ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

PARECER n. 00821/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

NUP: 00442.000047/2023-79.

INTERESSADOS: UNIÃO (MINISTÉRIO DA GESTÃO E DA INOVAÇÃO EM SERVIÇOS PÚBLICOS/SECRETARIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO/SUPERINTENDÊNCIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - MGI/SPU/SPU-ES); JOÃO BOSCO STEFANON E WANIA MARIA PÁDUA STEFANON.

ASSUNTOS: PROCESSO ADMINISTRATIVO. BENS PÚBLICOS. BEM IMÓVEL DE DOMÍNIO DA UNIÃO. AFORAMENTO GRATUITO. ASSESSORAMENTO JURÍDICO. CONSULTA FORMULADA. ORIENTAÇÃO JURÍDICA.

EMENTA: DIREITO  ADMINISTRATIVO  E  OUTRAS MATÉRIAS  DE DIREITO PÚBLICO.  BENS PÚBLICOS. GESTÃO E GOVERNANÇA DO PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO DA UNIÃO. AFORAMENTO (ENFITEUSE). REGIME GRATUITO. ILHA DO FRADE. ILHA MARÍTIMA COSTEIRA. BEM DE DOMÍNIO DA UNIÃO. ASSESSORAMENTO JURÍDICO. INDAGAÇÃO(ÕES) FORMULADA(S). ORIENTAÇÃO JURÍDICA. ESCLARECIMENTO DE DÚVIDA(S).

I. Consulta formulada. Indagação(ões) referente(s) à constituição de aforamento gratuito na área denominada "Ilha do Frade", ilha marítima costeira situada no Município de Vitória-ES.

II. Ilha marítima costeira. Bem da União. Artigo 20, inciso IV, da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB).

III. A Ilha do Frade não abriga a sede do Município de Vitória-ES. Inaplicabilidade do regime jurídico instituído pela Emenda Constitucional nº 46, de 5 de maio de 2005.

IV. As ILHAS QUE NÃO SEDIAREM MUNICÍPIO se presumem de PROPRIEDADE DA UNIÃO.

V. Constitui título apto  para caracterizar o domínio da União o simples FATO de a ilha não ser sede de Município. ORIENTAÇÃO NORMATIVA E-CJU/PATRIMÔNIO Nº 05/2022, subitem 1.1. (NUP: 19739.117673/2021-34).

VI. A ausência de determinação da posição da Linha do Preamar Médio (LPM) de 1831 não inviabiliza a concessão de aforamento na Ilha do Frade, por se tratar de ilha marítima costeira de domínio da União.

VII. Aforamento gratuito com fundamento no artigo 20 do Decreto-Lei Federal nº 3.438, de 17 de julho de 1941, c/c o artigo 15, parágrafo único, da  Instrução Normativa SPU nº 003, de 9 de novembro de 2016.

VIII. Necessidade de que o(s) posseiros e antecessor(es) na cadeia sucessória exercesse(m) detenção física sobre o imóvel em 17 de julho de 1941. Enunciado nº 8 da Consultoria Jurídica junto ao extinto Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (CONJUR/MPOG). Artigo 15 da Instrução Normativa SPU nº 03, de 9 de novembro de 2016.

IX. Título de Foro nº 379 constitui indício de prova da detenção física do imóvel. Apreciado em conjunto com demais elementos probatórios, especialmente aqueles previstos no ANEXO VI da IN SPU nº 03/2016 (declaração de órgãos públicos e contas de concessionários de serviços públicos), constitui documento hábil a comprovar/demonstrar a certeza do direito invocado .

X. Observação da(s) recomendação(ões) sugerida (s) nesta manifestação jurídica.

I - RELATÓRIO

O Superintendente do Patrimônio da União no Estado do Espírito Santo, por intermédio do OFÍCIO SEI Nº 117036/2023/MGI, de 09 de outubro de 2023, assinado eletronicamente em 10 de outubro de 2023 (SEI nº 37782490), disponibilizado a e-CJU/PATRIMÔNIO o link de acesso ao Sistema Eletrônico de informações (SEI) com abertura de tarefa no Sistema AGU SAPIENS 2.0 em 11 de outubro de 2023, encaminha o processo para análise e manifestação, nos termos do artigo 11, inciso VI, alínea “b”, da Lei Complementar Federal nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, que instituiu a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e do artigo 19, incisos I e II, do Ato Regimental AGU nº 5, de 27 de setembro de 2007.

Trata-se de solicitação de assessoramento jurídico (orientação jurídica) referente a consulta formulada envolvendo constituição de aforamento gratuito na área denominada "Ilha do Frade", em razão do aduzido no item 4 da Nota Técnica SEI nº 4671/2023/MGI, elaborada pelo Serviço de Destinação Patrimonial da Superintendência do Patrimônio da União no Estado do Espírito Santo - SEDEP/SPU-ES (SEI nº 32456126) e das questões suscitadas no item 13 do DESPACHO exarado pela Diretoria de Destinação de Imóveis da Secretaria do Patrimônio da União - SPU (SEI nº 36616894).

Por intermédio do REQUERIMENTO SEI nº 18371742, o Sr. JOÃO BOSCO STEFANON requereu aforamento gratuito da área de domínio (propriedade) da União, de natureza urbana, conceituada como nacional interior, referente ao imóvel com área total de 825,32 m² (Oitocentos e vinte e cinco metros e trinta e dois decímetros quadrados), localizado na Rua Lenita Monteiro Cruz, nº 40, Lote nº 2, Quadra nº 15, Ilha do Frade, Vitória, Estado do Espírito Santo, CEP nº 29.057-100, cadastrado no Sistema Integrado de Administração Patrimonial (SIAPA) sob o Registro Imobiliário Patrimonial (RIP) nº 5705.0005139-14, Inscrição Fiscal nº 2-6110770 e Inscrição Imobiliária nº 05.01.038.0099.001 junto a Coordenação de Cadastro Imobiliário da Secretaria Municipal de Fazenda de Vitória-ES, registrado sob a matrícula nº 3961, Livro nº 2, do Cartório da 2ª Zona de Registro Geral de Imóveis (RGI) da Comarca de Vitória-ES.

O processo está instruído com os seguintes documentos:

II– PRELIMINARMENTE – FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER

A presente manifestação jurídica tem o escopo de assessorar a autoridade competente para a prática do ato, para que dele não decorra nenhuma responsabilidade pessoal a ela, e também para que seja observado o princípio da legalidade e os demais que norteiam a atuação da Administração.

Desta forma, cercando-se a autoridade de todas as cautelas para a prática do ato, e documentando-as nos autos, a princípio cessa a sua responsabilidade pessoal por eventuais decorrências não satisfatórias.

A atribuição da e-CJU/PATRIMÔNIO é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar alguma providência para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem, em seu juízo discricionário, compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a cautela recomendada.

Disso se conclui que a parte das observações aqui expendidas não passam de recomendações, com vistas a salvaguardar a autoridade administrativa assessorada, e não vinculá-la. Caso opte por não acatá-las, não haverá ilegalidade no proceder, mas simples assunção do risco. O acatamento ou não das recomendações decorre do exercício da competência discricionário da autoridade assessorada.

Já as questões que envolvam a legalidade,^[1] de observância obrigatória pela Administração, serão apontadas, ao final deste parecer, como óbices a serem corrigidos ou superados. O prosseguimento do feito, sem a correção de tais apontamentos, será de responsabilidade exclusiva do órgão, por sua conta e risco.

Por outro lado, é certo que a análise dos aspectos técnicos da demanda sob análise não está inserido no conjunto de atribuições/competências afetas a e-CJU/PATRIMÔNIO, a qual não possui conhecimento específico nem competência legal para manifestar-se sobre questões que extrapolam o aspecto estritamente jurídico.  

III - FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

Para melhor contextualização e compreensão da consulta submetida a apreciação da e-CJU/PATRIMÔNIO, unidade de execução da Consultoria-Geral da União (CGU), Órgão de Direção Superior (ODS) da Advocacia-Geral da União (AGU), reputo relevante fragmentos do OFÍCIO SEI Nº 117036/2023/MGI (SEI nº 37782490), no qual há um relato da situação fática e do(s) questionamento(s) formulado(s), verbis:

(...)

"Assunto: dúvidas sobre constituição de Aforamento Gratuito de terreno localizados na Ilha do Frade

Referência: Ao responder este Ofício, favor indicar expressamente o Processo nº 10783.000533/92-40.

Senhor Consultor,

1. Solicito por parte dessa Consultoria Jurídica da União no Espírito Santo análise e apreciação do questionamento apresentado pelo Serviço de Destinação Patrimonial, através do Despacho 37722099, em anexo.

2. A questão envolve o RIP: 5705000513914, identificado como Nacional Interior, com área total de 825,32m², área terreno União 825,32m², referente a fração 1,0000000 situado na Rua Lenita Monteiro Cruz, 40, Lote 2, QD 12, Ilha do Frade, CEP 29057-100, Vitória - ES, que está Ocupado pelo interessado JOAO BOSCO STEFANON.

3. O Serviço de Destinação Patrimonial relata que, nos termos da Nota Técnica SEI nº 4671/2023/MGI (32456126), :

Uma vez requerida a solicitação de preferência a constituição de aforamento gratuito para a Ilha do Frade considera-se o consenso do Sr. Diretor da SPU na época em conjunto com a Procuradoria da Fazenda Nacional que será *citado abaixo.

 

"*O principio fundamental que deve ser observado para reconhecimento do direito a enfiteuse é o que estabelece ter o agente documentação hábil que comprove possuir o terreno desde época anterior ao ano de 1940" Doc SEI 32449628 Página 06. ( Por causa desse entendimento os contratos elaborados para os imóveis localizados na Ilha do Frade fundamentam-se conforme art. 20 do Decreto-Lei 3.438/41, combinado com o artigo 215 do Decreto-Lei n° 9.760/46, e assim, como a referida ilha é composta por um loteamento em que todas as unidade tem sua origem comum, também considera-se o art. 112 da Instrução Normativa N° 3 de 9 de Novembro de 2016 para estender o aforamento aos demais lotes que ainda se encontram em regime de ocupação quando solicitado pelo ocupante de forma voluntária e virtual conforme art. 33 da Instrução Normativa N° 3 de 9 de Novembro de 2016)."

 

INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 003, DE 9 DE NOVEMBRO DE 2016

Art. 33. Para o ocupante com direito de preferência que voluntariamente solicitar a aquisição do domínio útil, serão aplicadas as orientações desta IN, devendo para este fim enviar requerimento eletrônico de utilização/regularização, que pode ser formalizado através do Portal de Serviços da SPU (e-SPU), e-spu.planejamento.gov.br

 

Art. 112. Em se tratando de ocupações coletivas pertencentes a parcelamentos, loteamentos ou condomínios, quando uma das unidades for submetida ao regime de aforamento gratuito em virtude do reconhecimento de direito de preferência, e este puder ser estendido às demais unidades face à sua origem comum, deverá a SPU/UF adotar providências visando à aplicação do regime enfitêutico a todas as ocupações.

 

Para maior esclarecimento informo que foram anexadas às fls. 347/352 do processo 10783.009821/96-57, cópias extraídas do processo origem da Ilha do Frade, onde após anos sem solução em relação ao aforamento dos imóveis localizados nesta ilha, a SPU em conjunto com a Procuradoria da Fazenda Nacional em despacho exalados no ano de 1978, reconheceram o direito de aforamento de toda área que compõe a Ilha do Frade e em plena concordância com o despacho do Sr. Diretor Geral do Serviço do Patrimônio da União, que os futuros contratos revestir-se da forma de "constituição, revigoração e unificação". Doc SEI 32449628.

 

O imóvel em processo de conclusão de constituição de aforamento, está localizado na Ilha do Frade, onde a ocupação de toda a ilha se reporta ao século passado, o primeiro titulo de aforamento foi expedido no ano de 1845, o qual dizia ter o imóvel foreiro a circunferência de 489 braças e que a mesma se confinava por todos os lados com o mar. Após vários entendimentos no correr dos anos, onde há relatos que toda a ilha era aforada e que a medição da época era simples estimativa. Diante das amarras processuais, o Sr. Diretor da SPU na época em conjunto com a Procuradoria da Fazenda Nacional entraram em consenso, que os imóvel que compõe a ilha recebessem um único tratamento legal nos processos de aforamento, e, não deveriam sofrer exames jurídicos diferentes como se fossem áreas desunificadas, Doc SEI 32449628.

 

Sendo assim, considerando o título de foro mais recente de nº 379 datado no ano de 1925, Doc SEI 29872015, apontando uma inscrição de ocupante antes do ano de 1940 , e a cadeia possessória descrita abaixo, observa-se que há um enquadramento legal, mais atual, para constituir o aforamento de acordo com um do casos / documentos necessários descritos no anexo VI da INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 003, DE 9 DE NOVEMBRO DE 2016 especificamente no item IV.

 

Anexo VI da INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 003, DE 9 DE NOVEMBRO DE 2016:

IV - Os ocupantes inscritos até o ano de 1940, e que estejam quites com o pagamento das devidas taxas, quanto aos terrenos de marinha e seus acrescidos.

 

INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 3, DE 9 DE NOVEMBRO DE 2016:

Art. 14. Tem preferência ao aforamento gratuito, conforme o art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946:

IV - os ocupantes efetivamente inscritos até o ano de 1940, ainda que o atual ocupante tenha sido cadastrado em data posterior, hipótese em que a cadeia possessória efetivamente lançada nos arquivos da Administração deve retroagir ininterruptamente àquele ano, e desde que estejam quites com o pagamento das devidas taxas, quanto aos terrenos de marinha e seus acrescidos;

 

Segue a cadeia sucessória ininterrupta comum a todos os lotes da Ilha do Frade:

I - No ano 1925 Gerald Collings Le Motte adquiriu de espólio de Antonia Martha de Ferreira, Matrícula 4.697, Doc SEI 29877116, Página 19.

II - Em 1945 João Percy adquiriu de Noemia Le Mottee, inventariante e herdeira única de Gerald Collings Le Motte, Matrícula 9.979 / Livro de Escritura n° 062 Fls 084V à 097, Doc SEI 29877116 Páginas 7 a 15.

III - Em 1963 José Mores adquiriu de espólio de João Percy, Matrícula 306 , Doc SEI 29877116 Página 1.

4. Por fim, o Serviço de Destinação Patrimonial, informa que, em atendimento a PORTARIA MGI Nº 771, DE 17 DE MARÇO DE 2023, Publicado no DOU em 20/03/2023, o presente processo foi apreciado pelo Órgão Central desta SPU, que "considerou prejudicada a concessão do aforamento, bem assim a comprovação da preferência ao aforamento gratuito aos imóveis localizados na denominada "Ilha do Frade" na forma descrita acima, conforme despacho Doc SEI 36616894".

5. Em complemento, o Órgão Central sugeriu a esta SPU/ES, nos termos do Despacho Doc SEI 36616894, especificamente no item 13:

"submeter o presente à Consultoria Jurídica da União, a fim de encontrar a solução mais adequada ao caso, esclarecendo sobretudo:

 

a) o reconhecimento administrativo do direito de aforamento de toda a área que compõe a Ilha do Frade, realizado em 20/07/1978, e a posterior alteração promovida na ordem constitucional, pela EC nº 46/2005, possibilitaria, se atendidos os demais requisitos legais, a concessão do aforamento sem a demarcação da LPM?

 

b) o registro do imóvel em nome da União autorizaria, se atendidos os demais requisitos legais, a concessão do aforamento, em que pese não haver LPM demarcada na localidade do imóvel?

 

c) em caso de um cenário favorável ao enquadramento do pleito no art. 20 do Decreto-Lei nº 3.438/41 c/c art. 215 do Decreto-Lei nº 9.760/46, e considerando o que estabelece o parágrafo único do art. 15 da IN SPU nº 03/2016, é possível considerar o Título de Foro nº 379 (SEI 29872015) como legítimo meio de prova da detenção física do imóvel?"

6. Portanto, solicito seja analisada a presente situação e dada orientação jurídica quanto a fundamentação legal mais adequada para a constituição do aforamento gratuito na área denominada "Ilha do Frade" considerando a fundamentação legal tratada no item 6 da Nota Técnica Doc SEI 32456126, em anexo, e os questionamentos levantadas pelo Órgão Central, vide item 13 do despacho Doc SEI 36616894, também em anexo."

Considerando o anteriormente exposto, procederei a análise da solicitação de assessoramento jurídico (orientação jurídica) relacionada ao(s) seguinte(s) questionamento(s) formulado(s) no OFÍCIO SEI Nº 117036/2023/MGI (SEI nº 37782490):

a) o reconhecimento administrativo do direito de aforamento de toda a área que compõe a Ilha do Frade, realizado em 20/07/1978, e a posterior alteração promovida na ordem constitucional, pela EC nº 46/2005, possibilitaria, se atendidos os demais requisitos legais, a concessão do aforamento sem a demarcação da LPM?

O Decreto-Lei Federal nº 9.760, de 15 de setembro de 1946, que dispõe sobre os bens imóveis da União e inclui entre os bens da União as ilhas situadas nos mares territoriais que não pertecerem aos Estados, Município ou particulares, foi recepcionado pela Constituição Fedral de 1998, que ratificou a propriedade da União sobre as ilhas oceânicas e costeiras.

Segundo o artigo 20, inciso IV, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 46, de 5 de maio de 2005, são considerados bens de domínio da União as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, conforme preceitua o:

(...)

"TÍTULO III

DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

(...)

CAPÍTULO II

DA UNIÃO

As ilhas marítimas classificam-se em costeiras e oceânicas. Ilhas costeiras são as que resultam do relevo continental ou da plataforma submarina, já as oceânicas são as que se encontram afastadas da costa e não tem ligação com o relevo continental ou com a plataforma submarina.

Para melhor compreensão do conceito de ilhas costeiras e oceânicas, reputo conveniente citar a definição existente no Manual de Fiscalização do Patrimônio da União,  2018, páginas  21 e 22, verbis: 

(...)

"PARTE I - OS BENS IMÓVEIS DA UNIÃO

(...)

2. OS BENS DA UNIÃO

(...)

ILHAS OCEÂNICAS E COSTEIRAS

As ilhas marítimas estão classificadas em oceânicas e costeiras. As ilhas oceânicas estão localizadas em alto-mar, afastadas da costa. É o caso de Fernando de Noronha (no Estado do Pernambuco) ou do arquipélago de Martim Vaz (Espírito Santo). As ilhas costeiras estão localizadas próximas ao continente, situadas no mar territorial (faixa de 12 milhas marítimas de largura).

Tratando-se de ilhas com sede de Município, mantém-se o domínio da União os terrenos de marinha e os aforamentos, em referência à Emenda Constitucional nº 46, de 5 de maio de 2005.

Em regra, as ilhas marítimas pertencem à União, com exceção das áreas – situadas no interior destas ilhas – sob domínio dos Estados, Municípios e particulares. Os Estados-Membros, portanto, não têm domínio dessas ilhas marítimas, embora possam possuir terras em seu interior."

José dos Santos Carvalho Filho em sua obra Manual de Direito Administrativo^[2] preleciona o seguinte sobre as ilhas marítimas costeiras:

(...)

"16.

Bens Públicos

(...)

X. Espécies de Bens Públicos

(...)

7. ILHAS

Ilhas são as elevações de terra acima das águas e por estas cercadas em toda a sua extensão.

Classificam-se em ilhas marítimas, fluviais e lacustres, conforme se situem, respectivamente, no mar, nos rios e nos lagos. As ilhas marítimas, por sua vez, dividem-se em ilhas oceânicas e ilhas costeiras: aquelas ficam distantes da costa e não têm relação geológica com o relevo continental; estas surgem do próprio relevo da plataforma continental.

As ilhas marítimas oceânicas ou costeiras pertencem ao domínio da União (art. 20, IV, CF), mas é admissível que Estados e Municípios tenham domínio parcial ou total sobre elas, visto que o dispositivo faz alusão ao art. 26, II, da CF. Observe-se que a leitura isolada do art. 20, IV, da CF, poderia induzir o intérprete a considerar que apenas nas ilhas costeiras haveria domínio do Estado. Contudo, o art. 26, II, da CF, mencionado por aquele dispositivo, refere-se a ilhas oceânicas e costeiras, de modo que, numa interpretação conjugada, se infere que o domínio estadual pode processar-se em qualquer das duas espécies de ilhas. Acresce, ainda, que o domínio não se circunscreve apenas às ilhas, mas, nos termos daquele mandamento constitucional, estende-se, quando for o caso, às praias marítimas que se acostam a suas extremidades.

O art. 20, IV, da CF, sofreu alteração pela EC nº 46/2005, passando a dispor que pertencem à União “as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal”, mantida a ressalva do art. 26, II. Conquanto o texto não seja um primor de clareza, parece-nos que a expressão “excluídas, destas”, refere-se apenas às ilhas costeiras, porque, situando-se próximas à costa, permitem a existência de integração com o continente e, consequentemente, a instalação de cidades com a configuração de Municípios, em relação aos quais deve ser observado normalmente o processo de urbanização contemplado na Constituição (art. 182, CF).^[3] Semelhante integração, obviamente, não pode suceder em ilhas oceânicas, que, na verdade, são unidades de conservação ou de pesquisa. É o caso do atol das Rocas, o arquipélago de Fernando de Noronha, os penedos de São Pedro e São Paulo, Trindade e Martim Vaz.

Destarte, não será da União, mas sim do Município, a área em que estiver localizada a sua sede, situando-se fora de seu domínio, no entanto, as áreas que constituírem unidade ambiental de proteção da União e aquelas nas quais estiver sendo executado serviço público federal. Nos dados inspiradores da EC nº 46/2005 em foco, foram expressamente mencionados alguns Municípios situados em ilhas, alguns com o status de capital de Estado, como São Luís, Florianópolis e Vitória, e outros como os Municípios situados na ilha de Marajó e na Ilha Bela. Todas essas ilhas se caracterizam como costeiras, e tanto é assim que, por serem próximas ao continente e apoiadas na plataforma continental, se ligam àquele através de pontes. Resulta, então, do novo mandamento que milhares de imóveis em semelhante situação passarão a ficar desobrigados do pagamento de aforamento à União, evitando-se com isso a dupla tributação desses imóveis; assim, o proprietário pagará apenas o IPTU ao respectivo Município – observação, aliás, que figurou expressamente na já referida PEC nº 15/2004.

Com a dita alteração, pode extrair-se o seguinte sistema no que diz respeito às ilhas oceânicas e costeiras:

a) integram, como regra, o domínio da União; (os destaques não constam do original)

b) nelas pode haver áreas do domínio dos Estados, Municípios ou de terceiros particulares (art. 26, II);

c) nas ilhas costeiras, pertence ao Município a área em que estiver localizada a sua sede; e

d)nessa hipótese, porém, excluem-se do domínio municipal as áreas afetadas a serviço público ou a qualquer unidade ambiental federal."

Rafael Carvalho Rezende em sua obra Curso de Direito Administrativo^[4] aduziu as seguintes lições sobre as ilhas marítimas costeiras:

(...)

"CAPÍTULO 22

BENS PÚBLICOS

(...)

22.3 CLASSIFICAÇÕES

Os bens públicos, na forma do art. 98 do CC, são aqueles integrantes do patrimônio das pessoas jurídicas de direito público interno (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações estatais de direito público).

22.3.1 Critério da titularidade: bens públicos federais, estaduais, distritais, municipais e interfederativos

Quanto à titularidade, os bens públicos podem ser divididos da seguinte forma:

a) bens públicos federais (art. 20 da CRFB e Decreto-lei 9.760/1946): os bens que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos; as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei; os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; o mar territorial; os terrenos de marinha e seus acrescidos; os potenciais de energia hidráulica; os recursos minerais, inclusive os do subsolo; as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos; as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, entre outros;

b) bens públicos estaduais (art. 26 da CRFB): as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, nesse caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros; as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; as terras devolutas não compreendidas entre as da União. Trata-se de rol exemplificativo e não impede a titularidade de outros bens, tais como os imóveis onde funcionam as repartições públicas, as ações de titularidade do Estado nas respectivas empresas públicas e sociedades de economia mista, os créditos públicos tributários e não tributários estaduais etc.;

(...)

22.9 PRINCIPAIS ESPÉCIES DE BENS PÚBLICOS

22.9.6 Ilhas

As ilhas são porões de terra que se elevam acima no nível das águas e podem ser divididas nas seguintes categorias:

a) ilhas marítimas (situadas no mar):

a.1) ilhas marítimas costeiras (surgem no relevo da plataforma continental) e

a.2)ilhas marítimas oceânicas (distantes da costa);

b) ilhas fluviais (situadas nos rios); e

c) ilhas lacustres (localizadas nos lagos).58

São bens dominicais, salvo as hipóteses em que forem afetadas a determinada utilidade pública (art. 25 do Decreto 24.643/1934 – Código de Águas).

Integram o patrimônio da União: as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; e as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II, da Constituição (art. 20, IV, da CRFB).

Pertencem aos Estados: as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros; e as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União (art. 26, II e III, da CRFB). (os destaques não constam do original)

São bens públicos municipais as ilhas costeiras que contenham a sede de Municípios, ressalvadas as áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal (art. 20, IV, da CRFB)."

Irene Patrícia Diom Nohara em sua primorosa obra jurídica Direito Administrativo^[5] analisou os aspectos jurídicos relacionados às ilhas marítimas costeiras da  seguinte forma:

(...)

"13

Bens públicos

(...)

13.7 Espécies de bens públicos

(...)

13.7.7 Ilhas

Ilha é a porção de terra cercada por água de todos os lados. As ilhas classificam-se, geograficamente, em marítimas, fluviais e lacustres.

Ilhas marítimas subdividem-se em:

• costeiras: que resultam do relevo continental ou da plataforma submarina; e

• oceânicas: as que se encontram afastadas da costa, possuindo origem diversa das ilhas costeiras.Ilha fluvial é a que se forma pela bifurcação ou pelos braços dos rios.

Lacustre é a que se situa em lagoa ou lago.

São bens da União, conforme art. 20, IV, CF: as ilhas fluviais e lacustres situadas nas zonas limítrofes com outros países e as ilhas oceânicas e costeiras.

São bens dos Estados, de acordo com o art. 26, III, CF: as demais ilhas fluviais e lacustres, isto é, as não pertencentes à União. Também pertencem aos Estados as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas da União, dos Municípios ou de terceiros (art. 26, II, CF). (os destaques não constam do original)

As ilhas podem ter natureza de bens dominicais ou de bens de uso comum do povo, caso estejam destinadas ao uso comum, de acordo com o art. 25 do Código de Águas."

A Ilha do Frade constitui ilha marítima costeira por estar localizada próxima ao continente.

Nas ilhas com sede de Municípios, o domínio da União abrange os terrenos de marinha e acrescidos de marinha, em observância à Emenda Constitucional nº 46, de 5 de maio de 2005. Entretanto, a Ilha do Frade não abriga a sede do Município de Vitória, cuja sede está situada na Ilha de idêntico nome (Ilha de Vitória) e por esta razão não está submetida ao regime jurídico previsto pela Emenda Constitucional nº 46, de 5 de maio de 2005.

Segundo entendimento uniformizador firmado pela Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (e-CJU/PATRIMÔNIO) na ORIENTAÇÃO NORMATIVA E-CJU/PATRIMÔNIO Nº 05/2022, subitem 1.1. (NUP: 19739.117673/2021-34), as ILHAS QUE NÃO SEDIAREM MUNICÍPIO se presumem de PROPRIEDADE DA UNIÃO, constituindo título apto  para caracterizar o domínio da União o simples FATO de a ilha não ser sede de Município, verbis:

"ORIENTAÇÃO NORMATIVA E-CJU/PATRIMÔNIO Nº 05/2022

DOMINIALIDADE DAS ILHAS OCEÂNICAS E COSTEIRAS. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICAS DOS ARTS. 20, IV E VII, E 26, II DA CF/88. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 46/2005. PERMANÊNCIA DO REGIME JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DOS TERRENOS DE MARINHA E ACRESCIDOS. CRITÉRIOS PARA DEFINIÇÃO DA LEGITIMIDADE DOS TÍTULOS APRESENTADOS POR PARTICULARES. DEMONSTRAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES IMPOSTAS PELA LEI Nº 601 DE 1850 (LEI DE TERRAS). NECESSIDADE DE EXAME DA CADEIA DOMINIAL ATÉ O OPORTUNO DESTAQUE DO PATRIMÔNIO PÚBLICO E DA PROVA DA MEDIÇÃO ANTES DO COMISSO. POSSIBILIDADE DE LESÃO AO ERÁRIO E RESPONSABILIZAÇÃO PELO RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DA PROPRIEDADE PARTICULAR .

1. Conforme jurisprudência do STF (ACO nº 317-2/SP e RE 636.199-ES), tem-se que, por uma interpretação sistemática dos incisos IV e VII do art. 20, e do inciso II do art. 26, da Constituição de 1988:

1.1. As ILHAS EM QUE NÃO CONTIDA SEDE DE MUNICÍPIO se presumem de PROPRIEDADE DE UNIÃO, vale dizer, constitui título hábil a ensejar o domínio da União o simples FATO de a ilha não ser sede de Município. (os destaques não constam do original)

1.2. Admite-se que PARCELAS de tais ilhas possam ter sido transferidas para os Estados, Municípios ou particulares, pelos MEIOS REGULARES DE DIREITO, cabendo a estes a apresentação de título legítimo, assim entendido aquele apto à aquisição da propriedade imóvel segundo o direito então vigente.

1.3. Com o advento da EC nº 46/2005, deixaram de pertencer à União as ILHAS COSTEIRAS EM QUE SEDIADOS ENTES MUNICIPAIS, RESSALVADAS as “áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal”, ou cuja propriedade pela União reste comprovada por outro título que a legitime.

1.3.1 Mesmo que localizadas em ilhas costeiras sede de Municípios, as áreas já tituladas em nome da União (aí incluídas as aforadas a terceiros – art. 243 da LRP), remanescem em seu domínio, em respeito ao ato jurídico perfeito e ao princípio de que tempus regit actum (v. PARECER MP/CONJUR/JCJ n. 0486-5.9.9/2005).

1.4. A EC nº 46/2005 em nada alterou o regime jurídico-constitucional dos TERRENOS DE MARINHA E ACRESCIDOS, que remanescem como PROPRIEDADE DA UNIÃO (art. 20, VII, da Constituição).

2. Os registros de propriedade particular de imóveis situados em terrenos de marinha NÃO SÃO oponíveis à União (Art. 198 do Decreto-Lei nº 7.760/1946 e Enunciado 496 da Súmula do STJ). Ainda que possua título legitimador do que seria sua propriedade e ainda que esse título diga respeito a momento anterior ao reconhecimento, pelo SPU, da dominialidade da União, compete ao PARTICULAR o ônus da PROVA IRREFUTÁVEL de que o imóvel NÃO se situa em área de terreno de marinha, devendo fazê-lo por meio da ação cabível (PARECER n. 00162/2010/DECOR/CGU/AGU).

3. A inscrição do imóvel no registro de patrimônio da União torna exigível o recolhimento de foro, além do pagamento de laudêmio e a apresentação da CAT, sendo desnecessária a propositura de ação anulatória de registro da propriedade.

3.1. A Lei nº 6015/1973 e o Código Civil não se aplicam em sua totalidade aos imóveis de propriedade da União, sendo passíveis de responsabilização os Oficiais de Registro de Imóveis que se negarem a reconhecer a titularidade da União no que tange a imóveis registrados como tal na SPU, e a exigir a CAT e a comprovação do pagamento de laudêmio para proceder à transferência de titularidade do domínio útil por escritura definitiva de compra e venda (PARECER n. 00162/2010/DECOR/CGU/AGU ).

4. A LEGITIMIDADE dos títulos apresentados por PARTICULARES para reconhecimento de seu domínio pleno está jungida à DEMONSTRAÇÃO do cumprimento de TODAS as condições impostas pela Lei nº 601, de 1850 (Lei das Terras). Não há direito de propriedade decorrente do Registro Paroquial. (Resp nº 389.372-SC)

5. A MEDIÇÃO antes da ocorrência do comisso, enquanto providência comum, tanto à revalidação, quanto à legitimação, é o fiel da balança que indica a adequação da pretensão dominial privada ao regime jurídico da Lei nº 601, de 1850. (ESTUDO TEMÁTICO DE REFERÊNCIA 001/2009-JMPJ/CGDPM/DPP/PGU)

6. “A natureza constitucional da propriedade pública imobiliária faz com que qualquer registro público lhe seja i) inferior quanto à eficácia - pois que o sistema registral é de ordem infraconstitucional, ii) posterior quanto à origem – pois que de ordinário o domínio público imobiliário é  ex tunc, e iii) subordinado quanto à natureza jurídica – pois que tal domínio público é sempre originário e o domínio privado é sempre derivado. Em palavras bem diretas: O registro de imóvel público em nome de particular, sem derivação lícita do patrimônio fundiário público, por ato de ente competente para fazê-lo, é sempre inconstitucional, porque converte domínio público em domínio privado à revelia da Constituição Federal”. (ESTUDO TEMÁTICO DE REFERÊNCIA 001/2009-JMPJ/CGDPM/DPP/PGU).

6.1. O registro de imóvel público em nome de particular, sem derivação lícita do patrimônio fundiário público, por ato de ente competente para fazê-lo, é, além de ilegal, inconstitucional

7. A demonstração da nulidade do ato registral ou do título causal levado ao registro afastam a presunção de validade do registro. Para se aferir adequadamente a sua insubsistência, é mister a verificação da CADEIA DOMINIAL até o DESTAQUE da propriedade privada do acervo público de terras, repositório primitivo de todo o domínio fundiário nacional. (ESTUDO TEMÁTICO DE REFERÊNCIA 001/2009-JMPJ/CGDPM/DPP/PGU - vide especialmente parágrafos 72 e seguintes)

8. O reconhecimento administrativo da propriedade de particular sobre terrenos situados nos interiores de ilhas não é orientado, mormente quando dita propriedade é objeto de ação judicial. Na hipótese de ilegalidade e/ou lesão ao erário, sujeita-se o agente responsável às sanções civis, penais e administrativas previstas na legislação em vigor.

Referência: NUP 19739.117673/2021-34"

No que tange à interpretação a ser dada ao artigo 24, inciso IV, c/c o artigo 26, inciso II, do Texto Constitucional, reputo relevante transcrever os seguintes fragmentos do PARECER n. 00545/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU, que ensejou a edição da ORIENTAÇÃO NORMATIVA E-CJU/PATRIMÔNIO Nº 05/2022:

(...)

"10. Ocorre que a regra do art. 20, IV da Constituição deve ser interpretada à luz do Texto Constitucional como um todo, e, nesse diapasão, a fixação de tese acerca da dominialidade das ilhas oceânicas e costeiras pressupõe a exegese dos seguintes dispositivos:

Art. 20. São bens da União:

I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;

(…)

IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as áreas referidas no art. 26, II; (Redação Original)

IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 46, de 2005)

(…)

VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;

(…)

 

Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:

I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;

II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;

III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;

IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União.

11. Como se lê, na parte final do art. 24, II e do art. 26, II da Constituição de 1988, o constituinte originário houve por bem preservar situações consolidadas previamente à promulgação do novo Texto Constitucional, possivelmente em consideração a toda a celeuma existente sobre a dominialidade das ilhas oceânicas e costeira, muito bem descrita no voto do Ministro Ilmar Galvão, quando do julgamento da Ação Cível Originária nº 317-2/SP.

12. No julgamento desta ação, restou fixada a tese da necessidade de harmonização da ratio do arts. 24, IV e 26, II da Constituição de 1988, e de sua interpretação nos seguintes termos:

Restou, pois, patenteado que as ilhas costeiras se incluem entre os bens da União. A ressalva contida no art. 20, IV, às áreas, nela situadas, que estiverem no domínio dos Estados, tem sentido explicitativo quanto à possibilidade de parcelas de tais ilhas terem sido, no passado, e virem a ser, no futuro transferidas para os Estados, Municípios ou particulares, pelos meios regulares de direito, já que as terras públicas dominicais não são insuscetíveis de alienação “nos casos e forma que a lei prescrever” (art. 67 do CC); sendo elas, ao revés, vocacionadas à passagem do patrimônio público para o privado, como imperativo de de progresso. (…).

(…)

Consequentemente, na “Ilha do Cardoso”, reconhecida pelas partes como costeira, o Estado de São Paulo só pode ter domínio sobre áreas que porventura lhe tenham sido transferidas pela União ou por terceiros, por título legítimo, entendido como tal todo título apto à aquisição da propriedade imóvel segundo o direito de então, inclusive.

Se assim for, é claro que tais terras hão de estar devidamente descritas, delimitadas e extremadas nos respectivos títulos, não carecendo de apuração e deslinde por meio de ação discriminatória. Para defesa dessas terras é suficiente o emprego das ações a que o nosso sistema põe à disposição dos proprietários e posssuidores em geral.

(STF, ACO 317-2/SP, Rel. Ministro Ilmar Galvão, Pleno, j. em 17/09/92)

13. Dita interpretação não foi superada pela alteração da redação do inciso IV do art. 20 da Constituição pela Emenda Constitucional nº 46, de 2005. Afinal permanece na parte final do aludido dispositivo a referência à regra do art. 26, II, e à consequente possibilidade de existência de propriedades de terceiros em partes de ilhas, DESDE QUE fundadas em título legítimo, em que devidamente descritas, delimitadas e extremadas, e que não recaiam sobre área conceituada como terreno de marinha e acrescidos.

14. Com efeito, em acórdão do STF proferido em 2017, quando do julgamento do RE 636.199-ES em regime da repercussão geral, restou confirmada a exegese a ser dada à regra inciso IV do art. 20 da Constituição após a edição da EC nº 46/2005, e a permanência propriedade da União sobre terrenos da marinha e seus acrescidos situados em ilhas costeiras sede de Municípios. Cita-se:

EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. BENS DA UNIÃO. ILHAS COSTEIRAS COM SEDE DE MUNICÍPIOS. TERRENOS DE MARINHA E SEUS ACRESCIDOS. APROVEITAMENTO POR PARTICULARES. FORO, LAUDÊMIO E TAXA DE OCUPAÇÃO. EXIGIBILIDADE. ART. 20, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 46/2005. INALTERADO O ART. 20, VII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. PRIMADO DA ISONOMIA. TITULARIDADE DA UNIÃO.

1. Recurso extraordinário em que se pretende ver reconhecida a inexigibilidade do pagamento de foro, laudêmio e taxa de ocupação, tendo em vista o aproveitamento, por particulares, de terrenos de marinha e acrescidos localizados nas ilhas costeiras do Município de Vitória, Espírito Santo. Tema nº 676 de repercussão geral. Controvérsia sobre a situação dominial dos terrenos de marinha e seus acrescidos localizados em ilha costeira com sede de Município, à luz do art. 20, IV, da Constituição da República, após a promulgação da Emenda Constitucional nº 46/2005.

2. O domínio da União sobre as terras situadas nas ilhas litorâneas (art. 20, IV) foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ACO 317 (Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 20.11.1992), resguardada a legitimidade de eventual transferência da titularidade para os Estados, pelos meios regulares de direito (art. 26, II).

3. A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 46/2005 criou, no ordenamento jurídico, exceção à regra geral então vigente sobre a propriedade das ilhas costeiras. Com a redação conferida ao art. 20, IV, da Constituição da República pelo constituinte derivado, deixaram de pertencer à União as ilhas costeiras em que sediados entes municipais, expressamente ressalvadas, no novo comando constitucional, as “áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal e as referidas no art. 26, II”, que remanesceram no patrimônio federal.

4. Antes da Emenda Constitucional nº 46/2005, todos os imóveis situados nas ilhas costeiras que não pertencessem, por outro título, a Estado, Município ou particular, eram propriedade da União. Promulgada a aludida emenda, deixa de constituir título hábil a ensejar o domínio da União o simples fato de que situada determinada área em ilha costeira, se nela estiver sediado Município, não mais se presumindo a propriedade da União sobre tais terras, que passa a depender da existência de outro título que a legitime.

5. Controvérsia sobre a exegese de norma erigida pelo constituinte derivado. Interpretação sistemática do art. 20, IV e VII, da Constituição da República. Concepção hermenêutica da Constituição como um todo orgânico, conjunto coerente de normas, vinculantes e compatíveis entre si. A EC nº 46/2005 não alterou o regime patrimonial dos terrenos de marinha, tampouco dos potenciais de energia elétrica, dos recursos minerais, das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios e de nenhum outro bem arrolados no art. 20 da CF.

6. Conformação do conteúdo e alcance da Emenda Constitucional nº 46/2005 ao primado da isonomia, princípio informador – a um só tempo – dos âmbitos de elaboração, interpretação e aplicação da lei. Ausente fator de discrímen a legitimar a geração de efeitos desuniformes, no tocante ao regramento dos terrenos de marinha e acrescidos, entre municípios insulares e continentais, incide sobre ambos, sem distinção, o art. 20, VII, da Constituição da República.

7. Tese firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal: Ao equiparar o regime jurídico-patrimonial das ilhas costeiras em que sediados Municípios àquele incidente sobre a porção continental do território brasileiro, a Emenda Constitucional nº 46/2005 não interferiu na propriedade da União, nos moldes do art. 20, VII, da Constituição da República, sobre os terrenos de marinha e seus acrescidos situados em ilhas costeiras sede de Municípios, incólumes as relações jurídicas daí decorrentes.

8. Conclusão que não implica afirmar ilegítimos inconformismos quanto à aplicação do regramento infraconstitucional pertinente e aos procedimentos adotados pela Secretaria de Patrimônio da União, matérias que, todavia, não integram o objeto deste apelo extremo e cujo exame refoge à competência extraordinária desta Corte. Procedem da legislação infraconstitucional as dificuldades práticas decorrentes (i) da opção legislativa de adotar a linha do preamar médio de 1831 como ponto de referência para medição dos terrenos de marinha (Decreto-lei nº 9.760/1946), e (ii) das transformações, naturais ou artificiais, ocorridas ao longo dos anos, como os aterramentos e as alterações do relevo acumuladas. Não guardam relação com a alteração promovida pela EC nº 46/2005, e não foram por ela solucionadas.

9. Recurso extraordinário conhecido e não provido.

(STF, RE 636.199-ES, Rel. Min. ROSA WEBER, Pleno, j. em 27/04/2017)

15. Do inteiro teor do voto proferido pela Ministra Rosa Weber, destacam-se os seguintes excertos:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos, que, anteriormente à Emenda Constitucional nº 46/2005, todos os imóveis situados nas ilhas oceânicas e costeiras que não pertencessem, por outro título, a Estado, Município ou particular, eram considerados propriedade da União.

Tal compreensão foi consagrada no julgamento da ACO 317 (Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 20.11.1992), em que reconhecido o domínio da União sobre as terras situadas nas ilhas litorâneas (art. 20, IV), resguardada a legitimidade de eventual transferência da titularidade para os Estados, pelos meios regulares de direito (art. 26, II). Além de explicitar-se o sentido da mútua remissão entre os referidos dispositivos, assentando-se pertencerem aos Municípios, Estados-membros e particulares as áreas que a União lhes transferira pelos meios jurídicos apropriados, foi confirmado, nesse julgado, o domínio do ente federal sobre as terras devolutas presentes nas ilhas costeiras. Eis a ementa:

(…)

Em voto concordante, consignou o Ministro Rezek, reportando-se ao voto que proferira como relator no RE 101.037, antes referido, que “a Constituição de 88 observou a distinção vernácula que o acórdão fizera entre ilhas oceânicas e ilhas costeiras, mas liquidou o assunto por inteiro, dizendo que umas e outras pertencem naturalmente à União, a menos que outra forma de domínio ali se possa demonstrar, seja do Estado, seja do Município, seja do particular”.

(…)

A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 46/2005 criou, no ordenamento jurídico, exceção à regra geral então vigente sobre a propriedade das ilhas costeiras. Com a redação conferida ao art. 20, IV, da Lei Maior pelo constituinte derivado, deixaram de pertencer à União as ilhas costeiras em que sediados entes municipais, expressamente ressalvadas, no novo comando constitucional, as “áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal e as referidas no art. 26, II”, que remanesceram no patrimônio federal.

Sob o fundamento de que não arrolados dentre as aludidas ressalvas, pretende o ora recorrente ver interpretado o texto da EC nº 46/2005 no sentido de que, a partir de sua promulgação, também os terrenos de marinha e acrescidos localizados nas ilhas costeiras em que sediados entes municipais deixaram de integrar o patrimônio da União.

De fato, sobrevindo a aludida emenda constitucional, não mais se presume a propriedade da União sobre terras localizadas nas ilhas em que contida sede de Município. Dito de outro modo, após a EC nº 46/2005, deixa de constituir título hábil a ensejar o domínio da União o simples fato de que localizada, determinada área, em ilha costeira, se nela estiver sediado Município. Nessas circunstâncias, a propriedade da União sobre determinada área dependerá, logicamente, da existência de outro título que a legitime.

(…)

7. Para o devido equacionamento da presente controvérsia, no entanto, é necessário ter presente o art. 20, VII, da Constituição da República, cuja redação, dada pelo constituinte originário, a incluir, entre os bens da União, “os terrenos de marinha e seus acrescidos”, foi mantida mesmo após o advento da Emenda Constitucional nº 46/2005. Assim, a EC nº 46/2005 em nada alterou o regime jurídico-constitucional dos terrenos de marinha.

(…)

Com a Emenda Constitucional nº 46/2005, as ilhas costeiras em que situada a sede de Município passam a receber o mesmo tratamento da porção continental do território brasileiro no tocante ao regime de bens da União, nem mais nem menos.

Foi, de fato, o princípio da isonomia a ratio essendi das propostas de emenda à Constituição que deram origem à Emenda Constitucional nº 46/2005 (PEC nº 575/1998 na Câmara dos Deputados e PEC nº 15/2004 no Senado Federal). Transcrevo, parcialmente, as justificativas apresentadas pelos propositores da Emenda:

(…)

Importante ressaltar, nesse ponto, que o que se discute no presente recurso diz com a remanência, diante da EC nº 46/2005, do substrato constitucional sobre o qual constituídas relações jurídicas entre o Poder Público Federal, de um lado, e, de outro, foreiros e ocupantes dos terrenos de marinha e acrescidos da porção insular do Município de Vitória.

A análise da conveniência na manutenção do instituto no bojo do ordenamento jurídico pátrio demanda discussão própria à esfera política. Com efeito, porquanto de jaez constitucional, a extinção do instituto depende de processo legislativo especial.

(…)

16. À luz dos julgados acima citados, tem-se que, por uma interpretação sistemática dos incisos IV e VII do art. 20 e do inciso II do art. 26, da Constituição:

a) as ilhas que não abrigarem sede de Município se presumem de propriedade da União; vale dizer, constitui título hábil a ensejar o domínio da União o simples FATO de a ilha não ser sede de Município;

b) admite-se que parcelas de tais ilhas possam ter sido transferidas para os Estados, Municípios ou particulares, pelos meios regulares de direito, cabendo a estes a apresentação de título legítimo, assim entendido aquele apto à aquisição da propriedade imóvel segundo o direito então vigente, em que devidamente descritas, delimitadas e extremadas as terras;

c) com o advento da EC nº 46/2005, deixaram de pertencer à União as ilhas costeiras em que sediados entes municipais, ressalvadas as “áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal”, ou cuja propriedade pela União reste comprovada por outro título que a legitime;

d) a EC nº 46/2005 em nada alterou o regime jurídico-constitucional dos terrenos de marinha e acrescidos, que remanescem como propriedade da União (art. 20, VII, da Constituição)."

Quanto a ausência de determinação da posição da Linha do Preamar Médio (LPM) de 1831, tal fato não inviabiliza a concessão de aforamento na Ilha do Frade, pois o regime jurídico introduzido pela  Emenda Constitucional nº 46, de 5 de maio de 2005, não repercutiu no domínio (propriedade) da União sobre a referida ilha marítima costeira, podendo a União por meio do aforamento (enfiteuse) atribuir a terceiros o domínio útil de imóvel de sua propriedade.

b) o registro do imóvel em nome da União autorizaria, se atendidos os demais requisitos legais, a concessão do aforamento, em que pese não haver LPM demarcada na localidade do imóvel?

O ordenamento jurídico patrimonial prevê, dentre outros requisitos para a concessão do aforamento, a exigência de que o imóvel pretendido esteja registrado no Cartório de Registro de Imóveis competente em nome da União, nos termos do artigo 5º, caput, da Instrução Normativa nº SPU nº 3, de 9 de novembro de 2016, que estabelece os procedimentos administrativos para a constituição, caducidade, revigoração e remição do aforamento de imóveis dominiais da União.

Conforme resposta ao questionamento anterior, a ausência de determinação da posição da Linha do Preamar Médio (LPM) de 1831 não inviabiliza a concessão de aforamento na Ilha do Frade, por se tratar de ilha marítima costeira de domínio da União.

Quanto as inconsistências existentes entre o cadastro do Sistema Integrado de Administração Patrimonial (SIAPA) gerido pela Secretaria do Patrimônio da União - SPU (informação de que a área corresponde a nacional interior - SEI nº 18483230) e o registro imobiliário perante o Cartório da 2ª Zona do Registro Geral de Imóveis (RGI) da Comarca e Município de Vitória-ES (terreno de marinha - SEI nº 18371803), tais incongruências somente serão sanadas após a determinação da posição da Linha do Preamar Médio (LPM) de 1831, seja para corroborar a área de terreno de marinha prevista no registro imobiliário, seja para retificar inexatidões da área, mediante supressão ou acréscimo da dimensão.

De todo modo, após a determinação da posição da Linha do Preamar Médio (LPM) de 1831, as áreas integrantes da Ilha do Frade que não forem classificadas como terrenos de marinha ou acrescidos de marinha, serão consideradas interior de ilha (nacional interior), o que também não inviabiliza a sujeição de tais áreas ao regime enfitêutico em consonância com o artigo 4º, caput, da Instrução Normativa SPU nº 3, de 9 de novembro de 2016.

c) em caso de um cenário favorável ao enquadramento do pleito no art. 20 do Decreto-Lei nº 3.438/41 c/c art. 215 do Decreto-Lei nº 9.760/46, e considerando o que estabelece o parágrafo único do art. 15 da IN SPU nº 03/2016, é possível considerar o Título de Foro nº 379 (SEI 29872015) como legítimo meio de prova da detenção física do imóvel?

Para ser reconhecido o direito ao aforamento gratuito com fundamento no artigo 20 do Decreto-Lei Federal nº 3.438, de 17 de julho de 1941, c/c o artigo 15, parágrafo único, da  Instrução Normativa SPU nº 003, de 9 de novembro de 2016, não é suficiente a comprovação da existência de um vínculo jurídico com o bem, sendo indispensável que o posseiro ou os antecessores na cadeia ininterrupta exercessem de fato detenção física sobre o imóvel em 17 de julho de 1941.

Quanto à necessidade de comprovação da detenção física, ainda vigora o entendimento firmado no Enunciado nº 8 da Consultoria Jurídica junto ao extinto Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (CONJUR/MPOG):

"ENUNCIADO Nº 8: Para ser reconhecido o direito ao aforamento gratuito com base no art. 20 do Decreto-Lei nº 3.438, de 17 de julho de 1941, c/c art. 215 do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, não é suficiente a comprovação da existência de um vínculo jurídico com o bem, sendo indispensável que o posseiro ou os antecessores na cadeia ininterrupta exercessem de fato detenção física sobre o imóvel em 22 de julho de 1941, data de publicação daquele diploma legal.

Precedentes:

– PARECER MP/CONJUR/MAA Nº 0319-5.1.1/2008

– PARECER Nº 0194-5.1.1/2012/MAA/CONJUR-MP/CGU/AGU

– PARECER Nº 0203-5.1.1/2012/MAA/CONJUR-MP/CGU/AGU

– PARECER Nº 0228-5.1.1/2013/DPC/CONJUR-MP/CGU/AGU."

O Título de Foro nº 379 (SEI nº 29872015) constitui indício de prova da detenção física do imóvel, ou seja, princípio de prova que não gera certeza absoluta/irrefutável/incontestável. Isoladamente não constitui documento apto a comprovar/demonstrar a detenção física em relação ao bem imóvel exigida no artigo 15 da Instrução Normativa SPU nº 03, de 9 de novembro de 2016. Entretanto, analisado em conjunto com demais elementos probatórios, especialmente aqueles previstos no ANEXO VI da IN SPU nº 03/2016 (declaração de órgãos públicos e contas de concessionários de serviços públicos), constitui documento hábil a comprovar/demonstrar a certeza do direito invocado.

Ressalte-se que no âmbito do Direito Administrativo a(s) informação(ões) prestada(s)/emanada(s) de autoridade(s) e agente(s) público(s) goza(m) do(s) atributo(s) de presunção (juris tantum) ou relativa de legitimidade e certeza. Tal(is) atributo(s) confere(m) não apena(s) veracidade sobre o(s) fato(s) no(s) qual(is) se baseia(m) (certeza), mas também permite inferir que foi(ram) realizado(s) em conformidade com os ditames legais (legitimidade), razão pela qual aquela(s) manifestação(ões) deve(m) ser presumida(s) como expressão verídica de uma realidade fática.

Com efeito, a presunção de legitimidade implica tomar por suposição que o Poder Público age em conformidade com as determinações legais, tendo em vista atender a interesses públicos concretos. Em razão da presunção de veracidade e como consequência da presunção de que o Estado não declara informações falsas, dados constantes de certidões, atestados, declarações e informações fornecidas pelo Poder Público são dotados de fé pública.

Para adequada compreensão do conteúdo e abrangência do indício, reputo pertinente citar as lições de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart na obra Prova e Convicção^[6]:

(...)

"Parte I

(...)

7. Considerações fundamentais para a adequada compreensão do tema da prova

(...)

7.4. Precisão dos conceitos de indício, prova indiciária, raciocínio presuntivo e presunção

O indício é um fato que, por essa razão, é chamado de fato indiciário, e, assim, deve ser colocado no mesmo plano classificatório do fato direto. O indício não é prova, pois, ainda que tenha o objetivo de demonstrar, de forma indireta (através de raciocínio judicial dedutivo), a afirmação do fato direto, antes deve ser elucidado por meio de prova. Se o indício pode servir para o juiz pensar, por meio de raciocínio dedutivo, sobre a afirmação do fato direto, não se pode esquecer que ele, para ser tomado em consideração para o juiz formar o seu convencimento, também deve ser objeto de prova.

Ou seja: para que o juiz possa formar a sua convicção a partir do indício, esse obviamente deve estar provado. Portanto, o indício não é prova, mas sim elemento para a formação do juízo acerca da afirmação do fato direto. Indício, assim, é o mesmo que fato indiciário. Como afirma Barbosa Moreira, “o que o indício tem em comum com um documento ou com o depoimento de uma testemunha é a circunstância de que todos são pontos de partida. Enquanto, porém, o documento ou o testemunho são unicamente pontos de partida, o indício, repita­-se, já é, ao mesmo tempo, um ponto de chegada. Não ainda o ponto final; mas um ponto, sem dúvida, a que o juiz chega mediante o exame e a valoração do documento ou do depoimento da testemunha. O indício, para resumir, é ponto de partida em confronto com a presunção, e é ponto de chegada em confronto com a prova documental ou testemunhal. Tanto basta, a nosso ver, para que seja impróprio colocá­-lo no mesmo nível destas”.^[7]

O que difere o indício da prova não é propriamente algum aspecto intrínseco a cada uma dessas figuras ou à sua estrutura própria. Isso porque, se há prova sobre o indício, a distinção deve ser procurada na afirmação a ser provada.^[8]

Deixe­-se claro que a prova indiciária é uma prova do indício. O que é indireto, nessa perspectiva, é o indício em relação ao fato direto. Como o indício deve ser provado, é pouco mais do que óbvio que sobre ele recai uma prova, que pode ser dita “prova indiciária”. A sua particularidade, em relação à prova do fato direto, está apenas no seu fim, que é o de elucidar um fato indiciário. A prova indiciária não incide sobre fato da causa, mas sobre fato externo, que se liga a algum fato da causa por um raciocínio indutivo lógico. Por meio da prova indiciária são provados fatos indiciários (ou secundários), dos quais se pode deduzir o fato direto.^[9] (os destaques não constam do original)

Neste sentido o ensinamento de Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini na obra Curso Avançado de Processo Civil: cognição jurisdicional: (processo comum de conhecimento e tutela provisória)^[10], verbis:

(...)

"QUARTA PARTE - PROVAS

Capítulo 13. Teoria Geral das Provas

(...)

13.11. Indícios, máximas da experiência e presunções absolutas e relativas

A presunção relativa é uma operação mental pela qual, a partir de um fato conhecido (indício ou fato secundário ou auxiliar), chega-se à razoável suposição de ser verdadeiro um fato não conhecido (não diretamente provado, que é o fato principal).

Indício, portanto, é o nome que se dá ao fato que já está provado e que, embora não sendo diretamente relevante para a causa, permite a formação de convencimento a respeito de um fato diretamente relevante. (destacou-se)

A presunção é dita relativa (juris tantum) quando, apesar de sua ocorrência, sucumbe ante prova em contrário. Ou seja, o fato é presumido verdadeiro até que haja prova em sentido contrário. A presunção relativa pode estar prevista expressamente na lei (“presunção legal”) ou não (“presunção comum” ou “presunção hominis”). Em ambos os casos, comporta prova em sentido contrário.

A terminologia que a doutrina costuma empregar é a de que, tratando-se de presunção legal, há o fato auxiliar (diretamente provado) e o fato principal (aquele que interessa para o deslinde do processo); quando de presunção hominis se tratar, fala-se de indício (o que, a rigor, é equivalente ao fato auxiliar)."

Luiz Fux em sua primorosa obra Curso de Direito Processual Civil^[11] aduz o seguinte:

(...)

"PARTE VII

FASE PROBATÓRIA

I

PROVAS

(...)

Essa questão revela um dos mais delicados e sutis problemas relativos ao tema. Isto porque, para alguns, "os indícios e presunções são objetos de prova e não meio de prova", enquanto para outros estão encartados dentro do conceito de prova atípica.^[12] A conclusão do enquadramento desses dois elementos depende da percepção conceitual que se tenha dos mesmos. Em primeiro lugar, cumpre observar que "os indícios configuram um meio indireto de se chegar ao fato probando", porquanto o mesmo caracteriza-se por ser circunstância conhecida e provada que tendo relação com o fato, autoriza, por indução, concluir-se pela existência daquele. O indício, por si, nada prova na forma dos permissivos. Ele é início de provas^[13] e, a partir dela, pode o juiz fundar e motiva o seu convencimento dos arts. 731^[14] e 369 do CPC.^[15] (os destaques não constam do original)

Destaco que a análise aqui empreendida circunscreve-se aos aspectos legais envolvidos, não incumbido a esta unidade jurídica imiscuir-se no exame dos aspectos de economicidade, oportunidade, conveniência, assim como os aspectos técnicos envolvidos, conforme diretriz inserta na Boa Prática Consultiva (BPC) nº 7.^[16]

Tal entendimento está lastreado no fato de que a prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determinam a competência e a responsabilidade da autoridade administrativa pela prática do ato.

Neste sentido, a Boa Prática Consultiva (BPC) nº 7, cujo enunciado é o que se segue:

"Enunciado

A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento." (grifou-se)

IV - CONCLUSÃO

Em face do anteriormente exposto, observado a(s) recomendação(ões) sugerida(s) no(s) item(ns) "26.", "27.", "28.", "29.", "31.", "32.", "33." e "37." desta manifestação jurídica, abstraídos os aspectos de conveniência e oportunidade do Administrador, nos limites da lei, e as valorações de cunho econômico–financeiro, ressalvadas, ainda, a manutenção da conformidade documental com as questões de ordem fática, técnica e de cálculo, ínsitas à esfera administrativa, essenciais até mesmo para a devida atuação dos órgãos de controle, o feito está apto para a produção dos seus regulares efeitos, tendo em vista não conter vício insanável com relação à forma legal que pudesse macular o procedimento.

Em razão do advento da PORTARIA NORMATIVA CGU/AGU Nº 10, de 14 de dezembro de 2022, publicada no Suplemento "A" do Boletim de Serviço Eletrônico (BSE) nº 50, de 14 de dezembro de 2022, que dispõe sobre a organização e funcionamento das Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais (e-CJUs), convém ressaltar que as manifestações jurídicas (pareceres, notas, informações e cotas) não serão objeto de obrigatória aprovação pelo Coordenador da e-CJU, conforme estabelece o artigo 22, caput, do aludido ato normativo.

Feito tais registros, ao Núcleo de Apoio Administrativo da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (e-CJU/PATRIMÔNIO) para restituir o processo a Superintendência do Patrimônio da União no Estado do Espírito Santo (SPU-ES) para ciência desta manifestação jurídica, mediante disponibilização de chave (link) de acesso externo como usuário externo ao Sistema AGU SAPIENS 2.0., bem como para adoção da(s) providência(s) que entender pertinente(s).

Vitória-ES., 30 de outubro de 2023.

(Documento assinado digitalmente)

 Alessandro Lira de Almeida

Advogado da União

Matrícula SIAPE nº 1332670

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00442000047202379 e da chave de acesso 3735175a