ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA PARCERIAS COM A SOCIEDADE CIVIL E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
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CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA PARCERIAS COM A SOCIEDADE CIVIL E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
PARECER n. 00268/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU
NUP: 01400.012895/2023-80
INTERESSADOS: GABINETE DA SECRETARIA DE ECONOMIA CRIATIVA E FOMENTO CULTURAL SECFC/GAB/SECFC/GM/MINC
ASSUNTOS: CHAMAMENTO PÚBLICO DO PROGRAMA ROUANET NORTE.
EMENTA:
I – Direito Administrativo. Seleção pública. Minuta de Edital. Chamamento Público do Programa Rouanet Norte.
II - Lei n.º 8.313, de 1991. Decreto n.º 11.453, de 2023. Instrução Normativa MinC n.º 01, de 2023.
III - Recomendações. Parecer favorável.
I. RELATÓRIO
Por meio de Despacho ao final da Nota Técnica nº 16/2023 (SEI nº 1478099), o Secretário de Economia Criativa e Fomento Cultural solicita análise e manifestação sobre minuta do Edital de chamamento público do Programa Rouanet Norte, cujo objeto é incentivar a realização de projetos culturais, com vistas a fomentar atividades que desenvolvam o setor cultural nos sete estados que compõem a Região Norte brasileira: Acre, Amapá, Amazonas, Pará, Rondônia, Roraima e Tocantins.
O certame pretende incentivar, no mínimo, 120 (cento e vinte) projetos culturais com valor global de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) cada, nas áreas de Artes Cênicas, Música, Artes Visuais e Humanidades, com execução prevista para se iniciar entre 01/07/2024 e 30/12/2025. Assim, será feito investimento de até R$ 24.000.000,00 (vinte e quatro milhões de reais), divididos em patrocínios de até R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais).
Estes patrocínios serão concedidos por cada uma das empresas signatárias do Termo de Compromisso de Incentivo n.º 1/2023/SEFIC/MinC, quais sejam, o Banco da Amazônia (BASA), o Banco do Brasil (BB), a Caixa Econômica Federal (CAIXA) e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (CORREIOS).
A Secretaria Economia Criativa e Fomento Cultural, por meio da referida Nota Técnica nº 16/2023, apresentou o histórico da demanda e manifestou-se favorável quanto à pertinência e conformidade do Edital em questão, sob o ponto de vista técnico.
Este é o relato do necessário.
II. ANÁLISE JURÍDICA
A Consultoria Jurídica procede à análise com fundamento no art. 11 da Lei Complementar nº73/93, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, nos termos do Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 7:
“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”.
(Manual de Boas Práticas Consultivas. 4.ed. Brasília: AGU, 2016, página 32).
Nesse mister, a presente análise restringe-se a apontar possíveis riscos sob o ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Salienta-se, assim, que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
Finalmente, cumpre mencionar que as recomendações desta Consultoria são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de correção. Caso a área técnica competente discorde das orientações ou posicionamentos adotados por esta Consultoria Jurídica, deverá justificar nos autos do processo, apresentando as razões da discordância, sem a necessidade de retorno dos autos a esta CONJUR.
Dito isso, observo que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 215, imbuiu o Estado (Poder Público de todas as esferas) dos deveres de garantir o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes da cultura nacional e de apoiar e incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais.
A Lei n. 8.313 de 1991, que institui o Programa Nacional de Apoio à Cultura (Lei Rouanet), em seu art. 18, estabeleceu o mecanismo do incentivo fiscal, que permite às pessoas físicas ou jurídicas a dedução do Imposto sobre a Renda por doações ou patrocínios aplicados em projetos culturais, nos seguintes termos:
Art. 18. Com o objetivo de incentivar as atividades culturais, a União facultará às pessoas físicas ou jurídicas a opção pela aplicação de parcelas do Imposto sobre a Renda, a título de doações ou patrocínios, tanto no apoio direto a projetos culturais apresentados por pessoas físicas ou por pessoas jurídicas de natureza cultural, como através de contribuições ao FNC, nos termos do art. 5o, inciso II, desta Lei, desde que os projetos atendam aos critérios estabelecidos no art. 1o desta Lei.
§ 1o Os contribuintes poderão deduzir do imposto de renda devido as quantias efetivamente despendidas nos projetos elencados no § 3o, previamente aprovados pelo Ministério da Cultura, nos limites e nas condições estabelecidos na legislação do imposto de renda vigente, na forma de:
a) doações; e
b) patrocínios.
Por outro lado, o Decreto n.º 11.453/2023, que atualmente regulamenta a Lei n. 8.313 de 1991, estabeleceu um novo marco para a gestão dos mecanismos federais de financiamento à cultura, disciplinando hipóteses de fomento direto (Capítulo II) e de fomento indireto (Capítulos III e IV).
A proposta de edital de chamamento público do Programa Rouanet Norte encontra-se no âmbito do fomento indireto, pelo mecanismo de fomento fiscal, sendo fundamentada, neste sentido, pela Lei n.º 8.313, de 1991, pelo Decreto n.º 11.453, de 2023 (Capítulo IV) e pela Instrução Normativa MinC n.º 01, de 2023, que estabelece procedimentos relativos à apresentação, à recepção, à seleção, à análise, à aprovação, ao acompanhamento, ao monitoramento, à prestação de contas e à avaliação de resultados dos programas, dos projetos e das ações culturais do mecanismo de Incentivo a Projetos Culturais do Programa Nacional de Apoio à Cultura (Pronac).
Neste cenário, o art. 48 do Decreto n.º 11.453, de 2023 expressa:
Art. 48. O Ministério da Cultura poderá selecionar, mediante chamamento público, as ações culturais a serem financiadas pelo mecanismo de incentivo fiscal.
§ 1º A empresa patrocinadora interessada em aderir a chamamento público promovido pelo Ministério da Cultura informará, previamente, o volume de recursos que pretende investir e a sua área de interesse, observados o montante e a distribuição dos recursos estabelecidos pelo Ministério da Cultura.
§ 2º A realização de processo público de seleção de projetos, via edital lançado por incentivador pessoa jurídica, seguirá orientações do Ministério da Cultura, com vistas à adesão das ações propostas às políticas culturais.
Art. 49. Os procedimentos administrativos do mecanismo de incentivo fiscal relativos à apresentação, à recepção, à seleção, à análise, à aprovação, ao acompanhamento, ao monitoramento, à prestação de contas e à avaliação de resultados dos programas, dos projetos e das ações culturais serão estabelecidos em ato do Ministro de Estado da Cultura.
(...)
Em complemento, nos termos do art. 49, acima transcrito, a Instrução Normativa MinC n.º 01, de 2023 dispõe:
Seção IV
Dos Chamamentos Públicos de Seleção de Projetos
Art. 22. A pessoa jurídica que, por meio de edital próprio, realize chamamento público para seleção de projetos e oferecimento de incentivo, deverá solicitar ao Ministério da Cultura a avaliação de seu edital nos termos do § 2º do art. 48 do Decreto nº 11.453, de 2023, com pelo menos 90 (noventa) dias antes da data de seu lançamento, sendo admitidos prazos inferiores em caráter de excepcionalidade, devidamente justificados.
Parágrafo único. A minuta do regulamento do chamamento público para seleção de projetos deverá conter:
I - descrição do objeto do chamamento público;
II - tipos de proponentes a serem beneficiados (pessoas físicas ou jurídicas);
III - valor total a ser incentivado;
IV - valores e quantidades previstas dos projetos e proponentes a serem selecionados;
V - valores a serem contemplados, por áreas e segmentos culturais, conforme Anexo IV;
VI - público-alvo por regiões, estados e municípios a serem contemplados;
VII - cronograma previsto para o chamamento público, com as datas para cadastramento das propostas no SALIC, contemplando até a fase dos depósitos nos projetos contemplados; e
VIII - regras de participação e seleção dos projetos e proponentes.
Art. 22-A. O Ministério da Cultura poderá estabelecer linhas específicas para seleção de projetos culturais a serem financiados por terceiros, doadores ou patrocinadores, com recursos de incentivo fiscal, com base nos recortes previstos no art. 50 do Decreto nº 11.453, de 2023.
§ 1º Os doadores e patrocinadores interessados em incentivar projetos selecionados na forma do caput informarão previamente ao Ministério da Cultura o volume de recursos que pretende investir e a sua área de interesse, para fins de dimensionamento da ação afirmativa a ser implementada.
§ 2º A fim de cumprir o que estabelecem os arts. 48 e 50 do Decreto nº 11.453, de 2023, o Ministério da Cultura poderá realizar prospecção e busca ativa de possíveis incentivadores, que firmarão termo de compromisso de incentivo aos projetos selecionados na forma do caput.
Assim, o presente Edital pretende incentivar, no mínimo, 120 (cento e vinte) projetos culturais com valor global de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) cada, nas áreas de Artes Cênicas, Música, Artes Visuais e Humanidades, no âmbito do Programa Rouanet Norte, cujo objeto é incentivar a realização de projetos culturais, com vistas a fomentar atividades que desenvolvam o setor cultural nos sete estados que compõem a Região Norte brasileira: Acre, Amapá, Amazonas, Pará, Rondônia, Roraima e Tocantins.
Tal especificidade guarda amparo no art. 50, do Decreto nº 11,453, de 2023, que expressa:
Art. 50. O mecanismo de incentivo fiscal conterá medidas de democratização, descentralização e regionalização do investimento cultural, com ações afirmativas e de acessibilidade que estimulem a ampliação do investimento nas regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e em projetos de impacto social relevante.
Parágrafo único. Os parâmetros para a adoção das medidas de que trata o caput serão estabelecidos em ato do Ministro de Estado da Cultura, considerados:
I - o perfil do público a que a ação cultural é direcionada, os recortes de vulnerabilidade social e as especificidades territoriais;
II - o objeto da ação cultural que aborde linguagens, expressões, manifestações e temáticas de grupos historicamente vulnerabilizados socialmente; e
III - mecanismos de estímulo à participação e ao protagonismo de agentes culturais e equipes compostas de forma representativa por mulheres, pessoas negras, pessoas oriundas de povos indígenas, comunidades tradicionais, inclusive de terreiro e quilombolas, populações nômades e povos ciganos, pessoas do segmento LGBTQIA+, pessoas com deficiência e outros grupos minorizados.
Parágrafo único. Os mecanismos de que trata o inciso III do caput serão implementados por meio de cotas, critérios diferenciados de pontuação, editais específicos ou qualquer outra modalidade de ação afirmativa que garanta a participação e o protagonismo, observadas a realidade local, a organização social do grupo, quando aplicável, e a legislação.
Nesse sentido, a Secretaria de Economia Criativa e Fomento Cultural ainda fundamentou na Nota Técnica nº 16/2023 (SEI nº 1478099):
O objetivo da seleção é democratizar, descentralizar e regionalizar o investimento cultural realizado com recursos do mecanismo, ampliando as ações afirmativas e de acessibilidade que estimulem o incremento do investimento cultural nos estados da Região Norte, em projetos de impactos social e econômico relevantes. Além disso, busca-se promover ações culturais em territórios que apresentam menores investimentos históricos e oportunizar a participação de novos agentes culturais da Região Norte em ações financiadas com recursos incentivados da Lei Rouanet.
Os recursos serão decorrentes de incentivo fiscal, mediante patrocínio, dos incentivadores que firmarão termo de compromisso de incentivo aos projetos selecionados, na forma do art. 22-A da Instrução Normativa MinC n.º 01, de 2023, já transcrita.
No que concerne ao chamamento público, registro que o processo público de seleção (também denominado chamamento público ou chamada pública) é materializado por meio de um “Edital”, que é instrumento jurídico proveniente do direito administrativo, pelo qual a Administração Pública leva ao conhecimento público determinado certame, fixando as condições de sua realização e convocando os interessados para apresentação de suas propostas/projetos.
No caso dos autos, não são diretamente aplicáveis as disposições da Seção II do Decreto nº 11.453, de 2023, uma vez que estas disciplinam o chamamento público especificamente no âmbito do fomento direto (Capítulo II).
Por sua vez, também não se aplica a Portaria/MinC nº 29, de 21 de maio de 2009, que disciplina a elaboração e gestão de editais de seleção pública para apoio a projetos culturais no âmbito do fomento direto.
O presente certame configura-se como simples procedimento que visa selecionar projetos que atendam à finalidade do programa (isto é, aos critérios de ação afirmativa), de modo que a seleção em si seguirá, posteriormente, todo o rito ordinário do incentivo fiscal. Nesse sentido, destacou a Secretaria Economia Criativa e Fomento Cultural (SEI nº 1478099):
A seleção das propostas será realizada por comissão formada especificamente para esse fim, conforme composição prevista no item 10 do edital, e considerará os critérios definidos no item 11, que estabelecem pontuação para quesitos elaborados após consulta a todos os órgãos envolvidos nessa etapa, tendo como norte o que estabelece o art. 50 do Decreto n.º 11.453/2023. Após o resultado final, as propostas classificadas seguirão os tramites habituais, passando por exame de admissibilidade, análise técnica por parecerista no âmbito das Unidades Vinculadas ao MinC, avaliação pela Comissão Nacional de Incentivo à Cultura (CNIC) e homologação por meio de publicação de portaria no Diário oficial da União.
As propostas selecionadas gozarão da prerrogativa de tramitar em regime de prioridade, conforme estabelece a Instrução Normativa MinC n.º 01, de 2023:
Art. 23. O cadastramento das propostas culturais de chamamentos públicos será realizado de forma identificada no SALIC, de modo a permitir o acompanhamento de acordo com o cronograma aprovado.
Parágrafo único. Os projetos selecionados em chamamento público, nos termos do art. 22 desta Instrução Normativa, tramitarão em regime de prioridade, desde que atendidas as orientações do Ministério da Cultura, com vistas à adesão das ações propostas às políticas culturais.
Art. 24. A análise técnica de admissibilidade será realizada apenas para as propostas selecionadas no chamamento público.
Parágrafo único. Propostas não selecionadas serão arquivadas definitivamente.
Desta forma, assim como ocorre para o Edital próprio de Pessoa Jurídica, o Edital de Chamamento Público elaborado pelo Ministério da Cultura, no âmbito do fomento indireto, deverá observar os elementos dispostos no art. 22, parágrafo único, da Instrução Normativa MinC n.º 01, de 2023, que expressa:
Art. 22. (...)
Parágrafo único. A minuta do regulamento do chamamento público para seleção de projetos deverá conter:
I - descrição do objeto do chamamento público;
II - tipos de proponentes a serem beneficiados (pessoas físicas ou jurídicas);
III - valor total a ser incentivado;
IV - valores e quantidades previstas dos projetos e proponentes a serem selecionados;
V - valores a serem contemplados, por áreas e segmentos culturais, conforme Anexo IV;
VI - público-alvo por regiões, estados e municípios a serem contemplados;
VII - cronograma previsto para o chamamento público, com as datas para cadastramento das propostas no SALIC, contemplando até a fase dos depósitos nos projetos contemplados; e
VIII - regras de participação e seleção dos projetos e proponentes.
No mais, como qualquer seleção pública, o certame deverá ser regido pelos princípios da transparência, isonomia, legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, eficiência, equilíbrio na distribuição regional dos recursos e acesso à inscrição.
Observa-se da minuta juntada aos autos (SEI nº 1471080), que a descrição do objeto encontra-se no item 1. Os tipos de proponentes no item 8.4. O valor a ser incentivado no item 4. Valores e quantidades previstas dos projetos, por áreas e seguimentos culturais e público alvo por região constam nos itens 3 e 6. O cronograma do chamamento, com datas, consta no item 7. Por fim, as regras de participação e seleção constam dos itens 8 a 14.
Pretende-se que as propostas sejam inscritas no Sistema de Apoio às Leis de Incentivo à Cultura - SALIC - até 29/12/2023, o que garantirá, a depender da publicação do Edital, um período de inscrição maior do que o disposto no art. 16, I, do Decreto nº 11.453, de 2023, não restringindo assim a participação dos interessados.
A composição da Comissão de Seleção e o resultado do certame serão concomitantemente publicados no Diário Oficial da União e divulgados na página do Ministério da Cultura na internet (item 10.8), em respeito ao princípio da publicidade. No mesmo sentido será publicada a lista dos pedidos deferidos e indeferidos (item 13.1).
Há possibilidade de pedido de reconsideração (desarquivamento no SALIC), no caso de inabilitação (item 9). No caso do julgamento das propostas, o item 12 traz a possibilidade de se efetuar pedido de reconsideração à Comissão de Seleção. Neste caso, o Presidente da Comissão de Seleção designará, entre seus membros, aqueles que farão o julgamento dos pedidos de reconsideração e, caso sejam procedentes, a reavaliação das propostas.
Não se observa na minuta propriamente a figura do "recurso" (conforme referido no item 7 do Edital), hipótese em que a análise das razões do proponente seria feita por órgão ou autoridade superior à que proferiu inicialmente à decisão impugnada (e não pela autoridade ou Comissão que proferiu a decisão recorrida). Nesse sentido, sugere-se à área técnica avaliar se seria prudente inserir a possibilidade de recurso ou se apenas o pedido de reconsideração se mostra suficiente em certames que envolvam o fomento indireto.
No que concerne ao item 12.3, vale destacar que a designação dos membros que julgarão os pedidos de consideração, pelo Presidente da Comissão de Seleção, deve pautar-se pela impessoalidade e objetividade, sendo recomendável, inclusive, que a métrica de seleção já fosse exposta no Edital (por sorteio, por exemplo), evitando-se questionamentos da escolha no caso concreto.
O item 10.3 traz as hipóteses de impedimento dos avaliadores. Recomenda-se a área técnica avaliar se para o certame em tela (fomento indireto), os impedimentos se mostram suficientes para garantir a isonomia do certame ou se deveriam ser ampliados, em analogia ao disposto no art. 19, §5º do Decreto nº 14.453, de 2023.
No que toca aos critérios de seleção e classificação (Item 11), por se tratar de questão de índole técnica, incumbe ao órgão gestor do certame garantir que os critérios de avaliação são objetivos, transparentes e isonômicos, em analogia ao disposto no art. 28, § 1º, do Anexo à Portaria/MinC nº 29 de 2009 e no art. 5o da Lei n. 14.133 de 2021. Nesse sentido, e com base em recomendações dos órgãos de controle, recomenda-se que os critérios de avaliação e seleção sejam revistos de acordo com as seguintes diretrizes:
I – que sejam criados indicadores que possam ser relacionados a critérios mensuráveis, aos quais se atribuirá pontuação específica, objetivamente quantificável (ou, alternativamente, fundamentar tecnicamente a escolha dos critérios indicados);
II – que sejam revistos conceitos que possam indicar um grau de subjetividade tendente a propiciar decisões arbitrárias por parte da Comissão de Seleção, fragilizando o resultado da seleção.
Todavia, por tratar-se de questão de índole técnica, vale lembrar que o Enunciado n. 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU determina que o Advogado Público evite “posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”. Assim, a justificativa do Enunciado menciona que “a prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determinam a competência e a responsabilidade da autoridade administrativa pela prática do ato. A responsabilidade na tomada de decisão é sempre da autoridade administrativa”.
Recomendo que se justifique a previsão constante dos itens 8.5, 14.1.1 e 15.5 do Edital, já que não há restrição à participação de pessoa física, seja na legislação vigente aplicável, seja no próprio Edital. Os referidos itens indicam o que se segue:
8.5. A pessoa física selecionada no Edital deverá reinscrever sua proposta como pessoa jurídica para o prosseguimento da análise de admissibilidade em até 30 dias após a divulgação do resultado final, da etapa de seleção, descrita no item 7.2.4"
14.1.1 Para esta fase de avaliação, as propostas apresentadas por pessoas físicas deverão ser novamente inscritas por pessoa jurídica.
15.5. A contratação e recebimento do patrocínio somente será efetivada a proponente pessoa jurídica.
Por fim, no que toca à competência, a minuta indica como signatária a Sra. Ministra de Estado que, como autoridade máxima desta Pasta Ministerial, é competente para assinatura do ato que, além da Secretaria de Economia Criativa e Fomento Cultural (SEFIC), envolve, na comissão de seleção, outras secretarias finalísticas desta Pasta Ministerial.
III. CONCLUSÃO
Isso posto, respeitado o juízo de conveniência e oportunidade apreciado exclusivamente pelo gestor público, opina-se pela possibilidade de prosseguimento do feito, desde que observadas as recomendações constantes nos itens 31 a 36 do presente opinativo.
Destaca-se que, em sendo atendidas as recomendações, o feito não requer o retorno dos autos, conforme Enunciado nº 05, do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU, segundo o qual “Ao órgão Consultivo que em caso concreto haja exteriorizado juízo conclusivo de aprovação de minuta de edital ou contrato e tenha sugerido as alterações necessárias, não incumbe pronunciamento subsequente de verificação do cumprimento das recomendações consignadas”. Assim, não é necessário o retorno dos autos a esta Consultoria, salvo se subsistir dúvida de cunho jurídico.
Isto posto, submeto o presente processo à consideração superior, sugerindo que os autos sejam encaminhados à Secretaria de Economia Criativa e Fomento Cultural, para as providências cabíveis.
Brasília, 31 de outubro de 2023.
(assinatura eletrônica)
GUSTAVO ALMEIDA DIAS
Advogado da União
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400012895202380 e da chave de acesso 31a3b6ca