ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
SUBCONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO DE GESTÃO PÚBLICA
COORDENAÇÃO-GERAL JURÍDICA DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA

PARECER n. 00145/2023/CGEN/SCGP/CGU/AGU

NUP: 08204.002780/2023-42

INTERESSADO: POLICIA FEDERAL

ASSUNTO: PREGÃO ELETRÔNICO

DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. SERVIÇO COMUM DE ENGENHARIA. PREGÃO ELETRÔNICO. LEI N. 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021.

I - Contratação de empresa para realização de serviço de elaboração de projeto executivo de proteção contra incêndio (PPCI) para as instalações da DIREN-ANP/PF.

II – Lei 14.133, de 1º de abril de 2021. Instrução Normativa nº 05, de 26 de maio de 2017. Instrução Normativa SEGES/ME n. 98, de 26 de dezembro de 2022. Instrução Normativa SEGES/ME n. 58, de 08 de agosto de 2022. Instrução Normativa SEGES/ME n. 91, de 16 de dezembro de 2022. Decreto nº 7.983, de 8 de abril de 2013. Instrução Normativa SEGES/ME n. 81, de 25 de novembro de 2022. Decreto nº 11.246, de 27 de outubro de 2022.

III - Viabilidade jurídica da realização do certame e aprovação das minutas de edital e de contrato, desde que observadas as recomendações e os condicionantes contidos neste parecer jurídico. 

1 - RELATÓRIO

Trata-se de processo encaminhado a esta Subconsultoria-Geral da União de Gestão Pública pela Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça e Segurança Pública para pronunciamento sobre minutas de edital de Pregão Eletrônico e de contrato, com fundamento na Lei n. 14.133, de 1º de abril de 2021, visando à contratação de empresa para elaboração de projeto executivo de proteção contra incêndio (PPCI) para as instalações da DIREN-ANP/PF.

Dos documentos que instruem os autos do processo eletrônico no Sei Polícia Federal, destacamos:

a) Documento de Oficialização de Demanda - Sei n. 31237007;

b) INSTITUIÇÃO DA EQUIPE DE PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO Nº 31485463/2023-SELIC/CLOG/DIREN-ANP/PF - Sei n. 31485463;

c) Estudo Técnico Preliminar - Sei n. 31522231;

d) Mapa de Riscos - Sei n. 31551943;

e) Termo de justificativas técnicas relevantes - Sei n. 31551962;

f) Planilhas orçamentárias e orçamentos - Sei n. 31532481, 31580638, 31569846 e 31598527; 

g) Composição do BDI - Sei n. 31532522;

h) Exposição de Motivos nº 131/2023-SELIC/CLOG/DIREN-ANP/PF, justificando a vedação à participação de empresas reunidas em consórcio e de cooperativas - Sei n. 31842867;

i) DECLARAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DE MODELOS AGU - Sei n. 32134032;

j) Autorização de contratação - Sei n. 31866197;

k) Termo de Referência - Sei n. 31692109;

l) Minuta de edital - Sei n. 32133130;

m) Minuta de contrato - Sei n. 31950494;

n) Lista de verificação - Sei n. 32085686;

É o relatório.

2 - FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER

A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio e conclusivo dos textos das minutas do edital e seus anexos.

Nossa função é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

Importante salientar que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos, conforme Enunciado n° 07 do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU:

A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento.

De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do Órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.

De outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do Órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos, bem como, os Atos Normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a nosso ver, óbice ao prosseguimento do feito.

Finalmente, é nosso dever salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.

3 - LIMITES E INSTÂNCIAS DE GOVERNANÇA

No âmbito do Poder Executivo Federal,  o Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019, passou a estabelecer limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens, aplicáveis aos Órgãos, entidades e fundos do Poder Executivo Federal integrantes do Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social, na forma do artigo 3º:

Art. 3º  A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação de contratos administrativos em vigor relativos a atividades de custeio serão autorizadas em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.

§ 1º  Para os contratos de qualquer valor, a competência de que trata o caput poderá ser delegada às seguintes autoridades, permitida a subdelegação na forma do § 2º:

I - titulares de cargos de natureza especial;

II - dirigentes máximos das unidades diretamente subordinadas aos Ministros de Estado; e

III - dirigentes máximos das entidades vinculadas.

§ 2º  Para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, permitida a subdelegação nos termos do disposto no § 3º.

§ 3º  Para os contratos com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos chefes das unidades administrativas dos órgãos ou das entidades, vedada a subdelegação. 

Observa-se que consta nos autos autorização de contratação (Sei n. 31866197), nos termos do supracitado Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019. 

4 - AVALIAÇÃO DE CONFORMIDADE LEGAL

No presente processo, o Órgão realizou a avaliação de conformidade legal, anexando a lista de verificação (Sei n. 32085686) e o Termo de Justificativas Técnicas Relevantes (Sei n. 31551962). Recomendamos que seja empregada a nova versão do Termo de Justificativas Técnicas Relevantes, de agosto de 2023, disponível em https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/modelos-da-lei-no-14-133-21-para-pregao-e-concorrencia. 

5 - ANÁLISE DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO

5.1 - Documento de Formalização de Demanda

O Documento de Formalização da Demanda é procedimento obrigatório para o início dos trabalhos pertinentes ao início da fase interna da licitação.

Compulsando os documentos que instruem o processo, verifica-se que foi elaborado o Documento de Formalização de Demanda (Sei n. 31237007).

5.2 - Designação da Equipe de Planejamento da Contratação

Consta no autos a INSTITUIÇÃO DA EQUIPE DE PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO Nº 31485463/2023-SELIC/CLOG/DIREN-ANP/PF (Sei n. 31485463), em atendimento ao inciso III do do art. 21 da Instrução Normativa nº 05/2017, de  26 de maio de 2017.

Recomenda-se que o Estudo Técnico Preliminar, o Mapa de Gerenciamento de Risco, o Termo de Referência e a Declaração de Utilização dos Modelos da AGU sejam assinados pela mencionada equipe, conforme previsto no respectivo documento de instituição. 

5.3 - Estudos Técnicos Preliminares

O Estudo Técnico Preliminares (ETP) é disciplinado, no regime da Lei n. 14.133, de 2021, pela Instrução Normativa SEGES/ME n. 58, de 08 de agosto de 2022, que dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema ETP digital.

Nos termos da citada IN SEGES/ME n. 58, de 2022, o ETP tem por finalidade evidenciar o problema a ser resolvido e a melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica, socioeconômica e ambiental da contratação (art. 6º) e deverá estar alinhado com o Plano de Contratações Anual e com o Plano Diretor de Logística Sustentável, além de outros instrumentos de planejamento da Administração (art. 7º).

O Estudo Técnico Preliminar foi juntado aos autos (Sei n. 31522231). Não identificamos, contudo, a informação quanto à inclusão do ETP no Sistema ETP Digital, o que recomendamos seja providenciado, ou certificado nos autos. 

Por fim, recomendamos também que o Item 5 - Levantamento de Mercado seja reavaliado em seu conteúdo, considerando que tem por escopo, nos termos da Instrução Normativa SEGES/ME n. 58, de 08 de agosto de 2022, a "análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar", devendo a Administração Consulente avaliar quais são as alternativas de contratação (soluções) possíveis no mercado e indicar, fundamentadamente, qual a que melhor atende à necessidade administrativa.  

Com efeito, é possível aventar a hipótese de existirem no mercado diversos tipos de projetos/tecnologias de prevenção a incêndio, de modo que a Administração poderá avaliar, dentre as soluções possíveis no mercado, qual a que melhor atenderá suas necessidades, inclusive no tocante aos critérios e práticas de sustentabilidade, de modo que possa eleger/indicar, fundamentadamente, que o projeto a ser contratado contemple solução A ou B ou C, e assim por diante, razão pela qual se recomenda o aprofundamento deste ponto (Item 5 do ETP).

5.4 - Mapa de riscos

Consta nos autos o Mapa de Riscos (Sei n. 31551943). Em se tratando de documento essencialmente técnico, não cabe a este Órgão Jurídico tecer maiores considerações sobre o mérito do conteúdo do documento.

6 - CLASSIFICAÇÃO DO OBJETO COMO SERVIÇO COMUM DE ENGENHARIA E ADEQUAÇÃO DA MODALIDADE LICITATÓRIA

No item 1.2 do Termo de Referência (Sei n. 31692109) consta que o objeto da licitação é serviço comum de engenharia. A mesma informação consta no Termo de justificativas técnicas relevantes (Sei n. 31551962). 

Dessa forma, em se tratando de serviço comum de engenharia, a regra é a adoção do pregão como modalidade de licitação, conforme adotado na minuta de edital (Sei n. 32133130).

Ocorre que no caso concreto em análise existe questão relevante que deve ser apontada para maior avaliação e ponderação pela Administração Consulente.

No caso, o objeto da licitação diz respeito à elaboração de projeto executivo de proteção contra incêndio, serviço que, nos termos da Lei n. 14.133/2021, é classificado como serviço técnico especializado de natureza predominantemente intelectual, a teor do seu art. 6º, inciso XVIII, alínea "a":

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:

[...]

XVIII - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual: aqueles realizados em trabalhos relativos a:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias e consultorias técnicas e auditorias financeiras e tributárias;

d) fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais e administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;

(grifo nosso)

Em se tratando de serviço técnico especializado de natureza predominantemente intelectual, em regra, não seria cabível a adoção do pregão, conforme prescreve o parágrafo único do art. 29 da Lei n. 14.133/2021:

Art. 29. A concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum a que se refere o art. 17 desta Lei, adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.

Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea "a" do inciso XXI do caput do art. 6º desta Lei.

(grifo nosso)

Este mesmo parágrafo único do art. 29 contém a ressalva acerca dos serviços comuns de engenharia (alínea "a" do inciso XXI do caput do art. 6º), de modo que se poderia interpretar a norma da seguinte forma: "É vedada a adoção do pregão para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, exceto se estes forem classificados como serviços comuns de engenharia". 

Com efeito, a natureza de "serviço técnico especializado de natureza predominantemente intelectual" não impede que o mesmo seja classificado como serviço comum de engenharia, que é "todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens" (art. 6º, inciso XXI, alínea "a" da Lei n. 14.133/2021). Tanto não impede que o próprio Tribunal de Contas da União, no regime da Lei n. 10.520/2002, reconhece essa possibilidade, como se constata no seguinte aresto:

São considerados serviços comuns, tornando obrigatória a utilização do pregão, preferencialmente em sua forma eletrônica, os serviços de engenharia consultiva com padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos no edital de licitação, por meio de especificações usuais no mercado (art. 1º da Lei 10.520/2002 c/c art. 4º do Decreto 5.450/2005).

Acórdão n. 713/2019 - Plenário (Boletim de Jurisprudência n. 258/2019)

 Não seria adequado, portanto, enxergar no parágrafo único do art. 29 da Lei n. 14.133/2021 uma vedação absoluta à adoção do pregão para licitar serviço técnico especializado de natureza predominantemente intelectual, interpretação que limitaria o gestor público diante das possibilidades fáticas, embora exista interpretação neste sentido, como parece ser a adotada por Marçal Justen Filho no seguinte trecho de sua obra^[1], em que comenta o mencionado parágrafo único do art. 29 da Lei n. 14.133/2021:

O parágrafo único reconhece a ausência de configuração de objeto comum em duas hipóteses específicas. Nos dois casos, a prestação contratual refletirá atributos próprios e diferenciados do particular, o que torna impossível reconhecer a existência de um objeto comum. Lembre-se que o elenco das hipóteses de descabimento do pregão é meramente exemplificativo. 

Os serviços técnicos especializados serão examinados de modo mais aprofundado nos comentários aos arts. 36 e 74, adiante. Cabe assinalar, desde logo, que tais serviços exigem a participação de sujeitos dotados de qualidade diferenciadas.

A prestação executada refletirá os atributos subjetivos do prestador do serviço. Desse modo, a prestação sempre apresentará configurações variáveis e não homogêneas.

Quando configurada a inviabilidade de competição, a contratação de tais serviços far-se-á por inexigibilidade de licitação (art. 74, inc. III). Se for viável a competição, caberá adotar concorrência com julgamento por melhor técnica ou por técnica e preço (art. 36, §1º, inc. I).  

Nesse contexto, e sendo adotada a interpretação segundo a qual o pregão é cabível para licitar serviço técnico especializado de natureza predominantemente intelectual, desde que classificado como serviço comum de engenharia, caberá a Administração Consulente redobrado cuidado nesta classificação, de modo a deixar bem fundamentado que o serviço técnico especializado de natureza predominantemente intelectual seja, no caso concreto em análise, passível de padronização objetiva, a ponto de poder ser classificado como comum de engenharia e permitindo sua licitação por pregão.  

Recomenda-se, portanto, que a Administração Consulente revisite os estudos técnicos preliminares, o termo de referência e demais documentos técnicos do processo para aprofundar a justificativa quanto à classificação do serviço objeto da licitação como comum de engenharia, trazendo mais elementos de informação que robusteçam essa afirmação.

Inclusive, recomenda-se que esta apreciação leve em consideração a afirmação que consta no item 11 do Termo de Referência, segundo a qual "a Academia Nacional de Polícia tem como peculiaridade o fato de ser um complexo com diversos blocos de área construía espalhados em um terreno de quase 800 mil de metros quadrados. Sendo assim, segue o quadro de áreas de cada bloco, para que a licitante tenha noção do que vai encontrar".  

Recomenda-se também que seja avaliado se a qualidade técnica das propostas dos licitantes é fator relevante para o melhor atendimento da necessidade da Administração, hipótese em que teríamos indicativo pela ausência de serviço comum de engenharia, desconfigurando a exceção que consta no parágrafo único do art. 29 da Lei n. 14.133/2021 e impondo a adoção da modalidade concorrência, a qual, ao contrário do pregão, permite aferir a qualidade técnica das propostas porque seu procedimento comporta os critérios de julgamento "melhor técnica" e "técnica e preço" (art. 6º, inciso XXXVIII, da Lei n. 14.133/2021).

Essas questões são cruciais para a adequada formatação da licitação, porque impactam na modalidade de licitação, no critério de julgamento e, em última análise, na seleção da melhor proposta para a Administração, razão pela qual se recomenda elevada atenção e profunda abordagem de seus fundamentos técnicos para conferir segurança jurídica no seguimento do certame.

Registro que não cabe ao Órgão Jurídico adentrar no mérito da classificação do objeto, tendo em vista o teor técnico da definição, que exige profissional de engenharia, cabendo ao Órgão Jurídico apenas analisar a adequação da modalidade licitatória escolhida. A esse respeito, por oportuno, convém apontar a Orientação Normativa AGU n. 54/2014:

COMPETE AO AGENTE OU SETOR TÉCNICO DA ADMINISTRAÇÃO DECLARAR QUE O OBJETO LICITATÓRIO É DE NATUREZA COMUM PARA EFEITO DE UTILIZAÇÃO DA MODALIDADE PREGÃO E DEFINIR SE O OBJETO CORRESPONDE A OBRA OU SERVIÇO DE ENGENHARIA, SENDO ATRIBUIÇÃO DO ÓRGÃO JURÍDICO ANALISAR O DEVIDO ENQUADRAMENTO DA MODALIDADE LICITATÓRIA APLICÁVEL. 

7 - PARCELAMENTO DO OBJETO

O Tribunal de Contas da União, com fundamento na Lei n. 8.666, de 1993, editou a Súmula n. 247, expressando a obrigatoriedade, em regra, de admissão da adjudicação por item nos editais de licitações cujo objeto se mostrasse passível de divisão, entendimento que se mantém no regime da Lei n. 14.133/2021:

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.

A questão é tratada no item 9 do ETP, em que se optou pelo não parcelamento do objeto, nos seguintes termos (excerto):

(...)

O levantamento das atividades a serem realizadas na contratação, indica que se tratam de serviços de  engenharia, que poderão ser realizados por uma única empresa, gerando economia na mobilização de pessoal para a execução dos trabalhos

Portanto, com relação à IN SEGES/MP 05/2017, ao § 1o art. 23 da Lei 8.666 / 1993 e à Súmula 247 – TCU, optou-se pelo não parcelamento da licitação, pois a existência de diferentes empresas realizando serviços assemelhados, subsequentes e complementares torna o contrato técnica, econômica e administrativamente desfavorável à Administração. O parcelamento poderá ocasionar prejuízo para o conjunto da solução e perda de economia de escala.

O parcelamento do objeto poderia causar problemas de compatibilidade entre as diferentes peças que compõem o escopo completo do objeto

(...)

Considerando o teor técnico das justificativas, não compete ao Órgão jurídico adentrar no mérito das argumentações apresentadas, nos termos do Enunciado n. 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU.

8 - DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL: CRITÉRIOS DE SUSTENTABILIDADE 

Em obras e serviços de engenharia, a fase de planejamento da contratação deve prever a inclusão de conceitos de sustentabilidade nos projetos que serão elaborados. Assim, as ações da Administração devem ser especialmente voltadas para a redução do consumo, para a aquisição preferencial de produtos inseridos no conceito de economia circular ou que representem menor impacto ambiental e para a prevenção e o gerenciamento dos resíduos da construção (arts. 5º e 11 da Lei n. 14.133, de 2021, c/c art. 7º, XI, da Lei nº12.305, de 2010).

A equipe de gerenciamento da contratação tem o dever legal de analisar a viabilidade de inclusão de soluções sustentáveis ainda na fase de elaboração do Estudo Técnico Preliminar. Por meio desse documento, o órgão deve identificar, do ponto de vista administrativo e funcional, quais os requisitos estruturais, funcionais e de desempenho que devem ser atendidos em uma obra ou serviço de engenharia específico. É esse documento que orienta a confecção dos projetos e dos cadernos de encargos e especificações técnicas e deve apresentar quais os reais problemas que deverão ser solucionados, bem como os objetivos que a Administração se propõe a cumprir.

É a partir das definições contidas no Estudo Técnico Preliminar (ETP) que o Engenheiro/Arquiteto vai especificar quais os materiais a serem adquiridos, as técnicas a serem utilizadas e os custos do empreendimento. Ou seja, se a Administração insere no ETP que um determinado prédio deve ter sistemas de economia de água e energia, ou um sistema de captação e utilização de águas pluviais ou, ainda, que a disposição das salas e do layout de um edifício deve favorecer certos fatores climáticos locais, por exemplo, todas essas especificações deverão ser detalhadas no Projeto de Arquitetura ou de Engenharia a ser elaborado.

Nesse contexto, a Administração pode, inclusive, buscar a certificação de sustentabilidade do empreendimento. O processo de certificação, quando utilizado, atesta a obediência a determinados padrões de qualidade, desempenho, bem como de conformidade a regras nacionais e internacionais. São bem conhecidas as certificações do Programa Nacional de Conservação de Energia Elétrica –PROCEL, coordenado pelo Inmetro e o Ministério de Minas e Energia, bem como o Programa Nacional de Eficiência Energética em Edificações – PROCEL/Edifica, também coordenado pelo Inmetro em parceria com a Eletrobrás.

Por meio dessas duas iniciativas foram introduzidos no Programa Brasileiro de Etiquetagem – PBE os Requisitos Técnicos de Qualidade para o Nível de Eficiência Energética de Edifícios Comerciais, de Edifícios Públicos (RTQ-C) e o Regulamento Técnico da Qualidade para o Nível de Eficiência Energética de Edificações Residenciais (RTQ-R).

Através dos procedimentos de submissão definidos nos Requisitos de Avaliação da Conformidade para Eficiência Energética de Edificações (RAC) é possível, inclusive, conferir a um edifício a Etiqueta Nacional de Conservação de Energia (ENCE) do Inmetro.

Por meio do Acórdão n. 1666/2019-Plenário, o Tribunal de Contas da União teve a oportunidade de apreciar a legalidade da exigência de apresentação de certificações em certames, e asseverou que a Administração deve buscar o equilíbrio entre a ampla participação e as exigências de qualificação e de conteúdo das propostas.

Também é indispensável o alinhamento da contratação ao Plano de Gestão de Logística Sustentável -PGLS do órgão. O PGLS deve orientar o perfil de todas as obras e serviços de engenharia ou arquitetura futuros, incluindo não apenas obras novas, mas também os serviços contínuos de adaptação e de manutenção predial, ainda que os atos concretos sejam realizados por meio de pequenas intervenções sob demanda ou, ainda, mediante a promoção de amplas reformas estruturais.

No que diz respeito ao planejamento de obras e serviços de engenharia, é possível identificar três etapas principais em que o desenvolvimento sustentável deve ser observado: a) Quando da definição dos aspectos técnicos do objeto - especificação técnica; b) Na minimização do impacto - prevenção de resíduos; e c) Quanto à destinação ambiental dos resíduos e rejeitos - gestão de resíduos.

A Advocacia-Geral da União publicou o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, no qual o Administrador Público encontrará subsídios que o ajudarão a trilhar o caminho da sustentabilidade.

A consulta ao Guia Nacional de Contratações Sustentáveis da CGU/AGU, assim como a inserção das previsões legais ali relacionadas nas minutas editalícias correspondentes, antes do encaminhamento do processo administrativo para Parecer jurídico, é um dever do Gestor Público.

Ressalta-se que há possibilidade de serem incluídos outros critérios e práticas de sustentabilidade além daqueles legalmente previstos e constantes do Guia, desde que observados os demais princípios licitatórios, mediante justificativa a constar do processo administrativo.

Da Especificação Técnica

No planejamento da contratação devem ser observados determinados pressupostos, entre eles a especificação do objeto de acordo com critérios e práticas de sustentabilidade, a existência de obrigações a serem cumpridas durante a execução dos serviços e dos insumos a eles vinculados, bem como a incidência de normas especiais de comercialização de produtos ou de licenciamento de atividades (ex.: registro no Cadastro Técnico Federal - CTF), que são requisitos previstos na legislação de regência ou em leis especiais(ex.: arts. 66 e 67, IV, da Lei n. 14.133, de 2021).

Da Minimização do Impacto

No que tange a obras e serviços de engenharia, o art. 18, § 1º, XII da Lei nº 14.133/2021 estabelece como um dos elementos do estudo técnico preliminar a descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável.

O art. 45 da Lei nº 14.133, de 2021, estabelece que as contratações de obras e serviços de engenharia devem respeitar as normas relativas a:

I - disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas;

II - mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental;

III - utilização de produtos, de equipamentos e de serviços que, comprovadamente, favoreçam a redução do consumo de energia e de recursos naturais;

IV - avaliação de impacto de vizinhança, na forma da legislação urbanística;

V - proteção do patrimônio histórico, cultural, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado pelas obras contratadas;

VI - acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.

Licenciamento Ambiental

No tocante ao licenciamento ambiental, instrumento previsto na Política Nacional de Meio Ambiente (Lei n. 6.938/81, artigos 9º, VI e 10) como boa prática de gestão administrativa é fundamental que, nos casos em que exigido, o órgão assessorado diligencie previamente perante os órgãos competentes para análise do tempo estimado para sua obtenção.

A “prioridade de tramitação nos órgãos e entidades integrantes do SISNAMA” e “celeridade” que constaram do artigo 25, §6º, da Lei 14.133/21 não implicam em adoção de medidas que resultem em prejuízos ao dever de preservação ambiental, devendo ser observados todos os regramentos específicos para o licenciamento ambiental.

Registre-se que sempre que a responsabilidade pelo licenciamento for da Administração, a manifestação prévia ou licença prévia, quando cabíveis, deverão ser obtidas antes da divulgação do edital (art. 115, 4o,Lei 14.133/21).

Nas hipóteses nas quais a responsabilidade pelo licenciamento for da contratada, o órgão assessorado deverá considerá-lo no estudo técnico preliminar, na avaliação de riscos e estabelecer um cronograma físico-financeiro compatível, a fim de que seja inserido prazo adequado, evitando-se atrasos na execução contratual e futuras necessidades de prorrogação.

Dos Resíduos e Rejeitos

Resíduos e rejeitos são causadores de grande impacto ambiental, por tal motivo o Administrador Público deve, quando da contratação de obras e serviços de engenharia, ter como metas as seguintes políticas: (a)Da não geração; (b) Da redução; (c) Da reutilização; (d) Do tratamento; e, (e) Da disposição adequada.

Da Sustentabilidade como Política Transversal

A Sustentabilidade ora tratada enquadra-se no conceito de política socioambiental; contudo, devido à sua transversalidade, pode ser conjugada com outras políticas públicas, o que lhes confere maior efetividade.

Como exemplos de políticas públicas que podem ser aplicadas em conjunto com a Sustentabilidade nas contratações públicas, temos: a Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei n. 12.305, de 2010); a Coleta Seletiva Cidadã na Administração Pública Federal (Decreto n. 10.936, de 2022); a Política de Incentivo às Micro e Pequenas Empresas (Lei Complementar n. 123, de 2006 e Decreto n. 8.538, de 2015); e a Política Nacional para Integração das Pessoas com Deficiência (Decreto n. 3.298, de 1999, e Decreto n. 6.949, de2009).

Da Política Nacional de Resíduos Sólidos

Assim, nos termos do inc. XI do art. 7º da Lei n. 12.305, de 2010, nas aquisições e contratações governamentais, deve ser dada prioridade para produtos reciclados e recicláveis e para bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis.

Da Acessibilidade

A acessibilidade constitui outro aspecto relevante da sustentabilidade a ser observado pelo Gestor Público quando da contratação de obras e serviços de engenharia (Decreto n. 6.949, de 2009 e Lei n. 13.146,de 2015).

O Tribunal de Contas da União - TCU, inclusive, tem recomendado a observância dos “normativos aplicáveis à matéria, sem prejuízo de outras ações não normatizadas que visem a atender o Princípio da Isonomia, no que se refere à acessibilidade” (AC-0047-01/15-P, Plenário, Relator Bruno Dantas).

A acessibilidade caracteriza-se pela identificação e eliminação de barreiras que impeçam ou restrinjam o acesso de pessoas com deficiência ou mobilidade reduzida. É importante ressaltar que tais barreiras podem ser de natureza urbanística; arquitetônica; podem estar relacionadas aos meios de transporte; aos meios de comunicação; à forma como é prestada a informação; podem ser barreiras de origem comportamental; ou constituírem barreiras tecnológicas.

Nesse sentido, a Administração Pública, quando da contratação de obras e serviços de engenharia deve: a) Na fase de planejamento, observar os princípios do desenho universal, concebendo os ambientes de forma a serem usados por todas as pessoas, sem necessidade de adaptação ou de projeto específico; e b) Observar os parâmetros técnicos estabelecidos pela Norma Brasileira de Acessibilidade a edificações, mobiliário, espaços e equipamentos urbanos - NBR 9050/2004.

Medidas a serem adotadas

Em síntese, no tocante à promoção do Desenvolvimento Nacional Sustentável previsto nos arts. 5º, e 11, IV, da Lei n. 14.133, de 2021, o Gestor Público deve tomar as seguintes medidas quando do planejamento de obras e serviços de engenharia:

a) definir os critérios e práticas sustentáveis, objetivamente e em adequação ao objeto da contratação pretendida, como especificação técnica do objeto, obrigação da contratada, e/ou requisito de habilitação/qualificação previsto em lei especial;

b) verificar se os critérios e práticas sustentáveis especificados preservam o caráter competitivo do certame;

c) verificar a incidência de normas de acessibilidade (Decreto n. 6.949, de 2009 e Lei n. 13.146, de2015); e

d) verificar o alinhamento da contratação com o Plano de Gestão de Logística Sustentável.

Cabe ao órgão assessorado a verificação técnica dos critérios de sustentabilidade aplicáveis aos serviços a serem contratados. Se a Administração entender que os serviços objeto desta contratação não se sujeitam aos critérios e práticas de sustentabilidade ou que as especificações de sustentabilidade restringem indevidamente a competição em dado mercado, deverá apresentar a devida justificativa.

Outrossim, ainda que o objeto da presente contratação seja apenas um projeto, cujo produto final consistirá num documento (em versão digital ou física, ou ambas), é importante chamar a atenção para o fato de que a materialização futura desse projeto, quando de sua execução, poderá vir a ter impactos ambientais, o que demanda sua análise e avaliação prévias, a fim de que a Administração, diante de eventuais possíveis soluções e alternativas no mercado, possa averiguar quais a implicações ambientais (se existem e quais são) e as providências a serem adotadas nesse sentido, conforme os parâmetros de sustentabilidade acima indicados. 

Estabelecidas estas orientações, observa-se que no item 14 do ETP não foram previstos critérios e práticas de sustentabilidade, ao fundamento de "que o objeto será entregue todo na forma digital", o que recomendamos seja avaliado, à luz das orientações que foram acima apresentadas, a fim de que a Administração possa, desde já, apontar quais os critérios de sustentabilidade de que o projeto de prevenção e combate a incêndio deverá prever. 

Recomendamos, nessa esteira, que sejam analisados os critérios de sustentabilidade a partir dos parâmetros acima indicados e do já mencionado Guia Nacional de Contratações Sustentáveis da AGU (nova edição, setembro de 2023), com o objetivo de averiguar a necessidade de ajuste e/ou complementação. 

9 - ANOTAÇÃO/REGISTRO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA (ART/RRT)

A elaboração de projetos de natureza técnica relativo a serviço de engenharia, arquitetura ou de técnica industrial exige a emissão de ART, RRT ou TRT, conforme Resolução CONFEA nº 361/1991, Resolução CAU nº 91/2014 e Resolução CFT nº 101/2020, respectivamente, independentemente de o profissional pertencer aos quadros da Administração Pública ou ser contratado por esta. Há, portanto, a necessidade de que esses documentos técnicos sejam registrados nos respectivos conselhos por meio da Anotação de Responsabilidade Técnica junto ao CREA (Lei n. 6.496/77), Registro de Responsabilidade Técnica no CAU ou Termo de Responsabilidade Técnica junto ao CFT.

Além disso, a obrigatoriedade da anotação/registro de responsabilidade técnica é estabelecida como meio de resguardar a Administração e de apuração de eventual responsabilidade profissional/funcional daquele que der causa a irregularidades.

Para tanto, o Decreto n. 7.983/2013 (art. 10) exige a anotação de responsabilidade técnica pelas planilhas orçamentárias elaborados na fase interna da licitação, como também de todas as alterações promovidas.

Por outro lado, a Súmula TCU n. 260 amplia ainda mais o leque de responsabilidade quando afirma:

É dever do gestor exigir apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica - ART referente a projeto, execução, supervisão e fiscalização de obras e serviços de engenharia, com indicação do responsável pela elaboração de plantas, orçamento-base, especificações técnicas, composições de custos unitários, cronograma físico-financeiro e outras peças técnicas.

Ainda que as modificações nas planilhas orçamentárias sejam elaboradas pela empresa contratada para a execução do projeto, deverá haver profissional habilitado pertencente aos quadros da Administração, ou por ela contratado, para a verificação, correção e/ou adaptação, visto que tanto as alterações qualitativas como quantitativas são impostas pelo Poder Público, ao qual, em regra, o contratado está obrigado a aceitar, mantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Por isso, ainda que provocada pela parte adversa, o juízo de valor acerca da necessidade de modificação e de como se procederá essa modificação deve ser proveniente da Administração contratante por meio dos seus agentes públicos ou credenciados.

Assim, recomenda-se que a Administração providencie os devidos registros, nos termos da Súmula n. 260 do TCU, demonstrando a autenticidade dos documentos relativos às planilhas orçamentárias, projetos e demais que exigem atuação do profissional de engenharia.

10 - ORÇAMENTO ESTIMADO DA CONTRATAÇÃO

A fase preparatória do processo licitatório deve conter o orçamento estimado da contratação (art. 18, IV, da Lei n. 14.133/2021), com as composições dos preços utilizados para sua formação. O nível de detalhamento exige a definição não apenas dos valores referentes às diversas etapas de execução do objeto e compreende a discriminação de todos os custos unitários do orçamento, com a definição dos respectivos quantitativos necessários de cada menor parte componente do todo.

Consequentemente, o cálculo estimado da obra ou serviço deverá indicar todas as etapas componentes do empreendimento, os profissionais necessários à realização de cada uma delas, os valores de mercado da mão de obra necessária e os respectivos coeficientes de produtividade, os quantitativos que serão utilizados e expressos em unidade de medida, os tributos e encargos sociais incidentes sobre a mão de obra (indicados em percentual), os insumos que serão utilizados, seus respectivos valores e quantitativos também expressos em unidades de medida objetivos, além dos demais valores envolvidos no cumprimento da prestação ajustada, tais como custos de mobilização e desmobilização, instalação de canteiro e acampamento, administração local, administração central, taxas de licenciamento, taxas de registro, rateio da administração central, tributos incidentes sobre o preço que sejam de responsabilidade da contratada (excluídos aqueles de natureza personalíssima), taxa de risco, seguro, garantia do empreendimento e taxa de lucro.

O orçamento detalhado identifica-se com a composição dos custos unitários. A partir dos valores estimados pela Administração serão fixados os critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global.

Orientação Normativa/AGU nº 5, de 2009

Na contratação de obra ou serviço de engenharia, o instrumento convocatório deve estabelecer critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global.

A Lei n. 14.133, de 2021, estabelece no art. 23, §2º, os parâmetros para definição do valor estimado da contratação para obras e serviços de engenharia, nos seguintes termos:

Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.

[...]

§ 2º No processo licitatório para contratação de obras e serviços de engenharia, conforme regulamento, o valor estimado, acrescido do percentual de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) de referência e dos Encargos Sociais (ES) cabíveis, será definido por meio da utilização de parâmetros na seguinte ordem:

I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente do Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), para serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil (Sinapi), para as demais obras e serviços de engenharia;

II - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e a hora de acesso;

III - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;

IV - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.

[...]

§ 5º No processo licitatório para contratação de obras e serviços de engenharia sob os regimes de contratação integrada ou semi-integrada, o valor estimado da contratação será calculado nos termos do § 2º deste artigo, acrescido ou não de parcela referente à remuneração do risco, e, sempre que necessário e o anteprojeto o permitir, a estimativa de preço será baseada em orçamento sintético, balizado em sistema de custo definido no inciso I do § 2º deste artigo, devendo a utilização de metodologia expedita ou paramétrica e de avaliação aproximada baseada em outras contratações similares ser reservada às frações do empreendimento não suficientemente detalhadas no anteprojeto.

§ 6º Na hipótese do § 5º deste artigo, será exigido dos licitantes ou contratados, no orçamento que compuser suas respectivas propostas, no mínimo, o mesmo nível de detalhamento do orçamento sintético referido no mencionado parágrafo.

(grifo nosso)

Portanto, a regra é a utilização dos sistemas SICRO e SINAPI, conforme o caso, para a definição do valor de todos os custos unitários da obra e/ou serviço, chegando-se assim ao valor estimado da contratação.

Na impossibilidade de aplicação desses sistemas, passa-se para os parâmetros seguintes, na ordem estabelecida pelo §2º do art. 23. 

Outrossim, a Instrução Normativa SEGES/ME n. 91, de 16 de dezembro de 2022,  - que estabelece regras para a definição do valor estimado para a contratação de obras e serviços de engenharia nos processos de licitação e de contratação direta, de que dispõe o § 2º do art. 23 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional - autoriza a aplicação do Decreto nº 7.983, de 8 de abril de 2013, que estabelece regras e critérios para elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia, contratados e executados com recursos dos orçamentos da União, no que couber, para a definição do valor estimado nos processos de licitação e de contratação direta de obras e serviços de engenharia, de que dispõe o § 2º do art. 23 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

Ademais, a discriminação do custo unitário de referência, da composição de custo unitário, do custo total de referência do serviço, do custo global de referência, dos benefícios e despesas indiretas e do preço global de referência, mencionados nos incisos I a VI do art. 2º do Decreto n. 7.983/2013, de praxe é realizada por meio da apresentação de duas planilhas denominadas Planilhas Sintética e Analítica.

Deve-se notar que as planilhas analíticas contêm o detalhamento de todos os insumos necessários à composição do custo unitário de cada um dos itens que compõem a obra, incluindo não apenas os materiais, como também os serviços, os índices de produtividade e, mesmo, outras composições internas que sejam necessárias, de modo que a apresentação das planilhas analíticas torna o orçamento consideravelmente mais volumoso.

Também é necessário dizer que esse detalhamento, uma vez preexistente no Sistema SINAPI, torna desnecessária a juntada de cada uma das planilhas analíticas, sendo suficiente a anexação das planilhas sintéticas com a indicação dos respectivos códigos SINAPI. Todavia, deve-se dispensar dobrada atenção à indicação correta dos respectivos códigos SINAPI, vez que o mero equívoco na indicação dos números ou na descrição dos serviços pode ter o condão de gerar a invalidação do certame, porquanto tem efeito direto sobre o valor global de referência que, por sua vez, afeta as propostas dos licitantes.

Por outro lado, a presença das planilhas analíticas para composição dos custos unitários é indispensável quando o empreendimento envolver serviços e/ou insumos não previstos no Sistema SINAPI/SICRO ou quando os preços componentes forem decorrentes de pesquisas de preços ou de publicações especializadas, como afirma a Súmula TCU:

Súmula TCU n. 258/2010

As composições de custos unitários e o detalhamento de encargos sociais e do BDI integram o orçamento que compõe o projeto básico da obra ou serviço de engenharia, devem constar dos anexos do edital de licitação e das propostas das licitantes e não podem ser indicados mediante uso da expressão "verba" ou de unidades genéricas.

Ainda acerca do valor estimado da contração, o art. 18, §1º, inciso VI, da Lei n. 14.133/2021, estabelece que o ETP deve conter a estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação.

No tocante à desoneração da folha de pagamentos, o Tribunal de Contas da União recomenda que na elaboração dos orçamentos das licitações sejam considerados os efeitos da desoneração fiscal instituída pela Lei Federal nº 12.844, de 2013 (Informativo de Licitações e Contratos n. 166, Acórdão n. 2293/2013 - Plenário).

De outra parte, no Informativo de Licitações e Contratos nº 257, a 2ª Câmara do TCU, ao prolatar o Acórdão nº 6013/2015, firmou o entendimento de que o tratamento tributário diferenciado previsto na Lei n. 12.546, de2011, não ampara a adoção de dois orçamentos estimativos como critério de aceitabilidade de preços máximos na licitação, a depender de a licitante recolher a contribuição previdenciária sobre o valor da receita bruta ou sobre o valor da folha de pagamento.

Portanto, compete à Administração a adoção de um único orçamento base que utilize o menor custo possível para o empreendimento a partir do cenário tributário mais favorável à Administração, a partir das premissas acima mencionadas pelo Tribunal de Contas da União, de modo que se o empreendimento estiver incluído na Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE-IBGE como beneficiário do regime tributário (Lei n. 12.546,de 2011, art. 7º, IV, VII), o órgão deverá verificar a possibilidade/vantajosidade de utilização do SINAPI com desoneração e incluir a CPRB.

Cabe, ainda, mencionar o Parecer n. 044/2019/DECOR/CGU/AGU(NUP 25000.183662/2018-74, Seq.16), quando diz que:

I - É de cada empresa a responsabilidade pela cotação correta dos encargos tributários, devendo o setor responsável da Administração Pública aplicar a legislação vigente e analisar a adequação dos encargos previstos, quando da análise das propostas apresentadas na licitação.

II - Na fase preparatória da licitação, ao fazer uma estimativa de custos, a Administração deverá confeccionar orçamento de referência, no qual considerará o regime tributário que lhe for mais vantajoso, embora os licitantes possam elaborar suas planilhas de custos e formação de preços com observância do regime tributário a que se sujeitam.

Posto isso, observa-se que o processo, no tocante à orçamentação, está instruído com os seguintes documentos: a) planilha orçamentária (Sei n. 31532481); b) composição do BDI (Sei n. 31532522); c) orçamentos (Sei n. 31569846 e 31598527); d) planilhas (Sei n. 31580638).

Ademais, no ETP (Sei n. 31522231) consta no Item 8 - Estimativa do Valor da Contratação que "o valor máximo estimado para a contratação é de R$ 119.132,01. O valor foi encontrado com base na média aritmética realizada entre o valor encontrado a partir de elaboração de Planilha de formação de preços e orçamentos de mercado, documentos anexados ao processo". Não identificamos outro documento técnico que exponha a metodologia de elaboração do orçamento da licitação.

Dessa forma, a informação que consta no Item 8 do ETP não reflete a metodologia estabelecida na Lei n. 14.133/2021 para a estimativa do valor da contratação, porque nela não está prevista a "média aritmética realizada entre o valor encontrado a partir de elaboração de Planilha de formação de preços e orçamentos de mercado". Assim, recomenda-se que a orçamentação seja reelaborada à luz dos parâmetros acima apresentados, devendo a Administração Consulente seguir a sequência dos parâmetros que constam no art. 23, §2º da Lei n. 14.133/2021. 

Recomenda-se também que, ao final do procedimento de orçamentação, seja apresentada manifestação técnica específica expondo a metodologia aplicada, para fundamentação dos procedimentos e justificativa do valor identificado.

11 - BONIFICAÇÕES E DESPESAS INDIRETAS - BDI

Como o próprio nome diz, o BDI é a parcela componente do preço global de referência destinado a remunerar as despesas realizadas pela contratada em razão da obra ou serviço de engenharia que incide de forma percentual sobre os custos diretos e que não está exclusiva e diretamente relacionada ao empreendimento, somada à remuneração devida ao prestador. Portanto, todos os custos nominalmente preexistentes para a empresa ao tempo da contratação que venham a ser afetados em razão da obra ou do serviço de engenharia devem ser considerados como despesas indiretas.

De igual modo, os custos que somente podem ser obtidos por aproximação e que permitem algum nível de subjetividade devem ser considerados como indiretos. Por outro lado, aqueles que surgem como nominalmente novos para a empresa contratada, relacionados direta e intimamente com a execução do ajuste, que podem ser quantificados de forma autônoma, por meio de itens definidos em valor nominal, devem ser considerados como despesas diretas e não podem ser incluídos no BDI.

(...) custos diretos são aqueles que ocorrem especificamente por causa da execução do serviço objeto do orçamento em análise, e despesas indiretas são os gastos que não estão relacionados exclusivamente com a realização da obra em questão. TCU, AC n. 2.622/2013-Plenário.

Embora a definição do que se entende como custo direto ou indireto não seja uniforme na doutrina, de forma pragmática o Decreto n. 7.983/2013 discrimina os itens mínimos componentes do BDI, como segue:

Art. 9º O preço global de referência será o resultante do custo global de referência acrescido do valor correspondente ao BDI, que deverá evidenciar em sua composição, no mínimo:

I - taxa de rateio da administração central;

II - percentuais de tributos incidentes sobre o preço do serviço, excluídos aqueles de natureza direta e personalística que oneram o contratado;

III - taxa de risco, seguro e garantia do empreendimento; e

IV - taxa de lucro.

A mesma relação é extraída do Acórdão n. 2.622/2013, onde as parcelas componentes do BDI são as seguintes: taxa de rateio da administração central, riscos, seguros, garantias, despesas financeiras, remuneração da empresa contratada e tributos incidentes sobre o faturamento.

Conforme se depreende do referido acórdão, não poderão integrar o cálculo do BDI do orçamento base elaborado pela Administração os tributos que não incidam diretamente sobre a prestação em si, como o IRPJ, CSLL e ICMS, independente do critério da fixação da base de cálculo, como ocorre com as empresas que calculam o imposto de renda com base no lucro presumido. De outro lado, PIS, COFINS e ISSQN – na medida em que incidem sobre o faturamento – são passíveis de serem incluídas no cálculo do BDI, nos termos da Súmula TCU n. 254/2010.

Súmula/TCU nº 254/2010

O IRPJ - Imposto de Renda Pessoa Jurídica - e a CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - não se consubstanciam em despesa indireta passível de inclusão na taxa de Bonificações e Despesas Indiretas - BDI do orçamento-base da licitação, haja vista a natureza direta e personalística desses tributos, que oneram pessoalmente o contratado.

Atente-se, ainda, que a taxa de rateio da administração central não poderá ser fixada por meio de remuneração mensal fixa, mas através de pagamentos proporcionais à execução financeira da obra de modo que a entrega do objeto coincida com cem por cento do seu valor previsto.

Posto isso, observa-se que o BDI foi calculado (Sei n. 31532522). 

12 - CRONOGRAMA FÍSICO-FINANCEIRO

Cronograma físico-financeiro consiste na divisão da obra ou serviço de engenharia em fases que deverão ser executadas sequencialmente, onde cada uma delas prevê as atividades que serão realizadas e os respectivos prazos de execução, ao final das quais a Administração deverá verificar o devido cumprimento em comparação com as especificações dos projetos e atestar as condições daquilo que foi entregue pela contratada a fim de determinar as correções devidas pelo executor da obra ou comunicar ao setor financeiro competente a possibilidade de deflagração dos procedimentos pertinentes ao pagamento da etapa cumprida.

Não identificamos nos autos o Cronograma físico-financeiro, o que recomendamos seja providenciado, conforme previsto no item 5.1.3 do Termo de Referência (Sei n. 31692109). 

13 - PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS

O art. 18, caput, da Lei n. 14.133, de 2021, prescreve que a fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias.

Outrossim, o art. 16, inciso II, da Lei Complementar n. 101, de 2000, exige a previsão orçamentária para as despesas que assegure o pagamento das obrigações a serem assumidas. Assim, a existência de previsão orçamentária para o exercício financeiro em que se realizará a despesa é condição prévia a ser observada antes da assunção de quaisquer obrigações financeiras.

Nesse sentido, não identificamos nos autos a declaração de disponibilidade orçamentária, o que recomendamos seja providenciado.

14 - TERMO DE REFERÊNCIA

No tocante ao Termo de Referência (Sei n. 31692109), apontamos, inicialmente, que o mesmo deverá atender, além das prescrições da Lei n. 14.133, de 2021 (a exemplo do art. 6º, inciso XXIII), aos termos da Instrução Normativa SEGES/ME n. 81, de 25 de novembro de 2022, que dispõe sobre a elaboração do Termo de Referência – TR, para a aquisição de bens e a contratação de serviços, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema TR digital.

Sobre o TR, apresentamos as seguintes considerações:

a) Não identificamos a comprovação nos autos de que o TR tenha sido elaborado do Sistema TR Digital, o que recomendamos seja providenciado ou comprovado; 

b) Também não identificamos nos autos a aprovação do TR pela autoridade competente, o que recomendamos seja providenciado;

c) pela análise do TR constata-se que o mesmo foi elaborado a partir do modelo de termo de referência para pregão de serviços comuns de engenharia (Lei 14.133/2021) disponibilizado pela Advocacia-Geral da União, com alterações;

d) Item 1.1 - consta que o objeto da licitação será "elaboração de projeto executivo de proteção e proteção contra incêndio (PPCI)". Não seria "proteção e combate à incêndio"? Recomenda-se seja avaliada qual a correta denominação do projeto, com os ajustes necessários no TR. 

e) Item 1.5 - adotar a seguinte redação, substituindo "validade" por "vigência", e adotando o mesmo padrão da minuta de contrato:

1.5 O prazo de vigência da contratação é de 365 dias, contados da assinatura do contrato.

f) Item 4.1 - no tocante aos critérios de sustentabilidade, reiteramos as recomendações feitas acima em tópico específico deste parecer.

g) Itens 4.6 e 4.7 - em relação à possibilidade de subcontratação, recomendamos apresentar robusta justificativa da necessidade, inclusive do percentual e sobre quais seriam os pontos permitidos, justificando face à decisão de não parcelamento do objeto do certame, conforme definido no ETP;

h) Item 5.1.3 - não identificamos nos autos o cronograma físico-financeiro, o que recomendamos seja providenciado;

i) Item 5.8 - recomendamos seja retirada a menção à "obra", bem como que seja mais detalhado o procedimento de transição e finalização do contrato;

j) Item 7.5 - estabelecer o prazo de recebimento provisório;

k) Item 8.2 - foi adotado o regime de execução Empreitada por preço global, conforme indicado, também, no Termo de Justificativas Técnicas Relevantes. 

Acerca do regime de empreitada por preço global, o Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão nº 1977/2013 - Plenário, recomendou que, nas obras e serviços de engenharia em que seja adotado o regime de execução de empreitada por preço global, os órgãos públicos licitantes elaborassem matriz de riscos com a identificação dos itens relevantes e dos correspondentes graus de riscos de variação dos custos do contrato ao longo de sua execução:

"Por esse motivo, no essencial, ponho-me de acordo com a proposta da unidade técnica, ressalvando que a regra deva ser o estabelecimento objetivo, em matriz de riscos adequada, da tolerância de erro quantitativo a ser admitida. Quando omisso o regramento no edital, a equipe de fiscalização deve notificar os gestores para que, doravante, as disponha, em prestígio à segurança jurídica, à isonomia, e a obtenção da melhor proposta."

A partir dessa matriz, o termo de referência deverá contemplar obrigatoriamente os índices de “subestimativas ou superestimativas relevantes” a fim de garantir segurança jurídica de eventual necessidade de aditivos para correção de projeto:

"recomendação à jurisdicionada, para que, doravante, inclua nos editais cláusula a estabelecer, de forma objetiva, o que será objeto de aditamentos durante a execução da avença, bem como a definição do que venha a ser 'subestimativas ou superestimativas relevantes."

Portanto, é necessário que o processo seja instruído com a indicação do percentual da margem de variação de preço aceitável para cada um das etapas em que se divide o empreendimento, com a indicação das situações onde haverá, ou não, a possibilidade de alteração do projeto e, consequentemente, a celebração de termo aditivo.

No caso, apenas se a modificação no projeto gerar uma alteração de valor superior ao percentual referencial supracitado é que seria possível a alteração do valor por Termo Aditivo, já que somente neste caso a subestimativa/superestimativa seria considerada "relevante" e superior aos riscos ordinários inclusos no BDI. Tudo isso sem prejuízo da análise técnica acerca dos demais requisitos necessários para que possa haver alteração ulterior do projeto.

Nesse ponto convém notar que a inclusão dos riscos do empreendimento é parte obrigatória da remuneração da empresa contratada, nos termo do art. 9º do Decreto nº 7.983, de 2013, que traz a composição do BDI:

"Art. 9º O preço global de referência será o resultante do custo global de referência acrescido do valor correspondente ao BDI, que deverá evidenciar em sua composição, no mínimo:

[...]

III - taxa de risco, seguro e garantia do empreendimento; e"

 

A Taxa de Risco compreende os “riscos de construção”, os “riscos normais de projetos de engenharia”, bem como os “riscos de erros de projetos e engenharia”, conforme se extrai do Acórdão TCU nº 2622/2013 - Plenário. Portanto, não é compreensível que a Administração venha a remunerar esses riscos e ao mesmo tempo assumir o ônus de quaisquer quantitativos subestimados por meio da celebração de aditivos, tal como seria no regime de empreitada por preço unitário. Daí a taxa de risco fixada pela Administração por ocasião da elaboração do BDI é um importante fator a ser levado em consideração no cálculo das superestimavas e subestimavas relevantes.

No item 3.10 do termo de justificativas técnicas relevantes, informa o órgão que adotou o percentual médio de 1,27%. 

A opção do regime de execução do contrato, assim como a definição de margem de subestimativas e superestimativas relevantes para admissão de alteração do contrato por falhas ou omissões no projeto são questões de natureza técnica, não cabendo a esta Consultoria Jurídica imiscuir-se no tema.

Entretanto, não identificamos no termo de referência o percentual estabelecido para a subestimativa e a superestimativa relevantes, o que recomendamos seja providenciado.

 

l) Item 8.42 - retirar este item, pois não haverá participação de empresas cooperativas, conforme previsto no documento Exposição de Motivos nº 131/2023-SELIC/CLOG/DIREN-ANP/PF, justificando a vedação à participação de empresas reunidas em consórcio e de cooperativas (Sei n. 31842867);

m) Item 9 - ajustar o valor, caso após a nova orçamentação seja identificado novo valor;

n) Item 11 - recomenda-se que o conteúdo deste item 11 seja incorporado pelo item 3 do próprio TR (suprimindo-se, dessa forma, o item 11), que trata da matéria. 

Outrossim, recomenda-se seja avaliada a necessidade de inserir no objeto da contratação, com a devida justificativa, itens como 'Cálculo do BDI e BDI diferenciado e justificativa", "Pesquisa de Preços", dentre outros listados no atual item 11, uma vez que a elaboração desses itens pelo contratado não exime a Administração de refazê-los quando da abertura de processo para licitar a execução do PPCI.

15 - MINUTA DE EDITAL

Em relação à minuta de edital (Sei n. 32133130), apresentamos as seguintes considerações:

a) Item 1.1 - adotar a seguinte redação, com a mesma denominação do projeto que constar no TR, conforme a recomendação feita acima sobre o item 1.1 do TR:

1.1 O objeto da presente licitação é a prestação do serviço de elaboração de projeto executivo de ............  conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas neste Edital e seus anexos.

​b) Item 8.10.1 - indicar a forma de agendamento;

c) Item 11.10 - indicar o endereço eletrônico.
 

16 - MINUTA DE CONTRATO

Por fim, quanto à minuta de contrato (Sei n. 31950494), apresentamos as seguintes considerações:

a) Item 1.1 - adotar a seguinte redação, com a mesma denominação do projeto que constar no TR, conforme a recomendação feita acima sobre o item 1.1 do TR e item 1.1 do edital:

1.1 O objeto do presente instrumento é a contratação de serviços comuns de engenharia de elaboração de projeto executivo de .......... nas condições estabelecidas no Termo de Referência.

b) Item 1.4 - inserir o regime de execução Empreitada por Preço Global, conforme definido no item 8.2 do TR; 

c) Item 2.2 - retirar o trecho "na forma do artigo 105 da Lei n° 14.133, de 2021", pois o art. 105 da Lei n. 14.133/2021 não trata de prazo de execução.

d) Item 3.2 -  A matriz de risco, nos termos do art. 6º, inciso XXVII, da Lei n. 14.133/2021, é a "cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação".

Recomenda-se que sejam previstas nesta cláusula, seguindo o modelo de redação da minuta da AGU, as situações de responsabilidade de cada parte, notadamente aquelas que envolvem o percentual adotado para subestimativas e superestimativas relevantes, definido no termo de justificativas técnicas relevantes (item 3.10).

e) Cláusula Quarta - Subcontratação - acerca da possibilidade de subcontratação, reiteramos a observação feita acima sobre os itens 4.6 e 4.7 do TR, no sentido de apresentar robusta justificativa da necessidade, inclusive do percentual e sobre quais seriam os pontos permitidos para a subcontratação, inclusive justificando-a face à decisão de não parcelamento do objeto do certame, conforme definido no ETP.

Caso seja superado este ponto e se decida pela manutenção da subcontratação, recomenda-se que seja avaliada a exigência de subcontratação de Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, nos termos do art. 48, inciso II, a Lei Complementar n. 123/2006.

Outrossim, após a definição técnica, com a devida justificativa, acerca da subcontratação, a respectiva cláusula contratual deverá ser redigida conforme as opções disponibilizadas na minuta de contrato da AGU, para serviços de engenharia, disponível em https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/modelos-da-lei-no-14-133-21-para-pregao-e-concorrencia.

f) Item 7.1.1 - indicar a data da tabela SINAPI;

g) Item 7.2 - indicar o índice de reajuste contratual que seja adequado ao objeto da contratação. A esse respeito, convém transcrever Nota Explicativa que consta na minuta de contrato da AGU:

Nota Explicativa 1: A Administração deverá atentar para que o índice utilizado seja o indicador mais próximo da efetiva variação dos preços dos bens a serem fornecidos, “...o qual deverá ser preferencialmente um índice setorial ou específico, e, apenas na ausência de tal índice, um índice geral, o qual deverá ser o mais conservador possível de forma a não onerar injustificadamente a administração...” – TCU, Ac. nº 114/2013-Plenário.

h) Itens 9.24 e 9.25 - avaliar a pertinência da manutenção destes itens, justificadamente;

i) Item 11.17 - inserir o prazo;

j) Item 12.4.3 - inserir o prazo;

k) Item 18.1 - substituir o trecho "Foro da Justiça Federal no Distrito Federal, Seção Judiciária de Brasília/DF" por "Foro da Justiça Federal em Brasília, Seção Judiciária do Distrito Federal"

17 - AUTORIZAÇÃO PARA ABERTURA DA LICITAÇÃO

Não identificamos nos autos a autorização para abertura do procedimento licitatório, o que recomendamos seja providenciado junto à autoridade competente.

18 - DESIGNAÇÃO DE AGENTES PÚBLICOS

Os arts. 7º e 8º da Lei nº 14.133, de 2021, tratam da designação dos agentes públicos para desempenho das funções essenciais à execução da lei. 

As regras do art. 9º da Lei nº 14.133, de 2021, também apresentam algumas limitações a serem observadas no caso concreto.

O Decreto nº 11.246, de 27 de outubro de 2022, por sua vez, trata das regras para a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, bem como sobre o funcionamento da comissão de contratação e a atuação dos gestores e fiscais de contratos.

Não há dúvidas que o planejamento da contratação deve contemplar todas as regras previstas no referido Decreto. Por conta de sua relevância, convém registrar que o artigo 12 do Decreto nº 11.246, de 2022, tratou de forma mais aprofundada sobre o princípio da segregação de funções, que já estava previsto no artigo 5º e 7º, §1º, da Lei nº 14.133, de 2021, sendo certo que o administrador deve cuidar para que tais normas sejam observadas ao longo da fase interna e externa da licitação.

Por fim, convém observar que o artigo 29 do referido Decreto faz alusão à possibilidade de edição de normas internas a serem observadas pelos agentes públicos que atuam em licitações e contratos:

Art. 29.  Os órgãos e as entidades, no âmbito de suas competências, poderão editar normas internas relativas a procedimentos operacionais a serem observados, na área de licitações e contratos, pelo agente de contratação, pela equipe de apoio, pela comissão de contratação, pelos gestores e pelos fiscais de contratos, observado o disposto neste Decreto.

Desse modo, para além da observância aos dispositivos da Lei nº 14.133, de 2021, do Decreto nº 11.246, de 2022, deve a Administração cuidar para que as normas internas sejam observadas na tramitação processual.

Diante do exposto, recomenda-se a juntada aos autos dos documentos comprobatórios da designação dos agentes públicos que conduzirão o presente certame, devendo a Administração Consulente observar os parâmetros jurídicos acima apontados.

19 - PUBLICIDADE DO EDITAL E DO TERMO DO CONTRATO

Destacamos ainda que é obrigatória a divulgação e a manutenção do inteiro teor do edital de licitação e dos seus anexos e do termo de contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas e a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, conforme determinam os art. 54, caput e §1º, e art. 94 da Lei nº 14.133, de 2021.

Ressaltamos também que, após a homologação do processo licitatório, é obrigatória a disponibilização no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) dos documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos, conforme determina o art. 54, §3º, da Lei nº 14.133, de 2021.

20 - CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, no exercício das atribuições previstas na Lei Complementar nº 73, de 1993, e no art. 53, da Lei n. 14.133, de 2021, ressalvados os elementos estritamente técnicos, administrativos, financeiros e de conveniência e oportunidade da Administração Consulente, concluímos pela viabilidade jurídica da realização do pregão eletrônico e pela aprovação das minutas de edital e de contrato para contratação de empresa para prestação de serviço de elaboração de projeto executivo de proteção contra incêndio (PPCI) para as instalações da DIREN-ANP/PF, desde que observadas as recomendações, os parâmetros e os condicionantes apresentados neste pronunciamento jurídico, especialmente nos itens 12, 16, 19, 20, 21, 31, 32, 33, 34, 35, 69, 70, 71, 72, 79, 89, 98, 99, 108, 111, 113, 114, 115, 116, 123, 124 e 125.

Recomendamos especial atenção quanto à observações feitas nos itens 23 a 36, que tratam da classificação dos serviços como comuns de engenharia e da modalidade licitatória adotada.

Sugiro o encaminhamento do processo à Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça e Segurança Pública, para adoção das providências de sua alçada.

À consideração superior.

Brasília, 09 de novembro de 2023.

EDMUNDO BELARMINO RIBEIRO DOS ANJOS

Advogado da União

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 08204002780202342 e da chave de acesso cfe7b4bf