eficiência e economicidade.
22. Realizando-se a contratação direta por dispensa de licitação, amparada no art. 75, II da Lei 14.133/2021, não será necessário novo encaminhamento para parecer jurídico da AGU, tendo em vista a existência de minutas padrão de contrato da AGU para serviços não contínuos. Em relação a esse tema, há Orientação Normativa nº 69, de 2021, do Advogado Geral da União, com o seguinte teor:

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 4º, incisos I, X, XI, XIII, e XVIII, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, e considerando o que consta do Processo Administrativo nº 63054.001894/2021-82, resolve expedir a presente Orientação Normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

NÃO É OBRIGATÓRIA MANIFESTAÇÃO JURÍDICA NAS CONTRATAÇÕES DIRETAS DE PEQUENO VALOR COM FUNDAMENTO NO ART. 75, I OU II, E § 3º DA LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021, SALVO SE HOUVER CELEBRAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO E ESTE NÃO FOR PADRONIZADO PELO ÓRGÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO, OU NAS HIPÓTESES EM QUE O ADMINISTRADOR TENHA SUSCITADO DÚVIDA A RESPEITO DA LEGALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO. APLICA-SE O MESMO ENTENDIMENTO ÀS CONTRATAÇÕES DIRETAS FUNDADAS NO ART. 74, DA LEI Nº 14.133, DE 2021, DESDE QUE SEUS VALORES NÃO ULTRAPASSEM OS LIMITES PREVISTOS NOS INCISOS I E II DO ART. 75, DA LEI Nº 14.133, DE 2021.

Referência: art. 5º, art. 53, §§ 3º, 4º e 5º, art. 72, inciso III, e art. 95, da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021; Parecer nº 00009/2021/CNLCA/CGU/AGU; Despacho nº 475/2021/DECOR/CGU/AGU, Despacho nº 598/2021/GAB/CGU/AGU

BRUNO BIANCO LEAL

(*)Republicada por ter saído no DOU Nº 175, de 15/09/2021, Seção 1, pág. 2, com incorreção relativamente ao original.

23. Reforço que a AGU elaborou as seguintes minutas padrão para contratações diretas base na Lei nº 14.133/20, disponíveis em https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/modelos-da-lei-no-14-133-21-para-contratacao-direta, recomendando-se a sua utilização na instrução dos autos, com a devida observância de suas notas explicativas:

• L14133 Aviso de Dispensa Eletrônica (versão novembro 2022);
• L14133 Lista de verificação para contratações diretas (versão junho 2022);
• L14133 Contrato Contratação Direta Serviços (Atualização em Junho de 2022);
• L14133 Termo de Referência Contratação Direta Serviços (Atualização em Junho de 2022)

24. Deixo de submeter à aprovação da autoridade superior, tendo em vista o quanto disposto no art. 22 do Regimento Interno desta Consultoria (Portaria E-CJU/SSEM/CGU/AGU N. 01, DE 21/07/2020 c/c art. 13, do Ato Regimental nº 1 de 4/02/2016). Assim, o presente expediente tem caráter de manifestação jurídica da Consultoria-Geral da União.

Belo Horizonte, 05 de outubro de 2023.

MARCIO LOPES DA COSTA

ADVOGADO DA UNIÃO

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 64577019435202381 e da chave de acesso c1e7a96e