ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA PARCERIAS COM A SOCIEDADE CIVIL E COOPERAÇÃO FEDERATIVA

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PARECER n. 00271/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU

NUP: 01400.004889/2023-59

INTERESSADOS: GABINETE DA SECRETARIA-EXECUTIVA GSE/GM/MINC

ASSUNTOS: TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS. SUBVENÇÃO SOCIAL.

EMENTA:

I. Direito Administrativo. Direito Financeiro. 

II. Subvenção ao Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro. Lei nº 7.651, de 3 de fevereiro de 1988.

III. Forma de operacionalização do repasse. Atualização do Parecer nº 956/2011/CONJUR/MINC/CGU/AGU. Alteração legislativa.

IV. Lei Complementar nº 101 de 2000. Lei nº 4.320 de 1964. Lei nº 14.436 de 2023 (LDO 2023). Lei nº 13.019 de 2014. Decreto nº 93.872 de 1986.

I. RELATÓRIO

Por meio do Ofício nº 6419/2023/GSE/GM/MinC (SEI nº 1472955), a Chefe de Gabinete da Secretaria-Executiva do Ministério da Cultura indaga a esta Consultoria Jurídica se o pagamento de subvenção ao Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro (IHGB), de que trata a Lei nº 7.651, de 3 de fevereiro de 1988, possui caráter obrigatório ou facultativo, haja vista que não houve repasse de recursos ao IHGB nos exercícios de 2020 a 2023.

É o sucinto relatório.

II. ANÁLISE JURÍDICA

A Consultoria Jurídica procede à análise com fundamento no art. 11 da Lei Complementar nº 73/93, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, nos termos dos Enunciados de Boa Prática Consultiva AGU nº 7:

“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento” (Manual de Boas Práticas Consultivas. 4.ed. Brasília: AGU, 2016, página 32).

Como mencionado, trata-se de consulta em que a Chefe de Gabinete da Secretaria-Executiva do Ministério da Cultura indaga a esta Consultoria Jurídica se o pagamento de subvenção ao Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro (IHGB), de que trata a Lei nº 7.651, de 3 de fevereiro de 1988, possui caráter obrigatório ou facultativo, haja vista que não houve repasse de recursos ao IHGB nos exercícios de 2020 a 2023.

A mencionada Lei nº 7.651, de 3 de fevereiro de 1988 assim dispõe:

Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado a conceder, anualmente, através do Ministério da Cultura, subvenção no valor de CZ$6.000.000,00 (seis milhões de cruzados) ao Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro, associação civil, sem fins lucrativos, com sede no Rio de Janeiro.

Parágrafo único. A subvenção de que trata esta Lei terá seu valor monetário reajustado anualmente, segundo os mesmos critérios que o Poder Executivo vier a adotar para a fixação da despesa orçamentária da União.

Art. 2º Os recursos transferidos ao Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro por conta desta lei serão aplicados, exclusivamente, na publicação de livros e revistas, na montagem e realização de cursos e exposições, na aquisição de documentos e outros bens de valor histórico para seu acervo e na aquisição ou locação de equipamentos ou instrumentos necessários ao cumprimento de seus objetivos estatutários, vedada, em qualquer hipótese, a realização de despesas com o pagamento de pessoal do seu corpo funcional.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4º Revogam-se as disposições em contrário.

Consta dos autos do processo administrativo nº 01400.019099/2017 (SEI nº 0722890), mencionado no Ofício nº 412/2023/CPPOF/CGOFC/SPOA/GSE/GM/MinC (SEI nº 1417495), que a subvenção ao Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro (IHGB) se orientava pelo Parecer nº 956/2011/CONJUR/MINC/CGU/AGU de 20 de outubro de 2011 (NUP 01400.034020/2011-03).

Ocorre que posterior à manifestação jurídica datada no ano de 2011 houve importante inovação legislativa, motivo pelo qual a presente manifestação jurídica será mais ampla do que a consulta efetuava, visando atualizar o opinativo jurídico anterior.

A Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, trata da subvenção social em seus artigos 12, §3º, I, 16 e 17, dispondo:

Art. 12 - A despesa será classificada nas seguintes categorias econômicas:

DESPESAS CORRENTES

Despesas de Custeio.

Transferências Correntes.

DESPESAS DE CAPITAL

Investimentos.

Inversões Financeiras.

Transferências de Capital.

§ 1º - Classificam-se como Despesas de Custeio as dotações para manutenção de serviços anteriormente criados, inclusive as destinadas a atender a obras de conservação e adaptação de bens imóveis.

§ 2º - Classificam-se como Transferências Correntes as dotações para despesas às quais não corresponda contraprestação direta em bens ou serviços, inclusive para contribuições e subvenções destinadas a atender à manifestação de outras entidades de direito público ou privado.

§ 3º - Consideram-se subvenções, para os efeitos desta Lei, as transferências destinadas a cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas, distinguindo-se como:

I - subvenções sociais, as que se destinem a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa;

(...)

I) Das Subvenções Sociais

Art. 16 - Fundamentalmente e nos limites das possibilidades financeiras a concessão de subvenções sociais visará a prestação de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional, sempre que a suplementação de recursos de origem privada aplicados a esses objetivos revelar-se mais econômica.

Parágrafo único. O valor das subvenções, sempre que possível, será calculado com base em unidades de serviços efetivamente prestados ou postos à disposição dos interessados, obedecidos os padrões mínimos de eficiência previamente fixados.

Art. 17 - Somente à instituição cujas condições de funcionamento forem julgadas satisfatórias pelos órgãos oficiais de fiscalização serão concedidas subvenções.

A partir da leitura do art. 1º da Lei nº 7.651, de 3 de fevereiro de 1988 e do art. 16 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, já é possível observar que o pagamento da referida subvenção ao IHGB não possui caráter obrigatório.

Observa-se que a Lei nº 7.651 de 1998 autoriza o Poder Público, através do Ministério da Cultura, a conceder subvenção até determinado limite financeiro. Autorizar, neste contexto, significa dar permissão, consentir. Desta forma, o Poder Legislativo permitiu (não determinou, nem obrigou) o Poder Executivo a conceder subvenção à entidade privada sem fins lucrativos.

No mesmo sentido, o art. 16 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964 deixa claro que a concessão de subvenções sociais ocorrerá nos "limites das possibilidades financeiras".

Tal entendimento já tinha sido expresso no Parecer nº 956/2011/CONJUR/MINC/CGU/AGU, que assim se manifestou:

15. Ademais, a Lei nº 7.651/1988 não obriga a Administração à concessão da subvenção, mas apenas a autoriza. Assim, a periodicidade contínua da subvenção depende da situação fática, a qual pode se modificar a qualquer momento, e, portanto, deve ser sempre analisada pela Administração, considerando os requisitos para a subvenção, dentre os quais, que a suplementação de recursos de origem privada revele-se mais econômica que a prestação direta dos serviços pela Administração (artigo 16 da Lei nº 4.320/1964).

(...)

19. Por fim, pertinente transcrever as palavras de Regis Fernandes de Oliveira, segundo o qual “pode-se afirmar, sem sombra de dúvida, que não há direito à subvenção. É mera expectativa de direito, a depender, seu exercício, de circunstâncias empíricas e da fiscalização do agente público encarregado da fiscalização não só da liberação dos recursos, mas de seu destino”^[1] (grifo nosso).

[1] Curso de Direito Financeiro. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.. P. 384.

Desta forma, o pagamento de subvenção no ano corrente ao IHGB, disposto na Lei nº 7.651 de 1998, é uma faculdade da Administração Pública. Em optando pelo pagamento, este poderá ocorrer, havendo possibilidade financeira e cumprindo-se os requisitos legais, no montante máximo estipulado pela mesma norma.

Como não se trata de uma obrigação, mas sim de uma faculdade da Administração Pública, entende-se, s.m.j., que a concessão da subvenção não efetuada em um ano não pode ocorrer cumulativamente no ano seguinte, ainda que seja esta a intenção do Poder Público.

O art. 1º da Lei nº 7.651 é claro ao afirmar que a autorização da concessão é anual. Se não há obrigação, não há que se falar em inadimplemento no mesmo ano nem no ano posterior, nos casos de não ocorrência da subvenção.

Se a autorização é anual, e o orçamento público também o é (Princípio da Anualidade Orçamentária: Art. 165, III, CRFB e art. e art. 34, Lei nº 4.320 de 1964), não pode o orçamento anual tratar como despesa obrigatória uma faculdade não exercida no ano anterior. 

Assim, inexistência de transferência em ano anterior não poderia, s.m.j., ser efetivada com orçamento do ano seguinte.

A transferência de recursos a título de subvenções sociais também é regulamentada pelo art. 83 da Lei nº 14.436, de 9 de agosto de 2022 (LDO 2023) que assim expressa:

Art. 83. A transferência de recursos a título de subvenções sociais, nos termos do art. 16 da Lei nº 4.320, de 1964, atenderá as entidades privadas sem fins lucrativos que exerçam atividades de natureza continuada nas áreas de assistência social, saúde ou educação, observado o disposto na legislação em vigor, e desde que tais entidades:

I - sejam constituídas sob a forma de fundações incumbidas regimental e estatutariamente para atuarem na produção de fármacos, medicamentos, produtos de terapia celular, produtos de engenharia tecidual, produtos de terapia gênica, produtos médicos definidos em legislação específica e insumos estratégicos na área de saúde; ou

II - prestem atendimento direto ao público e tenham certificação de entidade beneficente, nos termos do disposto na Lei Complementar nº 187, de 16 de dezembro de 2021.

Parágrafo único. A certificação de que trata o inciso II do caput poderá ser:

I - substituída pelo pedido de renovação da certificação devidamente protocolizado e ainda pendente de análise junto ao órgão competente, nos termos do disposto na legislação vigente; e

II - dispensada, para execução de ações, programas ou serviços em parceria com a administração pública federal, nas seguintes áreas:

a) atenção à saúde dos povos indígenas;

b) atenção às pessoas com transtornos decorrentes do uso, abuso ou da dependência de substâncias psicoativas;

c) combate à pobreza extrema;

d) atendimento às pessoas idosas ou com deficiência; e

e) prevenção de doenças, promoção da saúde e atenção às pessoas com síndrome da imunodeficiência adquirida, hepatites virais, tuberculose, hanseníase, malária, câncer e dengue. 

O art. 26 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101 de 2000) ainda expõe:

Art. 26. A destinação de recursos para, direta ou indiretamente, cobrir necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas deverá ser autorizada por lei específica, atender às condições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e estar prevista no orçamento ou em seus créditos adicionais.

§ 1^o O disposto no caput aplica-se a toda a administração indireta, inclusive fundações públicas e empresas estatais, exceto, no exercício de suas atribuições precípuas, as instituições financeiras e o Banco Central do Brasil.

§ 2^o Compreende-se incluída a concessão de empréstimos, financiamentos e refinanciamentos, inclusive as respectivas prorrogações e a composição de dívidas, a concessão de subvenções e a participação em constituição ou aumento de capital.

Por sua vez, o Decreto nº 93.872, de 23 de dezembro de 1986, regulamenta a questão em seus artigos 58 a 60:

Art. 58 - A cooperação financeira da União à entidade pública ou privada far-se-á mediante subvenção, auxílio ou contribuição (Lei nº 4.320/64, § 3º do art. 12).

Art. 59 - A subvenção se destina a cobrir despesas de custeio de entidades públicas ou privadas, distinguindo-se como subvenção social e subvenção econômica.

Art. 60 - A subvenção social será concedida independentemente de legislação especial a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural sem finalidade lucrativa.

§ 1º - A subvenção social, visando à prestação de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional, será concedida sempre que a suplementação de recursos de origem privada aplicados a esses objetivos revelar-se mais econômica (Lei nº 4.320/64, art. 16).

§ 2º - O valor da subvenção, sempre que possível, será calculado com base em unidades de serviços efetivamente prestados ou postos à disposição dos interessados, obedecidos os padrões mínimos de eficiência previamente fixados (Lei nº 4.320/64, parágrafo único do art. 16).

§ 3º - A concessão de subvenção social só poderá ser feita se a instituição interessada satisfizer às seguintes condições, sem prejuízo de exigências próprias previstas na legislação específica:

a) ter sido fundada em ano anterior e organizada até o ano da elaboração da Lei de Orçamento;

b) não constituir patrimônio de indivíduo;

c) dispor de patrimônio, ou renda regular;

d) não dispor de recursos próprios suficientes à manutenção ou ampliação de seus serviços;

e) ter feito prova de seu regular funcionamento e de regularidade de mandato de sua Diretoria;

f) ter sido considerada em condições de funcionamento satisfatório pelo órgão competente de fiscalização;

g) ter prestado contas da aplicação de subvenção ou auxílio anteriormente recebido, e não ter a prestação de contas apresentado vício insanável;

h) não ter sofrido penalidade de suspensão de transferências da União, por determinação ministerial, em virtude de irregularidade verificada em exame de auditoria.

§ 4º - A subvenção social será paga através da rede bancária oficial, ficando a beneficiária obrigada a comprovar, no ato do recebimento, a condição estabelecida na alínea "e" do parágrafo anterior, mediante atestado firmado por autoridade pública do local onde sejam prestados os serviços.

§ 5º - As despesas bancárias correrão por conta da instituição beneficiada.

Isso posto, verifica-se que a transferência de recursos a título de subvenções sociais ao Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro deverá observar as normas acima. 

A Lei nº 7.651, de 3 de fevereiro de 1988 é apenas a norma que autoriza, em abstrato, a concessão da subvenção (um dos requisitos desta transferência). No entanto, além da norma autorizadora, os outros requisitos atinentes a este tipo de repasse de recurso também devem ser observados.

Estas orientações não se diferem do exposto no Parecer nº 956/2011/CONJUR/MINC/CGU/AGU. A diferença ocorrerá no que concerne ao instrumento em que será operacionalizado este repasse, como veremos na sequência.

Posteriormente à manifestação jurídica de 2011, mais especificamente no ano de 2014, foi publicado o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil, fundamentando-se na Lei nº 13.019 de 2014, que entrou em vigor para o Poder Público Federal em janeiro de 2016, conforme art. 88 da Lei.

Nos termos da mencionada Lei, a transferência de recursos para entidades privadas sem fins lucrativos ocorre através de instrumentos denominados termos de colaboração (art. 16) e termos de fomento (art. 17).

Em regra, esse tipo de transferência deve ser precedida de chamamento público, visando selecionar organizações da sociedade civil que tornem mais eficaz a execução do objeto (art. 24). Todavia, a exigência de prévio certame competitivo poderá ser excepcionada nos casos de dispensa (art. 30), inexigibilidade (art. 31) ou recursos decorrentes de emenda parlamentar (art. 29).

  Ao tratar dos casos de inexigibilidade de chamamento público, a Lei nº 13.019 de 2014 dispõe expressamente:

Art. 31. Será considerado inexigível o chamamento público na hipótese de inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto da parceria ou se as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade específica, especialmente quando: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

(...)

II - a parceria decorrer de transferência para organização da sociedade civil que esteja autorizada em lei na qual seja identificada expressamente a entidade beneficiária, inclusive quando se tratar da subvenção prevista no inciso I do § 3º do art. 12 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, observado o disposto no art. 26 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

Verifica-se que a Lei claramente diz que a hipótese de subvenção é caso de inexigibilidade. 

Se a inexigibilidade é a figura jurídica que permite a celebração de um termo de colaboração ou fomento sem chamamento público, conclui-se que a forma de operacionalização da subvenção é através de um desses instrumentos.

Não há mais a possibilidade de transferência sem um formato específico, com base no art. 116 da Lei nº 8.666, de 1993, até porque a própria Lei nº 13.019 de 2014 deixa claro que a partir de sua vigência, o mencionado fundamento legal se aplica para convênios com entes públicos e entidade privadas sem fins lucrativos no âmbito do SUS:

Art. 84. Não se aplica às parcerias regidas por esta Lei o disposto na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

Parágrafo único. São regidos pelo art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, convênios: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

I - entre entes federados ou pessoas jurídicas a eles vinculadas; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

II - decorrentes da aplicação do disposto no inciso IV do art. 3º . (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

Art. 84-A. A partir da vigência desta Lei, somente serão celebrados convênios nas hipóteses do parágrafo único do art. 84. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

No mesmo sentido, o PARECER n. 0635/2016/CJU-MS/CGU/AGU (25006.004452/2016-15) da Consultoria Jurídica da União no Estado do Mato Grosso do Sul, destacou:

17. Assim sendo, podemos concluir que as subvenções sociais destinadas a cobrir despesas de custeio das entidades filantrópicas e sem fins lucrativos, no setorial de saúde, além de observar as exigências da Lei nº 13.019/2014, dependem de autorização em lei específica. Somente os convênios e contratos firmados nos termos do § 1º do art. 199 da Constituição Federal estão fora da incidência da referida lei. Dito de outra forma, a exceção do inciso IV do art. 3º da Lei nº 13.019/2014 abrange apenas os serviços prestados pela iniciativa privada, de forma complementar ao SUS, sem alcançar as demais formas de custeio das entidades filantrópicas.

Desta forma, entende-se que a partir da entrada em vigor da Lei nº 13.019 de 2014, o instrumento jurídico apto a formalizar os repasses de subvenção ao Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro é o termo de colaboração ou o temo de fomento. 

No caso da subvenção exposta na Lei nº 7.651, de 1988, cumprindo-se os requisitos da subvenção expostos neste Parecer, o termo de colaboração ou fomento poderá ocorrer sem chamamento público (art. 31, II, Lei nº 13.019 de 2014), desde que o limite a ser transferido enquadre-se no valor máximo do art. 1º da Lei nº 7.651, de 1988 e que o Plano de Trabalho envolva a aplicação dos recursos, "exclusivamente, na publicação de livros e revistas, na montagem e realização de cursos e exposições, na aquisição de documentos e outros bens de valor histórico para seu acervo e na aquisição ou locação de equipamentos ou instrumentos necessários ao cumprimento de seus objetivos estatutários, vedada, em qualquer hipótese, a realização de despesas com o pagamento de pessoal do seu corpo funcional" (art. 2º da mesma Lei).

Não se tratando de subvenção da Lei nº 7.651, de 1988 ou, em se tratando, para valores superiores ao limite do art. 1º ou destinação de recursos diferente do exposto no art. 2º, o termo de colaboração ou fomento deverá ser precedido de chamamento público, salvo no caso de a transferência se enquadrar em outra hipótese de inexigibilidade ou dispensa (arts. 30 e 31 da Lei nº 13.019 de 2014) ou se forem recursos decorrentes de emenda parlamentar (art. 29 da Lei nº 13.019 de 2014).

III. CONCLUSÃO

Diante do exposto, ressalvados os aspectos de conveniência e de oportunidade não sujeitos ao crivo desta Consultoria Jurídica, em resposta à consulta da Gabinete da Secretaria-Executiva do Ministério da Cultura, conclui-se que a subvenção destinada ao IHGB, autorizada na Lei nº 7.651, de 3 de fevereiro de 1988, não possui caráter obrigatório.

Nesse sentido, cabe ao Ministério da Cultura analisar a conveniência e oportunidade da transferência de recursos, atentando-se ao disposto na Lei nº 7.651, de 3 de fevereiro de 1988, na Lei Complementar nº 101 de 2000, na Lei nº 4.320 de 1964, na Lei nº 14.436 de 2023 (LDO 2023) e no Decreto nº 93.872 de 1986, como exposto neste Parecer (itens 8, 18 a 21).

A forma de operacionalização de subvenção que atenda às normas acima é, atualmente, a celebração de termo de colaboração ou fomento, por inexigibilidade de chamamento público (art. 31, II da Lei nº 13.019 de 2014), atendendo às normas expostas no Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil.

​Por fim, levando-se em consideração o princípio da anuidade orçamentária e considerando que a faculdade de subvenção conferida pela Lei nº 7.651 de 1988 é anual, a inexistência de transferência em ano anterior não pode, s.m.j. ser efetivada com orçamento do ano seguinte.

Isso posto, submeto o presente processo à consideração superior, sugerindo que, após aprovação, os autos sejam encaminhados ​ao Gabinete da Secretaria-Executiva do Ministério da Cultura, para as providências cabíveis.

Brasília, 08 de novembro de 2023.

(assinatura eletrônica)

GUSTAVO ALMEIDA DIAS

Advogado da União

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