ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO SUMÁRIO

INTRÓITO

Como dita a BPC Nº 1, nos casos em que a dedução da norma aplicável ou sua melhor interpretação não exige expor construção completa a respeito é adequado o emprego de Nota, a qual, nos termos do artigo 4º da portaria 1.399 de 2009, dispensa elaboração de relatório.

Os autos eletrônicos entregues mediante disponibilização de link de acesso Sistema SEI cuja remessa se deu com o desiderato de dirimir dúvida jurídica indicada no despacho de instrução (SEI 37255199) cujo teor é o seguinte:

1. Conforme nosso Despacho 32827601, tratamos aqui do Inquérito Civil n. 1.33.007.000238/2020-21, que visa à regularização ou demolição dos ranchos de pesca construídos às margens/dentro da Lagoa do Camacho, no município de Jaguaruna.

2. Como já pontuamos, a Portaria nº 89, de 15 de abril de 2010 traz amparo legal para a regularização de tais estruturas, desde quem em favor das comunidades tradicionais.

3. A melhor solução, antes proposta, seria uma cessão da área ao Município de Jaguaruna, com o encargo de, através de suas secretarias, promover o cadastramento dos membros de comunidades tradicionais e a remoção das unidades que devem ser objeto de demolição, por não se enquadrarem nos usos permitidos à emissão de TAUS.

4. Outra hipótese igualmente viável seria a lavratura de um Acordo de Cooperação Técnica para a otimização dos trabalhos a cargo de cada Ente no processo, resultando na emissão de TAUS pela SPU.

5. Entretanto, o Município de Jaguaruna não trouxe, ainda, resposta a nosso Ofício 21228 (32830522), lá recebido em 23/05/2023, conforme Aviso de Recebimento - AR (34491841).

6. Ora, visto que o Relatório 32 (28581438) da equipe de Fiscalização desta Superintendência não obteve sucesso na identificação da autoria no local, também apontei, alternativamente, para a hipótese de promovermos um chamamento público no local, com prazo para que os interessados busquem a regularização, sob pena de ação demolitória.

7. Afinal, a Instrução Normativa SPU nº 23, de 18 de março de 2020, que estabelece as diretrizes e procedimentos das atividades de fiscalização dos imóveis da União, no art. 10, descreve a prática como infração patrimonial:

8. E o art. 27 prevê a aplicação do Auto de Infração, mas seu § 5º cria uma excludente, em caso de incerteza quanto à autoria, o que é o caso, por não se identificarem os responsáveis no local:

9. "Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece", como reza o art. 3º do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro).

10. É o caso de agirmos de ofício, visando ao saneamento das irregularidades no local, promovendo um chamamento público, com prazo para que os responsáveis venham a se regularizar, sob pena de demolição. Apesar disso, identifico uma dúvida jurídica:

- Quais os instrumentos necessários para darmos por formalmente conhecido a todo o público envolvido a obrigatoriedade de cadastramento, antes das demolições de ofício das estruturas irregulares? Basta uma publicação no Diário Oficial da União, com o teor do chamamento, o prazo e as coordenadas do local, também citando expressamente o bairro e a cidade?

11.1 Remessa à Consultoria Jurídica da União (CJU), por ofício, visando à análise da dúvida jurídica disposta acima, a fim de que tenhamos segurança jurídica no chamamento público à comunidade local para a regularização ou demolição das estruturas e

UM ESCLARECIMENTO PREAMBULAR - LIMITES DE ATUAÇÃO DA E-CJU

Há menção, no questionamento trazido, de existência de processo judicial, sem que haja menção a cumprimento de decisão judical ou mesmo existência desta em desfavor da União, ressalto que, nos termos do artigo 6 da Portaria AGU nº 1.547/2008 cabe exclusivamente ao órgão do contencioso da AGU emitir manifestação sobre os limites objetivos e subjetivos da exequibilidade de decisão judicial.

Nos termos da aludida portaria, cabe a este órgão de Assessoramento Jurídico (eCJU de Patrimônio) se pronunciar quando, após a manifestação do órgão de representação judicial quanto ao alcance e eficácia da decisão judicial, ainda existirem dúvidas jurídicas acerca da maneira que irá implementá-las, se for o caso.

É certo que não há manifestação, por parte do órgão consulente, quanto à existência de inquérito civil tramitando acerca da matéria, esclarecendo-se, por oportuno, que sob este aspectoa atividade das E-CJUs é consultiva somente, tNão cabe a esta e-CJU secundar o Consulente nas suas diligências em eventual inquérito civil, este apoio, se por acaso se fizer necessário, é tarefa de assessoramento, que fica à cabo das CJUs nos estados, nos termos da Portaria 14 da AGU de 23 de janeiro de 2020 que criou as Consultorias Virtuais Especializadas.

De qualquer modo, eventuais atos materiais a serem realizados no bojo de eventual inquérito (elaboração dos requerimentos, protocolização etc.) deverão ser realizados por prepostos do próprio Órgão Consulente, e não por membros da AGU.

DO CERNE DA CONSULTA

No caso, busca-se apenas orientação acerca da eficácia jurídica das formas a serem utilizadas pelo órgão Consulente de modo a dar ciência a eventuais interessados,

Neste sentido, é aplicável o entendimento análogo ao que tange à ciência do interessado em uma das hipóteses de preferência ao aforamento previstas nos arts. 105 e 215 do Decreto- Lei nº 9.760/1946.

A princípio, deve-se diligenciar para que se dê ciência aos interessados certos, já devidamente cadastrados ou reconhecidos pela fiscalização, previamente, ou mediante diligências levadas a cabo pela própria fiscalização.

A notificação por edital é a última ratio, destinada a atingir eventuais interessados desconhecidos ou ocultos. conforme previsão art. 104, do DL nº 9.760/1946, Notifica os interessados para requerer regularização de seus imóveis que estejam abrangidos nas áreas ali indicadas.

De qualquer sorte, certo ou incerto, em havendo a possibilidade de uso não autorizado em lei e que não seja passível de regularização, é necessária a notificação pessoal, entendimento cristalizado do Poder Judiciário da obrigatoriedade de notificação pessoal do interessado, de modo a franquear-lhe a possibilidade de exercer seu direito de defesa, c por força dos direitos fundamentais esculpidos nos incisos LIV e LV, do art. 5º da Constituição Federal.

Do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa

A imprescindibilidade da instauração do processo administrativo é sufragada pelo Supremo Tribunal Federal através da fixação da seguinte tese de repercussão geral (RE nº 594.296/MG - Tema 138):

"Tema 138 da Repercussão Geral

Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já tiverem decorrido efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo."

Por força de lei, o Estado possui o dever de cumprir e fazer cumprir as regras dimanadas do ordenamento jurídico, podendo, anular os atos administrativos que sejam expedidos em desconformidade com o Direito Positivo, quer por vício de competência, quer por ausência de autorização legal.

Entretanto, o exercício do poder/dever não é uma atividade desenfreada regida apenas por critérios de conveniência administrativa, mas sim algo que se submete aos direitos fundamentais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, talhados nos incisos LIV e LV, da Constituição Federal.

Em suma, valer-se ou não do direito de defesa é uma faculdade do particular, que poderá ou não exercê-la, ao seu juízo, devendo o estado garantir-lhe a oportunidade de fazê-lo, ou seja, o procedimento administrativo, com todas as suas fases, dependerá de provocação do particular, mas a notificação inicial é sempre necessária, só se admitindo a notificação ficta (edital) para estabelecimento de punições, depois de esgotadas todas as demais modalidades.

O devido processo legal é direito fundamental (art. 5º, LIV, da CF-88) e constitui o único instrumento que o Estado Democrático de Direito possui para aplicar as sanções ou suprimir/reduzir direitos. Assim, a formalidade processual é garantia do cidadão e do Estado.

Do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL cabe invocar o seguinte:

“RESTRIÇÃO DE DIREITOS E GARANTIA DO ‘DUE PROCESS OF LAW’.

– O Estado, em tema de punições disciplinares ou de restrição a direitos, qualquer que seja o destinatário de tais medidas, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade ético- -jurídica de qualquer medida estatal – que importe em punição disciplinar ou em limitação de direitos – exige, ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo (CF, art. 5º, LV), a fiel observância do princípio do devido processo legal.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina .”

(RTJ 183/371-372, Rel. Min. CELSO DE MELLO). (Grifei).

Necessário consignar ainda o seguinte:

“Ato administrativo – Repercussões – Presunção de legitimidade – Situação constituída – Interesses contrapostos – anulação – Contraditório. Tratando-se da anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de interesses individuais, a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseje a audição daqueles que terão modificada situação já alcançada. (...). ” (RTJ 156/1042, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei)

Pede-se, portanto, atenção e cuidado: em havendo ato administrativo prévio cuja revogação (juízo de conveniência ou oportunidade) ou anulação (vício de legalidade) repercuta no patrimônio jurídico de terceiro, É MANDATÓRIA a obrigatoriedade de instalação do procedimento administrativo prévio e não meramente circunstancial.

Do rito processual (procedimento a ser observado)

Na ausência de legislação especial (princípio da especialidade) tem incidência a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dispondo sobre o devido processo legal impondo o dever de intimação prévia com a indicação da finalidade, como se vê:

"Art. 2^o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito;

II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;

XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

(...).

Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.

§ 1^o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.

§ 2^o Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade.

§ 3^o A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo.

§ 4^o O processo deverá ter suas páginas numeradas seqüencialmente e rubricadas.

Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo.

Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração.

Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior.

Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação.

Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização.

(...).

Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.

§ 1^o A intimação deverá conter:

I - identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa;

II - finalidade da intimação;

III - data, hora e local em que deve comparecer;

IV - se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar;

V - informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento;

VI - indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.

§ 2^o A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento.

§ 3^o A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado.

§ 4^o No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial.

§ 5^o As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade.

Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.

Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado.

Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse."

Tendo como base as normas supracitadas sugiro que seja adotado o seguinte procedimento:

que expeça notificações pessoais ao interessados certos conclamando-os a regularizarem suas respectivas situações ou demolição de eventuais construções irregulares, sem prejuízo de publicação do edital, nos termos propostos na propria consulta, este destinado aos interessados incertos ou ocultos.
a notificação do eventual infrator, com a imputação do e suas as suas circunstâncias, a qualificação ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação da infração administrativa, se for o caso, com a indicação do diploma legal e dispositivos e, quando necessário, o rol das testemunhas; assinalando prazo para para apresentar manifestação por escrito, juntar eventuais provas que se pretenda produzir ou a possibilidade de se fazer representar, no prazo de 10 (dez) dias, contendo a advertência de continuidade do processo independentemente da manifestação do intimado nos termos do art. 26, da Lei nº 9.784/99;
encerrada a instrução, o suposto infrator terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 44, da Lei nº 9.784/99;
concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada, nos termos do art. 49, da Lei nº 9.784/99;
a intimação do suposto infrator, da decisão administrativa, contendo a advertência de que possui o prazo de 10 (dez) dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida, nos termos do art. 59, da Lei nº 9.784/99;
a intimação da decisão de recebimento do recurso, com a indicação dos efeito (devolutivo/suspensivo) nos termos do art. 61, da Lei nº 9.784/99;
a intimação da decisão do recurso, e se for o caso, contendo a advertência de que possui o prazo de 10 (dez) dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida, nos termos do art. 59, da Lei nº 9.784/99;
a certificação, através de despacho, do trânsito em julgado administrativo.

ALGUMAS OBSERVAÇÕES PONTUAIS

DAS INTIMAÇÕES - NOTIFICAÇÕES

Segundo o § 3º, do art. 26 da Lei nº 9.784/99, “a intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado”

DECISÃO FUNDAMENTADA

Uma vez apresentada a defesa, ~~ou decorrido o prazo sem manifestação do interessado, a Administração~~ deve emitir decisão fundamentada, nos termos do art. 50, da Lei nº 9.784/99, in verbis:

"Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§ 1^o - A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

§ 2^o - Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

§ 3^o - A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito."

A decisão deverá explicitar: a) tempestividade da defesa; b) razões de fato e de direito da defesa, acolhendo-as ou rejeitando-as, motivadamente; c) indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; d) se for o caso, aplicar as sanções administrativas previstas em lei, especificando-as (descredenciamento, suspensão, advertência, etc); e) abrir o prazo para recurso administrativo indicando os efeitos do recurso.

Assim a decisão proferida deve ser motivada “com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos” (art. 2º e art. 50, da Lei nº 9.784/99), razão pela qual recomenda-se que a decisão administrativa, que impõe sanção administrativa, contenha elementos de fato e de direito a demonstrar a ilegalidade praticada pelo suposto infrator e a sanção aplicada, porque motivação não é um ato de favor da Administração Pública e sim um dever inafastável.

Da prova emprestada

Prova emprestada consiste na utilização de uma prova, ou de todo o acervo probatório produzido em um processo, e que a Administração Pública ou a parte interessada pretende que seja apreciada e considerada válida pela autoridade que preside outro processo, conforme ensinamento doutrinário:

“Prova emprestada é a prova de um fato, produzida em um processo, seja por documentos, testemunhas, confissão, depoimento pessoal ou exame pericial, que é trasladada para outro processo sob a forma documental.” (DIDIER JR. Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 52).

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL possui entendimento de validade da utilização de prova emprestada, como se vê:

"PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova." (Inq nº 424/RJ-QO segunda, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJ 24/8/2007).

Destarte, o Órgão Consulente pode utilizar no processo administrativo capitanado pelo Ministério Público SE as provas já produzidas nos respectivos procedimentos administrativos tiverem sido observados o contraditório e a ampla defesa e, por precaução, a autorização da Autoridade competente.

Corolário

Ressalto,que fica facultada a possibilidade de nova consulta, acaso o administrador pretenda sanar dúvida jurídica, a qual solicita-se que venha devidamente circunstanciada, preferencialmente sob a forma de quesitos.

Com o advento da Portaria AGU nº 14, de 23 de janeiro de 2020, publicada no Diário Oficial da União (DOU) nº 17, Seção 1, de 24 de janeiro de 2020 (Sexta-feira), páginas 1/3, que cria as Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais (e-CJUs) para atuar no âmbito da competência das Consultorias Jurídicas da União nos Estados, as manifestações jurídicas (pareceres, notas, informações e cotas) não serão objeto de obrigatória aprovação pelo Coordenador da e-CJU, conforme estabelece o parágrafo 1º do artigo 10 do aludido ato normativo.

Solicita-se ao Protocolo que devolva ao órgão consulente para ciência e providências cabíveis.

É a manifestação jurídica, de caráter opinativo, que prescinde de aprovação por força do art. 21 da Portaria E-CJU/Patrimônio/CGU/AGU n° 1/2020 – Regimento Interno da e-CJU/Patrimônio, publicada no Suplemento B do BSE nº 30, de 30 de julho de 2020

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 10154137038202170 e da chave de acesso 98987f74