ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00841/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 62027.007218/2023-49
INTERESSADOS: COMANDO DO SEGUNDO DISTRITO NAVAL – Com2ºDN/MB/MD
ASSUNTOS: CESSÃO DE USO GRATUITA. MUNICÍPIO DE SALVADOR/BA
EMENTA:
I – Direito Administrativo. Patrimônio imobiliário da União jurisdicionado às Forças Armadas.
II – Cessão de uso gratuita de parcela de área da União jurisdicionada ao Comando da Marinha, com área total de 50m², situada na Rua C, Morro do Gavazza, nº 243-7, Barra, e Rua Farol de Itapuã, S/N, por inexigibilidade de licitação, a ser celebrada com o Município de Salvador, por intermédio da Defesa Civil, para a instalação da Estação Meteorológica da Defesa Civil na Vila Naval do Gavazza e Vila Naval do Farol de Itapuã.
III – Legislação: §3º do art. 64 do Decreto-Lei nº 9.760/1946, inciso I do art. 18 da Lei nº 9.636/1998, inciso I do § 2º, do art. 17 da Lei nº 8.666/93 e art. 25 da Lei nº 8.666/1993.
IV – Precedentes: Parecer nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU (NUP 00400.014449/2008-16), Parecer nº 83/2012/DECOR/CGU/AGU (NUP 00402.2063/2012-10), Parecer nº 0001/2019/CNPAT/CGU/AGU (NUP 04962.003052/2018-58), Parecer n° 0837 – 5.4.1/2012/DPC/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP 10580.022834/99-31), DESPACHO n. 00342/2021/DECOR/CGU/AGU (NUP: 05018.005426/2001-73).
V – Possibilidade, desde que atendidas as recomendações aduzidas neste parecer.
Em cumprimento ao disposto no art. 131 da Constituição da República, no art. 11 da Lei Complementar nº 73/1993, no art. 8º-F da Lei nº 9.028/1995, no art. 19 do Ato Regimental AGU nº 05/2007 e no art. 1º da Portaria Normativa AGU nº 72/2022, o COMANDO DO SEGUNDO DISTRITO NAVAL – Com2ºDN/MB/MD encaminha a esta e-CJU/Patrimônio, via SAPIENS, cópia digitalizada do processo de referência, cujo objeto é a cessão de uso gratuita de parcela de área da União jurisdicionada ao Comando da Marinha, com área total de 50m², situada na Rua C, Morro do Gavazza, nº 243-7, Barra, e Rua Farol de Itapuã, S/N, por inexigibilidade de licitação, a ser celebrada com o Município de Salvador, por intermédio da Defesa Civil, para a instalação da Estação Meteorológica da Defesa Civil na Vila Naval do Gavazza e Vila Naval do Farol de Itapuã.
Encontram-se nos autos, digitalizados na Seq. 4-Ofício1, dentre outros, os seguintes documentos:
fl. 06/08 Ofício 162514/2023, de 01/09/2023, da Prefeitura de Salvador
fl. 09 Documento de Formalização da Demanda
fl. 10 Designação da Equipe de Planejamento da Contratação
fl. 11/16 Estudo Técnico Preliminar aprovado
fl. 17/19 Mapa de Riscos
fl. 20/42 Termo de Referência aprovado
fl. 43/45 Minuta do Termo de Justificativa de Inexigibilidade de Licitação nº 2/2023
fl. 46/49 Minuta do Contrato de Cessão de Uso
fl. 50/64 Atribuição de competência
fl. 65/68 Nota Técnica nº 10/2023
Processo distribuído em 16/10/2023.
É o relatório.
Inicialmente, cumpre observar que as páginas do processo físico foram digitalizadas e carregadas no Sistema SAPIENS pelo órgão consulente, encontrando-se numeradas, rubricadas e organizadas em ordem cronológica, conforme determina o § 4º do art. 22, da Lei n.º 9.784/1999. Ressalta-se que o ofício de encaminhamento não disponibilizou o link de acesso ao processo no sistema SEI, assim, a presente manifestação jurídica foi elaborada exclusivamente com dos documentos carregados no SAPIENS.
Registre-se, por oportuno, que a análise por ora alinhavada está adstrita à documentação constante nos arquivos digitalizados carregados no SAPIENS. A omissão de documentos determinantes para o não prosseguimento da cessão e a ausência de efetiva fidedignidade do conteúdo das cópias juntadas com os respectivos originais implicam na desconsideração do presente parecer.
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio dos textos de editais, de minutas de contratos e de seus anexos, quando for o caso.
A função da Consultoria Jurídica da União é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar, que o exame dos autos processuais se restringe aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
Nesse sentido vale lembrar que o Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU recomenda que “o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, sem prejuízo da possibilidade de emitir opinião ou fazer recomendações sobre tais questões, apontando tratar-se de juízo discricionário, se aplicável. Ademais, caso adentre em questão jurídica que possa ter reflexo significativo em aspecto técnico deve apontar e esclarecer qual a situação jurídica existente que autoriza sua manifestação naquele ponto”.
De fato, presume-se que os estudos técnicos contidos no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento de seu objeto, suas características e requisitos, tenham sido regularmente determinados pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
Além disso, vale esclarecer que, em regra, não é atribuição do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Cabe-lhes, isto sim, observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos bem como os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a priori, óbice ao desenvolvimento do processo.
Por fim, com relação à atuação desta Consultoria Jurídica, é importante informar que, embora as observações e recomendações expostas não possuam caráter vinculativo, constituem importante instrumento em prol da segurança da autoridade assessorada, a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações, ressaltando-se, todavia, que o seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
Compulsando os autos, não se localizou a documentação referente à propriedade do imóvel da União, seja o termo de entrega ao COMAER, seja certidão do RGI, de cuja parcela será objeto da pretendida cessão de uso gratuita. Essa documentação, que comprova a titularidade do imóvel, se faz necessária para fim de aferição da regularidade formal da relação jurídica a ser estabelecida, conforme o ordenamento jurídico vigente, o que deverá ser providenciado pelo administrador, para fins de prosseguimento.
Preliminarmente, importa alertar que a fundamentação jurídica da cessão encontra-se inadequada nos autos, pois o art. 20 da Lei nº 9.636/1998 e os artigos 12 e 13 do Decreto nº 3.725/2001 dizem respeito à cessão de uso para o exercício de atividade de apoio. O objeto da presente cessão não se encontra elencado no citado art. 12, e tampouco no seu inciso VI, regulamentado pela Portaria GM-MD nº 4.411, de 27 de outubro de 2021, que dispõe sobre as hipóteses de cessão de uso para atividades de apoio de bens imóveis da União sob a responsabilidade da administração central do Ministério da Defesa, dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, da Escola Superior de Guerra, da Escola Superior de Defesa e do Hospital das Forças Armadas. Deverá o Administrador promover a retificação da fundamentação jurídica conforme os esclarecimentos que se seguem.
A cessão de uso gratuita de bem imóvel da União tem sua regência pelo Decreto-Lei nº 9.760/1946 e pela Lei nº 9.636/1998, sendo, portanto, a norma patrimonial especial à norma geral licitatória, a teor do disposto no parágrafo único do art. 121 da Lei nº 8.666/1993 e no art. 192 da Lei nº 14.133/2021 – Nova Lei de Licitações, respectivamente:
Art. 121. [...]
Parágrafo único. Os contratos relativos a imóveis do patrimônio da União continuam a reger-se pelas disposições do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, com suas alterações, e os relativos a operações de crédito interno ou externo celebrados pela União ou a concessão de garantia do Tesouro Nacional continuam regidos pela legislação pertinente, aplicando-se esta Lei, no que couber.
Art. 192. O contrato relativo a imóvel do patrimônio da União ou de suas autarquias e fundações continuará regido pela legislação pertinente, aplicada esta Lei subsidiariamente
O fundamento jurídico da cessão de uso gratuito tem sua previsão legal no art. 18 da Lei nº 9.636/1998:
Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a:
I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
Note-se que já foi controversa a competência das Forças Armadas para promoverem, sem a participação da SPU, a disponibilização de imóveis da União, a elas jurisdicionados, para terceiros, diante da competência exclusiva atribuída à SPU pelo art. 40 da Lei nº 9.636/1998:
Art. 40. Será de competência exclusiva da SPU, observado o disposto no art. 38 e sem prejuízo das competências da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, previstas no Decreto-Lei no 147, de 3 de fevereiro de 1967, a realização de aforamentos, concessões de direito real de uso, locações, arrendamentos, entregas e cessões a qualquer título, de imóveis de propriedade da União, exceto nos seguintes casos:
I - cessões, locações e arrendamentos especialmente autorizados nos termos de entrega, observadas as condições fixadas em regulamento;
II - locações de imóveis residenciais de caráter obrigatório, de que tratam os arts. 80 a 85 do Decreto-Lei no 9.760, de 1946;
III- locações de imóveis residenciais sob o regime da Lei no 8.025, de 1990;
IV - cessões de que trata o art. 20; e
V - as locações e arrendamentos autorizados nos termos do inciso III do art. 19. (grifos nossos)
Para dirimir essa controvérsia, o Parecer nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU (NUP 00400.014449/2008-16) reconheceu para o Exército a especialidade de suas normas em face da regra geral contida na Lei nº 9.636/1998. A aprovação pelo Despacho do Consultor-Geral da União nº 192/2011, em 23/03/2011, estendeu os efeitos do Parecer nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU às demais Forças Armadas. O Despacho foi aprovado pelo Excelentíssimo Sr. Advogado-Geral da União em 28/03/2011.
O item 44 do Parecer nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU afirma que os requisitos insculpidos no art. 18 da Lei nº 9.636/1998 deverão ser observados, desde que não haja conflito com o Decreto-lei nº 1.310/1974 e o Decreto nº 77.095/1976 e com as normas correlatas das demais Forças Armadas, estando a autorização presidencial exigida pelo §3º do art. 18 suprida pelo Decreto nº 77.095/1976, ficando o Chefe do Poder Executivo dispensado de manifestar-se caso a caso.
Desta feita, ratificou-se a competência das Forças Armadas para promoverem a cessão de uso sob o regime de arrendamento, desde que observados os requisitos contidos no art. 18 da Lei nº 9.636/1998, em especial a possibilidade de ceder a: Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde; e a pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional:
Art. 18. [...]
I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
Persistiu, contudo, a controvérsia quanto à possibilidade de as Forças Armadas promoverem a cessão de uso gratuita, em favor de órgãos e entidades da Administração Pública para atendimento de finalidades públicas ou sociais. Tal controvérsia foi dirimida pelo Parecer nº 83/2012/DECOR/CGU/AGU (NUP 00402.2063/2012-10), aprovado pelo Despacho do Consultor-Geral da União nº 1702, de 17/12/2012, que apresenta, como requisito à cessão, a previsão de utilização futura em finalidade militar objetiva ou complementar, o que deverá ser certificado nos autos:
COMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS MILITARES PARA DISPOR DE BENS IMÓVEIS, DE FORMA GRATUÍTA E PROVISÓRIA, EM FAVOR DE ÓRGÃOS E ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PARA A ATENDIMENTO DE FINALIDADES PÚBLICAS OU SOCIAIS. POSSIBILIDADE. PARECER Nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU.
I – Tendo o Parecer nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU firmado o entendimento de que as Forças Armadas detém competência para alienar e arrendar os bens imóveis sob sua gestão, com fundamento nas Leis nº 5.651/70 e nº 5.568/71, no Decreto-lei nº 1.310/74 e no Decreto nº 77.095/76, é de se reconhecer a competência dos órgãos militares para promover a “entrega provisória” e a “cessão de uso gratuita”, em favor de outros órgãos ou entes da Administração Pública, para o atendimento de finalidades públicas ou sociais, de bens imóveis em relação aos quais exista previsão de utilização futura em finalidade militar objetiva ou complementar.
O Parecer nº 0001/2019/CNPAT/CGU/AGU (NUP 04962.003052/2018-58) aprovado pelo Despacho do Consultor-Geral da União nº 1044/2019/GAB/CGU/AGU, de 20/11/2019, por sua vez, aprimorou parte do parecer acima citado, quando esclareceu que:
EMENTA
I – Patrimônio Imobiliário da União. Cessão de uso provisória.
II – Cessão de uso provisória de bens imóveis da União não pode ser concedida aos Municípios e a entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde, com fundamento no art. 11 do Decreto nº 3.725/2001.
III – Considerações sobre a cessão de uso, cessão provisória, entrega e entrega provisória. Uso em serviço público.
IV – Considerações sobre guarda provisória. Instrumento de origem doutrinária, com fundamento no poder geral de cautela, previsto no art. 45 da Lei nº 9.784/1999, de auxílio à Administração Federal na manutenção e conservação do imóvel, diante de risco iminente, onde não se outorga o direito de uso.
V – Considerações sobre a vedação contida na Lei nº 9.504/1997 – Lei Eleitoral.
VI – Proposta de superação dos efeitos do Parecer nº 0155/2012/DECOR/CGU/AGU e de revisão das manifestações jurídicas correlacionadas.
VII – Referência normativa: Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, Lei nº 9.636/1998, Decreto nº 3.725/2001, Lei nº 9.784/1999, Lei nº 9.504, de 1997, Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016.
VIII – Proposta de Enunciados Consultivos.
[...]
31. Parecer nº 083/2012/DECOR/CGU/AGU:
a. Apesar desse parecer não ter correlação direta com o cerne da questão controvertida, o entendimento ora firmado repercute parcialmente no tema de que trata;
b. Reconhece a competência dos órgãos militares para promover a “entrega provisória” e a “cessão de uso gratuita” de bens imóveis sem finalidade militar imediata, porém com previsão de utilização futura, em favor de outros órgãos ou entes da Administração Pública, para o atendimento de finalidades públicas ou sociais;
c. Importante definir que a expressão “entrega provisória” deve ser entendida como “guarda provisória”, uma vez que já existe instrumento legal homônimo, previsto no §3º, art. 11, do Decreto nº 3.725/2001, que só é cabível para destinação de bens imóveis pela SPU a órgãos dos três Poderes;
d. Essa nova compreensão do Parecer nº 083/2012/DECOR/CGU/AGU deverá ser esclarecida aos órgãos militares para aplicação nos casos concretos. (grifos nossos)
Visto isso, a cessão de uso gratuita pelas Forças Armadas em favor dos Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde tem como fundamento jurídico o inciso I, e de pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional, tem como fundamento jurídico o inciso II, ambos do art. 18 da Lei nº 9.636/1998 combinado com o Parecer nº 83/2012/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Despacho do Consultor-Geral da União nº 1702, de 17/12/2012. Quando for a hipótese do inciso II, deve estar inequivocamente comprovado nos autos os requisitos contidos no referido inciso (tratar-se de "...interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional").
No caso concreto, portanto, por se tratar de cessão para o Município de Salvador, a destinação tem como fundamento o inciso I do art. 18 da Lei nº 9.636/1998, combinado com o §3º do art. 64 do Decreto-Lei nº 9.760/1946, conforme o Parecer nº 83/2012/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Despacho do Consultor-Geral da União nº 1702, de 17/12/2012, o que deverá ser observado pelo órgão consulente.
O §1º do art. 1º da Portaria SPU/ME nº 8.678, de 30 de setembro de 2022 delegou aos Comandantes das Forças Armadas a competência para a assinatura de contratos referentes às alienações de que tratam as Leis nº 5651, de 11 de dezembro de 1970, e nº 5.658, de 7 de junho de 1971, bem como os referentes às cessões de uso onerosas e gratuitas, locações, arrendamentos, termos de permissão e autorização de uso e termos de concessões de direito real de uso:
Art. 1º Autorizar os Superintendentes do Patrimônio da União a firmar os termos e contratos de aquisição, alienação, locação, arrendamento, aforamento, cessão, concessão, autorização e permissão relativos a imóveis da União, após deliberação pelas instâncias competentes.
§ 1º No caso de imóveis da União entregues formalmente à administração das Forças Armadas, fica delegada aos Comandantes das respectivas Forças a competência para a assinatura de contratos referentes às alienações de que tratam as Leis nº 5651, de 11 de dezembro de 1970, e nº 5.658, de 7 de junho de 1971, bem como os referentes às cessões de uso onerosas e gratuitas, locações, arrendamentos, termos de permissão e autorização de uso e termos de concessões de direito real de uso. (Grifos nossos)
Não restam dúvidas, portanto, quanto à competência dos Comandantes das Forças para assinatura dos contratos. As eventuais subdelegações, contudo, deverão observar as normas internas da respectiva Força. Assim, cabe à Autoridade assessorada indicar no seu Regimento e nos demais normativos internos em vigor sua competência para praticar os atos do processo.
A redação do normativo, por sua vez, faz brotar dúvidas quanto à competência para deliberar e decidir pela concessão da permissão de uso, bem como dos demais instrumentos de destinação, no que diz respeito às Forças, como veremos a seguir.
Está evidente no caput do art. 1º da Portaria SPU/ME nº 8.678/2022 que apenas foi delegada aos Superintendentes firmar os termos e contratos por conta da expressão “[...] após deliberação pelas instâncias competentes”, ou seja, a deliberação e a decisão não foram delegadas.
Nessa linha de raciocínio, em princípio, salvo melhor juízo, o §1º do art. 1º da Portaria SPU/ME nº 8.678/2022 apenas delegou aos Comandantes das Forças a competência para assinatura, mas não para decidir sobre a destinação. Sendo essa a hipótese e a intenção da norma, as Forças deveriam buscar uma autorização na SPU.
Em se confirmando essa interpretação, o procedimento se complica, pois como o Superintendente não tem competência para decidir quanto às próprias destinações que vai firmar, a deliberação e decisão quanto à destinação pelas Forças teria que ser obtida junto à SPU órgão central.
Parece, salvo melhor juízo, não ser a melhor interpretação para a norma, pois caminharia em direção contrária aos princípios da Administração Pública, tais como razoabilidade, eficiência e celeridade. Pode-se, contudo, cogitar outra interpretação para o §1º citado.
Aos Comandantes das Forças não há previsão expressa no §1º para assinar “após deliberação pelas instâncias competentes”. E mais, está evidente que a norma tratou atos finalísticos semelhantes de forma diferente: “firmar os termos” para os Superintendentes e “competência para a assinatura” aos Comandantes.
Note-se, ainda, que quando o caput fez referência ao termo “competência” fez correlação com as “instâncias”, por sua vez, no §1º, correlacionou o termo “competência” aos Comandantes das Forças.
Tendo em vistas as considerações ora trazidas, entendo razoável, eficiente e mais célere a interpretação de que o termo “competência” inserido no §1º tem um caráter mais amplo do que a mera assinatura, englobando todo o procedimento, incluindo a deliberação e a decisão, sem a participação direta da SPU nessa e nas demais hipóteses de destinação previstas no normativo, pois atende os princípios da Administração Pública e, além disso, quando se tratar de contrato de receita, como regra geral, não acarreta prejuízos para a Administração Pública.
Diante de todo o exposto, em caso semelhante, foi elaborado o PARECER n. 0457/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP 67720.006187/2023-03), onde o DESPACHO n. 00067/2023/COORD/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU “[...] abriu tarefa de ciência à CONJUR/MGI a fim de que provoque as instâncias superiores para ratificarem a nossa interpretação, ou negar-lhe vigência, qualificando-a com leitura autêntica e, caso entenda necessário, promover alterações normativas”. Na sequência, foi proferido o DESPACHO n. 00315/2023/CGPAT/CONJUR-MGI/CGU/AGU encaminhado para “[...] análise pela SPU quanto à conveniência de alteração do normativo para maior clareza, conforme sugestão da e-CJU Patrimônio”, estando o processo em andamento.
A regra de conduta direcionada à Administração Pública para a aquisição de bens e serviços é a utilização do processo licitatório, conforme expresso no art. 37, inciso XXI, da Constituição de 1988, cujo objetivo maior é a busca pela proposta mais vantajosa, e que apenas em ocasiões excepcionais nas quais a lei exonera o Administrador desse dever, conferindo-lhe a possibilidade de realizar uma contratação direta, é admitida a contratação sem que se leve a termo o processo licitatório.
A relação de situações que culminam em dispensa de licitação é taxativa (exaustiva), ou seja, todas as hipóteses constam expressamente na Lei. A “licitação inexigível”, por sua vez, segundo o art. 25 da Lei nº 8.666/1993 e o art. 74 da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) ocorrerá sempre que houver inviabilidade de competição. Entretanto, o conceito de viabilidade da competição não é simplisticamente reconduzível à mera existência de uma pluralidade de sujeitos em condições de executar uma certa atividade. Existem inúmeras situações em que a competição é inviável, não obstante existirem inúmeros particulares habilitados a executar a atividade objeto da contratação. Isso se passa inclusive nos casos em que realizar a licitação acarretaria solução objetivamente incompatível com o interesse público. Nesse caso, os artigos acima referidos apresentam rol exemplificativo de hipóteses.
Nesse sentido, a inviabilidade de competição deve estar inequivocamente comprovada nos autos pela autoridade competente, devendo ser analisada em cada caso concreto, não sendo possível, portanto, a definição, em tese, da possibilidade da contratação direta pretendida com base na hipótese legal do art. 25 da Lei nº 8.666/1993 ou do art. 74 da Lei nº 14.133/2021.
A autoridade competente fundamenta a contratação direta nos presentes autos pela inexigibilidade de licitação, como se vê no Termo de Justificativa de Inexigibilidade de Licitação (fl. 43/45). Como já dito, o enquadramento na inexigibilidade deve estar muito bem fundamentada.
O referido termo limita-se a afirmar que “[...] configura-se com impossibilidade de competição, conforme Caput do Art. 25 da Lei 8.666/93”. Ora, recomenda-se que a justificativa seja aprimorada, de forma a deixar inequívoca a inexistência de competividade, seja pelo objeto, seja pelo ente cessionário. Há, contudo, outra possibilidade legal de afastamento do certame licitatório.
Em sendo o Município entidade da Administração Pública, pode-se vislumbrar a possibilidade de ceder o imóvel por dispensa de licitação, com fundamento no inciso I, do § 2º, do art. 17 da Lei nº 8.666/93, segundo o Parecer n° 0837 – 5.4.1/2012/DPC/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP 10580.022834/99-31):
13. A SPU também sustenta que a formalização do ato de dispensa de licitação seria desnecessária “por se tratar de proposta de cessão de uso gratuito”. Ora, a interpretação jurídica reiteradamente adotada por esta CONJUR nas propostas desta natureza é de enquadramento no art. 17, parágrafo 2º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, embora este dispositivo se destine aos casos de concessão de direito real de uso. Caso esse esforço hermenêutico não fosse implementado, não existiria fundamento legal para a dispensa da licitação nas hipóteses de cessão de uso, de modo que o procedimento concorrencial teria que ser inclusive levado a cabo.
14. [...] A licitação só não é realizada porque a CONJUR firmou interpretação jurídica válida no sentido de que a lei dispensa a concorrência para a concessão de um direito real de uso, instrumento que transfere muito mais poderes ao destinatário do bem, obviamente que dispensou na hipótese de cessão de uso.
Diante dessa dupla possibilidade, o DESPACHO n. 00342/2021/DECOR/CGU/AGU (NUP: 05018.005426/2001-73) firmou o seguinte entendimento:
5. Pelo exposto, é possível concluir que, nos casos de Cessão Gratuita de Uso de Imóvel da União, em existindo a caracterização simultânea de dispensa e de inexigibilidade de licitação, caberá ao gestor fazer o enquadramento em qualquer das situações possíveis na lei e, a depender do caso fático, nas duas situações legais, devendo em qualquer hipótese ser devidamente justificado pelo gestor responsável.
Assim, adotada essa segunda possibilidade, o ato de dispensa deverá ser publicado na imprensa oficial no prazo de 5 dias, nos termos do art. 26, caput, da Lei nº 8.666/1993, o que deverá ser providenciado pela autoridade competente. Recomenda-se, por cautela, que seja registrada nos autos, mediante despacho pormenorizado, manifestação acerca da oportunidade e conveniência da cessão e a razão da escolha do cessionário, para demonstrar, inequivocamente, tratar-se de dispensa de licitação.
Em sendo a SPU órgão técnico especializado da União com a atribuição legal específica de administrar os referidos bens, recomenda-se que seja utilizado como norte para a elaboração do contrato de cessão de uso gratuita o Anexo IV da ON–GEAPN–002, de 24/01/01, com as devidas adaptações ao caso concreto.
A minuta deverá ser aprimorada no seguinte aspecto:
a) no preâmbulo deverá constar “[...] a União, por intermédio do [...]” e “[...] o Município de Salvador, por intermédio da [...]”. Ainda no preâmbulo, o fundamento jurídico da competência deverá ser corrigido, substituindo o “artigo 20, da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998” por “[...] §1º do art. 1º da Portaria SPU/ME nº 8.678, de 30 de setembro de 2022 [...]”.
b) deverá ser corrigida a Cláusula Terceira para suprimir a menção ao “inciso VI do art. 12 do Decreto nº 3.725/2001”, fazendo constar a finalidade da cessão. Deverá também ser corrigida a Cláusula Quinta para que conste como regra de regência o inciso I do art. 18 da Lei nº 9.636/1998, combinado com o §3º do art. 64 do Decreto-Lei nº 9.760/1946, conforme o Parecer nº 83/2012/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Despacho do Consultor-Geral da União nº 1702, de 17/12/2012, aplicando-se a Lei nº 8.666/1993 subsidiariamente.
c) a minuta deixou de abordar fundamentos importantes da legislação patrimonial, presentes no modelo constante do Anexo IV da ON–GEAPN–002, de 24/01/01. Nesse sentido propõe-se a inserção das seguintes cláusulas, já parcialmente adaptadas ao caso concreto
CLÁUSULA [...] – neste ato, a OUTORGANTE formaliza a cessão do imóvel ao OUTORGADO, que se incumbirá da administração, uso, conservação e demais responsabilidades sobre as despesas oriundas da unidade destinada a ...............................................................; CLAUSULA [...] – que, com fundamento no inciso I do art. 18 da Lei nº 9.636/1998, combinado com o §3º do art. 64 do Decreto-Lei nº 9.760/1946, conforme o Parecer nº 83/2012/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Despacho do Consultor-Geral da União nº 1702, de 17/12/2012, é feita a Cessão de Uso Gratuito, do imóvel antes descrito e caracterizado, que se destina a ..............................................................................................; que terá sua vigência iniciada a partir da data da assinatura deste instrumento e término previsto ..................................., podendo ser prorrogada, a critério e conveniência do Comando ...................., mediante celebração de Termo Aditivo, não tendo a contratada direito subjetivo à prorrogação .
CLÁUSULA [...] – considerar-se-á rescindido o presente Contrato de Cessão, independente de ato especial, retornando o imóvel à posse da OUTORGANTE Cedente, sem direito o OUTORGADO Cessionário, a qualquer indenização, inclusive por benfeitorias realizadas, nos seguintes casos: a) se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada utilização diversa da que lhe foi destinada; b) se houver inobservância do prazo previsto no ato autorizativo da Cessão; c) se ocorrer inadimplemento de cláusula contratual; d) se o OUTORGADO Cessionário renunciar à Cessão, deixar de exercer as suas atividades específicas, ou ser extinto; e) se, em qualquer época, a OUTORGANTE Cedente necessitar do imóvel para seu uso próprio, ressalvada, em tal caso, a indenização por benfeitorias necessárias, de cuja realização tenha sido dado o prévio e indispensável conhecimento da União.
CLÁUSULA [...] – a presente cessão é feita nas seguintes condições: a) cessado o prazo estabelecido na Cláusula [...], reverterá o próprio nacional à administração da OUTORGANTE, independentemente de ato especial; b) a cessão fica sujeita à fiscalização periódica por parte da cedente; c) não será permitida a invasão, cessão, locação ou utilização do imóvel para fim diverso do previsto na Cláusula .........; d) qualquer ampliação ou alteração do imóvel cedido deve, obrigatoriamente, ser comunicada prévia e formalmente ao OUTORGANTE, incumbindo ao OUTORGADO, após a autorização, encaminhar à cedente a documentação necessária à averbação no Cartório de Registro de Imóveis competente, bem como a certidão comprobatória de sua ocorrência. CLÁUSULA [...] – que verificado o descumprimento de quaisquer das condições mencionadas nas letras “a”, “b”, “c” e “d” da Cláusula [...], serão fixadas as responsabilidades decorrentes dos fatos apurados, resguardados os imperativos legais e os preceitos da hierarquia funcional
CLÁUSULA [...] - Os direitos e as obrigações aqui mencionados não excluem outros, explícita ou implicitamente, decorrente deste contrato e da legislação pertinente, especialmente quanto à rigorosa observância das leis de preservação ambiental.
d) rateio de despesas: sugere-se acrescentar a previsão de rateio (proporcionalmente à área com uso cedido) da Taxa de Coleta Domiciliar de Lixo (TCDL), cobrada anualmente do órgão e devida ao Município, estabelecendo-se adequada disciplina quanto ao manejo de resíduos sólidos (lixo extraordinário), se for o caso.
e) no que toca ao prazo de vigência, deve ser desde logo esclarecida a questão das possíveis prorrogações, a critério e conveniência do órgão consulente, explicitando-se, se for o caso, que o encerramento se dará, impreterivelmente, findo o prazo máximo estipulado, sem prejuízo da precariedade da cessão, que poderá ser extinta pela Administração a qualquer tempo, de modo justificado.
f) recomenda-se que sejam inseridas no contrato as seguintes cláusulas de responsabilidade:
I - responsabilizar-se por quaisquer usos ou intervenções feitas nas áreas cedidas, devendo zelar pela integridade física dos bens recebidos em cessão, obrigando-se a utilizar das normas de direito para a proteção desses bens contra a ameaça de turbação ou esbulho;
II - solicitar à Superintendência do Patrimônio da União a averbação em cadastro próprio e na matrícula do imóvel quando houver incorporação de benfeitorias nas áreas cedidas;
III - reverter o bem da União em idênticas ou melhores condições do que as recebidas, ficando as benfeitorias realizadas pelo outorgado cessionário na área cedida incorporadas aos bens da União, ao final do contrato;
IV - obter autorizações, licenças ou alvarás para a implantação, funcionamento e manutenção do empreendimento, bem como suas renovações, se necessárias, devendo mantê-las em situação regular durante o período da cessão;
V - zelar pelo imóvel cedido, realizar sua fiscalização, conservação e guarda, bem como obedecer às normas e legislações pertinentes sob pena de indenizar, objetivamente, quaisquer danos causados provenientes das atividades desenvolvidas no imóvel objeto desta cessão, a usuários ou terceiros, inclusive eventuais danos ambientais na forma disciplinada na legislação ambiental vigente;
VI - permitir o livre acesso às instalações do empreendimento, de servidores do órgão consulente e de outros órgãos com jurisdição sobre a área do imóvel cedido quando devidamente identificados e em missão de fiscalização;
g) na cláusula que trata da rescisão recomenda-se inserir a previsão de vistoria a ser reduzida a termo assinado pelo representante legal da cessionária, que traduza fielmente o estado da parcela do imóvel quando da celebração do contrato.
h) deverá ser inserida na cláusula acima parágrafo tratando da retomada/desmobilização do imóvel, definindo prazo para desocupação, multa pelo atraso, remoção para depósito às expensas do cessionário.
i) além da obrigatoriedade de contratar seguro de incêndio, deverá ser incluída a observância das normas ambientais, sob pena de rescisão contratual.
j) recomenda-se a seguinte redação para a cláusula do Foro:
Para dirimir quaisquer dúvidas ou litígios na execução deste contrato de cessão de uso, e com fundamento na Portaria AGU nº 1.281, de 27 de setembro de 2007, na Portaria AGU nº 1.099, de 28 de julho de 2008 e no Decreto nº 11.328, de 01 de janeiro de 2023, as partes se comprometem, previamente, a buscar uma solução administrativa na Câmara de Mediação e Conciliação da Administração Federal - CCAF. Caso reste inviabilizada a conciliação, fica eleito o Foro da Justiça Federal da Seção Judiciária [...], para dirimir os conflitos, renunciando-se a qualquer outro por mais privilegiado que seja.
k) recomenda-se que se promova a conferência final em todos os atos e termos bem como dos documentos de identificação dos signatários, a fim de sanar eventuais omissões, erros materiais, gramaticais, de dados ou técnica de redação, assim como citação de normativos eventualmente revogados, posto que a instrução processual, a conferência de dados e a indicação dos normativos específicos em vigor, que respaldam a prática do ato, são atribuições próprias do órgão assessorado.
As normas citadas encontram-se, na sua maior parte, com o recurso de hiperlink disponível, para acesso imediato pela internet.
Ressalta-se que não compete à e-CJU avaliar questões de ordem fática, técnica ou de cálculo, responsabilizando-se os signatários dos documentos juntadas pelo teor de suas informações perante aos Órgãos de controle, especialmente no que diz respeito às justificativas para o afastamento do certame, inteligência da Boa Prática Consultiva BPC/CGU/AGU nº 7.
Cumpre realçar que, caso o Administrador discorde das orientações emanadas neste pronunciamento, deverá carrear aos autos todas as justificativas que entender necessárias para embasar o ajuste pretendido e dar prosseguimento, sob sua exclusiva responsabilidade perante eventuais questionamentos dos Órgãos de Controle, consoante o inciso VII do art. 50 da Lei nº 9.784/1999. Nesse caso, não haverá a necessidade de retorno do feito a esta Consultoria Jurídica da União.
Alerta-se, por fim, quanto ao teor da Boa Prática Consultiva BPC/CGU/AGU nº 5 (sem grifos no original):
Ao Órgão Consultivo que em caso concreto haja exteriorizado juízo conclusivo de aprovação de minuta de edital ou contrato e tenha sugerido as alterações necessárias, não incumbe pronunciamento subsequente de verificação do cumprimento das recomendações consignadas.
Diante do exposto, uma vez atendidas as recomendações apontadas, especialmente nos itens 14, 15, 22, 25, 27, 39, 41, 42, 44, 45 e 46, e resguardados o juízo de conveniência e oportunidade do Administrador, nos limites da lei, e as valorações de cunho econômico–financeiro, ressalvadas, ainda, as questões de ordem fática, técnica e de cálculo, ínsitos à esfera administrativa, essenciais até mesmo para a devida atuação dos órgãos de controle, feito está apto para a produção dos seus regulares efeitos, tendo em vista não ter sido verificado defeito insanável, com relação à forma legal, que pudesse macular o procedimento.
Solicita-se ao Protocolo que devolva ao órgão consulente para ciência e providências cabíveis.
É o parecer, de caráter opinativo, que prescinde de aprovação por força do art. 22 da Portaria Normativa CGU/AGU nº 10/2022 – Regimento Interno das Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais, publicada no Suplemento A do BSE Nº 50, de 14 de dezembro de 2022.
Rio de Janeiro, 19 de outubro de 2023.
(assinado eletronicamente)
RICARDO COUTINHO DE ALCÂNTARA COSTA
ADVOGADO DA UNIÃO
SIAPE 1332674 - OAB-RJ 110.264
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 62027007218202349 e da chave de acesso 7af39fda