ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
SUBCONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO DE GESTÃO PÚBLICA
COORDENAÇÃO-GERAL JURÍDICA DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA
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CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
SUBCONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO DE GESTÃO PÚBLICA
COORDENAÇÃO-GERAL JURÍDICA DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA
PARECER n. 149/2023/CGEN/SCGP/CGU/AGU
PROCESSO: 08650.110631/2023-98
ORIGEM: POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL
VALOR: 1.775.298,92 (UM MILHÃO, SETECENTOS E SETENTA E CINCO MIL, DUZENTOS E NOVENTA E OITO REAIS E NOVENTA E DOIS CENTAVOS)
EMENTA: SERVIÇOS COMUNS DE ENGENHARIA DE FISCALIZAÇÃO, ACOMPANHAMENTO, GERENCIAMENTO, SUPERVISÃO E ASSESSORAMENTO RELATIVOS À OBRA DE CONSTRUÇÃO DA UNIVERSIDADE CORPORATIVA DA POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL EM BRASÍLIA/DF. ENQUADRAMENTO NA LEI N° 14.133/2021. LICITAÇÃO NA MODALIDADE DE PREGÃO ELETRÔNICO. ANÁLISE DA MINUTA DE EDITAL E DOS DEMAIS ASPECTOS JURÍDICOS DO FEITO. RESSALVAS. ESTIMATIVA DE CUSTOS DO CONTRATO DE SUPERVISÃO E GERENCIAMENTO DE OBRA. ENQUADRAMENTO TÉCNICO E JURÍDICO DO OBJETO DA LICITAÇÃO: CLASSIFICAÇÃO COMO OBJETO DE ENGENHARIA. ANÁLISE DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO. PARECER PELA VIABILIDADE DA CONTRATAÇÃO, DESDE QUE OBSERVADAS A RECOMENDAÇÕES FEITAS NESTE OPINATIVO.
I - RELATÓRIO
Trata-se de processo oriundo da Diretoria de Administração e Logística da Polícia Rodoviária Federal - PRF, cujo objeto é a realização de licitação na modalidade PREGÃO ELETRÔNICO, para contratação de serviços comuns de engenharia de fiscalização, acompanhamento, gerenciamento, supervisão e assessoramento relativos à obra de construção da Universidade Corporativa da Polícia Rodoviária em Brasília/DF, no valor total estimado de R$ 1.775.298,92 (um milhão, setecentos e setenta e cinco mil, duzentos e noventa e oito reais e noventa e dois centavos).
O feito foi encaminhado a esta Subconsultoria-Geral da União de Gestão Pública, para fins de análise e elaboração de parecer jurídico, nos termos do art. 11, VI, “a”, da Lei Complementar nº 73/93, do art. 53 da Lei nº 14.133, de 2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC).
O processo, encaminhado em meio eletrônico por meio do Sistema SuperSapiens, foi distribuído a este Advogado em 07/11/2023. Dentre os documentos que compõem o processo, cabe mencionar, em função da relevância, os seguintes:
É o relatório.
II - FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados conforme estabelece o artigo 53, I e II, da Lei nº 14.133, de 2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC):
Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.
§ 1º Na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá:
I -apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade;
II - redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica;
Ela envolve, também, o exame prévio e conclusivo dos textos das minutas dos editais e seus anexos.
Nossa função é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle prévio de legalidade,
Importante salientar, que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos - conforme o Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, “a manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”.
De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
De outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos, bem como, os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a nosso ver, óbice ao prosseguimento do feito.
Finalmente, é nosso dever salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada - a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
III - REGULARIDADE DA FORMAÇÃO DO PROCESSO
O processo examinado se encontra exclusivamente em meio eletrônico. Por essa razão, todos os atos processuais são realizados e arquivados sob a forma de mídias digitais, cuja validade jurídica é reconhecida pela Medida Provisória n. 2.200-2, de 2001, e pelo Decreto n. 8.539, de 2015, que tratam da validade dos documentos produzidos em forma eletrônica, bem como do uso do meio eletrônico para a realização do processo administrativo no âmbito dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
Portanto, quanto à autoria, convém mencionar que as declarações constantes dos documentos em forma eletrônica, produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil, presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 219 do Código Civil - documento nato-digital (art. 10, §1º da MP n. 2.200-2/2001 c/c art. 2º, II, a, do Decreto n. 8.539/2015). Relativamente aos documentos físicos anexados ao processo eletrônico, após procedimento de digitalização, o referido Decreto atribui a esses o valor de cópia autenticada ou de cópia simples, conforme a origem, in verbis:
Art. 12. A digitalização de documentos recebidos ou produzidos no âmbito dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional deverá ser acompanhada da conferência da integridade do documento digitalizado.
§ 1º A conferência prevista no caput deverá registrar se foi apresentado documento original, cópia autenticada em cartório, cópia autenticada administrativamente ou cópia simples.
§ 2º Os documentos resultantes da digitalização de originais serão considerados cópia autenticada administrativamente, e os resultantes da digitalização de cópia autenticada em cartório, de cópia autenticada administrativamente ou de cópia simples terão valor de cópia simples.
Por outro lado, o Decreto n. 10.278, de 18 de março de 2020, estabelece a técnica e os requisitos para a digitalização de documentos públicos ou privados, a fim de que os documentos digitalizados produzam os mesmos efeitos legais dos documentos originais.
Destaca-se o fato de que todos os documentos digitalizados deverão ser assinados digitalmente com certificação digital no padrão da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil (art. 5º, I). Portanto, sem a assinatura digital os documentos físicos digitalizados não poderão "...se equiparar a documento físico para todos os efeitos legais e para a comprovação de qualquer ato perante pessoa jurídica de direito público..." (art. 5º, caput).
Cabe observar que o reconhecimento de firma ou a autenticação em cartório são dispensáveis, salvo se houver dúvida com relação à autenticidade de documentos físicos, nos termos do Parecer n. 065/2019/CONJUR-CGU/CGU/AGU (NUP 00106.005904/2019-61, Seq. 2). Isso, porém, não dispensa a assinatura eletrônica para os documentos digitalizados destinados a processos eletrônicos.
Para se obter a equiparação, além da assinatura digital, os documentos digitalizados deverão seguir os padrões de digitalização exigidos, bem como conter os metadados indicados no Decreto. Por essas razões, recomenda-se que o órgão passe a adotar os padrões exigidos no referido normativo nas futuras remessas de processos eletrônicos.
De resto, não cabe a este órgão de assessoramento jurídico conferir as assinaturas digitais ou mesmo físicas apostas aos documentos juntados aos autos. Partimos do pressuposto de que todos os documentos estão devidamente assinados e revestem-se de validade jurídica para todos seus efeitos legais.
Os autos estão digitalizados no Sistema Supersapiens e apresentam regularidade em sua formação.
IV - LIMITES E INSTÂNCIAS DE GOVERNÂNCIA
No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019, passou a estabelecer limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens, aplicáveis aos Órgãos, entidades e fundos do Poder Executivo Federal integrantes do Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social, na forma do artigo 3º:
Art. 3º A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação de contratos administrativos em vigor relativos a atividades de custeio serão autorizadas em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.
§ 1º Para os contratos de qualquer valor, a competência de que trata o caput poderá ser delegada às seguintes autoridades, permitida a subdelegação na forma do § 2º:
I - titulares de cargos de natureza especial;
II - dirigentes máximos das unidades diretamente subordinadas aos Ministros de Estado; e
III - dirigentes máximos das entidades vinculadas.
§ 2º Para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, permitida a subdelegação nos termos do disposto no § 3º.
§ 3º Para os contratos com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos chefes das unidades administrativas dos órgãos ou das entidades, vedada a subdelegação.
Sob a égide do revogado Decreto nº 7.689, 2012, que regulava o tema, foi baixada a Portaria nº 249, de 13 de junho de 2012, que estabeleceu normas complementares para o seu cumprimento, prevendo em seu artigo 3º que as atividades de custeio decorrem de contratações diretamente relacionadas às atividades comuns a todos os Órgãos e entidades que apoiam o desempenho de suas atividades institucionais, tais como:
I - fornecimento de combustíveis, energia elétrica, água, esgoto e serviços de telecomunicação;
II - as atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações, conforme disposto no Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997;
III - realizações de congressos e eventos, serviços de publicidade, serviços gráficos e editoriais;
IV - aquisição, locação e reformas de imóveis; e
V - aquisição, manutenção e locação de veículos, máquinas e equipamentos.Parágrafo único. O enquadramento do objeto da contratação como atividade de custeio deve considerar a natureza das atividades Contratadas, conforme disposto neste artigo, e não a classificação orçamentária da despesa.
Até que o ato normativo (Portaria nº 249 de 2012) seja revisto ou revogado, conforme determinação contida no Decreto nº 10.139, de 28 de novembro de 2019, parece-nos plausível orientar que a autoridade assistida deve certificar-se sobre a natureza da atividade a ser contratada – se constitui ou não atividade de custeio - tendo como parâmetro a citada Portaria, adotando as providências necessárias, se for o caso, o que poderá ser feito em qualquer fase do processo de contratação até antes da assinatura do contrato ou do termo aditivo de prorrogação, podendo ser concedida por despacho no próprio processo, por memorando ou ofício, por meio eletrônico com assinatura digital ou outro meio idôneo que registre a autorização expressa da autoridade competente, consoante § 1º do artigo 4º da Portaria nº 249, de 2012.
Recomenda-se à área técnica do Órgão assessorado (considerando-se os últimos pacotes fiscais anunciados pelo poder público) verificar a eventual existência de Decretos ou outro normativos relativos a “limites”, "contingenciamento orçamentário" ou a "restrição" ao empenho de verbas.
Assim, cabe ao órgão avaliar tal enquadramento com base na definição legal e, caso incidente, providenciar oportunamente a autorização correspondente, junto à autoridade competente, de acordo com o valor da contratação, conforme definido na normatização interna do Ministério.
De todo modo, a ausência de tal autorização não é requisito impeditivo para a realização da licitação, pois pode ser concedida em qualquer fase do processo, até o momento de efetiva formalização da contratação, nos termos do art. 4º, § 1º, da Portaria MPOG n° 249/2012. Portanto, fica apenas registrado o alerta, para que o órgão a providencie tempestivamente, caso incidente.
V - ESTIMATIVA DE CUSTOS DO CONTRATO DE SUPERVISÃO E GERENCIAMENTO DE OBRA
Segundo a IN SEGES/MP nº 05/2017, cuja aplicação foi autorizada pela IN SEGES/ME nº 98/2022 para os processos de licitação e de contratação direta de serviços de que dispõe a Lei nº 14.133, de 2021, sempre que possível, os serviços contratados pela Administração devem ser quantificados e remunerados por meio da aferição de resultados, evitando-se os critérios de postos de trabalho ou horas de serviço:
d) Definir a forma de aferição/medição do serviço para efeito de pagamento com base no resultado, conforme as seguintes diretrizes, no que couber:
d.1. estabelecer a unidade de medida adequada para o tipo de serviço a ser contratado, de forma que permita a mensuração dos resultados para o pagamento da contratada e elimine a possibilidade de remunerar as empresas com base na quantidade de horas de serviço ou por postos de trabalho, observando que:
d.1.1. excepcionalmente poderá ser adotado critério de remuneração da contratada por quantidade de horas de serviço, devendo ser definido o método de cálculo para quantidade, qualificação da mão de obra e tipos de serviços sob demanda, bem como para manutenção preventiva, se for o caso;
d.1.2. excepcionalmente poderá ser adotado critério de remuneração da contratada por postos de trabalho, devendo ser definido o método de cálculo para quantidades e tipos de postos necessários à contratação;
d.1.3. na adoção da unidade de medida por postos de trabalho ou horas de serviço, admite-se a flexibilização da execução da atividade ao longo do horário de expediente, vedando-se a realização de horas extras ou pagamento de adicionais não previstos nem estimados originariamente no ato convocatório.
E tal orientação vem prevalecendo mesmo nos serviços de supervisão e gerenciamento de obras, como demonstra a jurisprudência do TCU.
Em dois julgados recentes – Acórdãos nº 84/2020 e 2.527/2021, o Plenário do TCU vem consolidando a seguinte diretriz para a contratação de tais serviços:
RECOMENDAÇÃO:
O órgão deve avaliar a conveniência e a oportunidade de adotar, como critério de pagamento dos serviços de supervisão e gerenciamento de obras, a entrega de produtos ou de resultados alcançados, os quais devem ser previamente definidos em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, com níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento;
DETERMINAÇÃO:
O órgão deve apresentar, nos processos licitatórios para contratação de serviços de supervisão e gerenciamento de obras, justificativas para a escolha do critério de medição, em observância ao dever de motivação dos atos administrativos, especialmente nos casos em que se verifique ser inaplicável a adoção de critérios de medição baseados na entrega de produtos ou em resultados alcançados;
Assim, o TCU recomenda que se adote a remuneração por resultado – ou seja, pagando-se um preço individual por cada produto entregue ou resultado alcançado pela contratada, referentes às tarefas de acompanhamento da obra, medição e recebimento dos serviços executados pelo empreiteiro, elaboração de laudos técnicos etc.
Tal orientação foi reforçada com mais veemência no Informativo de Licitações e Contratos nº 428/2022:
Os critérios de pagamento para serviços de supervisão e gerenciamento de obras de construção devem prever a entrega de produtos ou de resultados alcançados, os quais devem ser previamente definidos em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, com níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento, evitando-se a previsão de pagamentos por homem-mês ou relacionados à mera permanência de mão de obra ou disponibilização de equipamentos.
A propósito, o manual do TCU - ORIENTAÇÕES PARA ELABORAÇÃO DE PLANILHAS ORÇAMENTÁRIAS DE OBRAS PÚBLICAS (Brasília, 2014) traz algumas orientações sobre tal modelo, denominado "Formação do Preço com Base nos Produtos Entregues":
Formação do Preço com Base nos Produtos Entregues
Tal metodologia também é denominada de método da contagem de documentos a serem produzidos. Trata-se de uma variação da forma de orçamentação anterior, pois, em vez de identificar e quantificar os insumos e correspondentes preços unitários necessários para a execução do trabalho de uma forma global, restringe-se aos insumos necessários para a execução de um determinado produto ou serviço, que será executado ou prestado mais de uma vez durante o cumprimento do contrato, para então calcular o seu preço unitário.
A composição de preços unitários de serviços ou produtos é muito útil quando não se sabe, de antemão, qual o quantitativo de serviços ou de produtos que deverão ser prestados ou elaborados, respectivamente, pois, dispondo dos preços unitários, o contratante pode remunerar o contratado por produto efetivamente entregue ou por serviço efetivamente prestado.
Por esse método, deve-se estimar a quantidade de documentos a serem produzidos, tais como plantas, especificações, relatórios, estudos, laudos etc. O orçamento será igual ao produto da quantidade de documentos pelos respectivos preços unitários.
Em seguida, atribui-se um preço unitário para cada tipo de documento, mediante a elaboração de uma composição de custo unitário que deverá levar em conta as quantidades de horas técnicas de todos os profissionais que participarão da elaboração do documento (custo direto). O preço de venda de um determinado produto pode ser calculado pela seguinte equação:
P = CDsal (1 + ES) (1 + DI) (1 + L) (1 + I)
Onde:
CDsal é o custo direto com a mão de obra utilizada para produzir o desenho ou outro tipo de documento;
ES é o percentual de encargos sociais;
DI são as despesas indiretas;
L é a remuneração da empresa;
I são os tributos incidentes sobre o faturamento.
Para calcular o preço total de venda também devem ser considerados os demais custos diretos (viagens, diárias, veículos, alimentação, transporte, sondagens, topografia etc.) da empresa de consultoria. O preço total de venda (PV) da empresa será dado por:
PV = Σ Pi xQi+ CDoutros x TRDE
TRDE = (1+k3) (1+k4)
Sendo:
PV: preço de venda total praticado pela empresa de engenharia consultiva
Pi: preço do documento do tipo “i”
Qi: quantidade de documentos do tipo “i”
CDoutros: demais custos diretos
TRDE: taxa de ressarcimento de despesas e encargos
K3: margem bruta da empresa de consultoria
K4: fator relativo aos tributos (I) incidentes sobre o preço de venda, dado pela equação K4 = 1/(1-I)
A quantidade de documentos necessária para o projeto pode ser estimada com base em projetos de obras semelhantes ou com base na experiência do orçamentista. O número de disciplinas a serem desenvolvidas e a complexidade da obra devem ser considerados como parâmetros.
Como se vê, tal metodologia parece mais voltada aos serviços de engenharia consultiva de elaboração de projetos – os quais podem ser facilmente individualizados e quantificados.
Porém, como exposto, a jurisprudência mais recente do TCU vem consolidando a utilização de tal metodologia também para os serviços de supervisão e gerenciamento de obras – daí a recomendação para que seja a primeira opção avaliada pelo órgão ao licitar tais serviços.
No presente feito, tal metodologia foi adotada pelo órgão, como revelam as planilhas orçamentárias sintética e analítica, anexadas ao TR, que definem a quantificação e remuneração dos serviços com base primordialmente nos documentos elaborados e apresentados para acompanhamento da obra, tais como relatórios diários, semanais e mensais, bem como ensaios e testes realizados.
Porém, não constam dos autos as composições dos custos unitários de cada item de serviço, de modo que não é possível analisar se as diretrizes aventadas pelo TCU foram efetivamente seguidas, quanto à adequada estimativa dos custos da contratação, a fim de computar detalhadamente os custos com mão de obra e encargos sociais dos profissionais que participarão das tarefas, além dos demais custos eventualmente incidentes (diárias, veículos, alimentação, transporte, ensaios laboratoriais, sondagens, topografia, impressões, locação de equipamentos etc.), acrescidos dos correspondentes custos indiretos.
Cabe lembrar que o Projeto Básico para contratação de serviços e obras deve conter a identificação de todos os tipos de serviços a executar - e o orçamento detalhado do custo global deve fundamentar-se em quantitativos de serviços propriamente avaliados (art. 6º, inciso XXV, f, da Lei nº 14.133/21).
E ressalta o TCU: "por óbvio, não se exige da licitação para aquisição de serviços o mesmo nível de detalhamento existente para uma licitação destinada à realização de obras, à qual se direcionam com mais ênfase as disposições supramencionadas da Lei 8.666/1993. Todavia, também na contratação de serviços, exige-se que a Administração elabore orçamento o qual deve prever todas as quantidades de serviços e respectivos custos, a fim de garantir a justa comutatividade contratual e, portanto, o equilíbrio econômico-financeiro da avença." (Acórdão nº 2.055/2013 - Plenário)
Assim, cabe ao setor técnico confirmar que a estimativa de custos da presente contratação, por meio das planilhas orçamentárias, contém a individualização e quantificação de todos os serviços pertinentes à execução do objeto contratual, com a alocação dos respectivos custos, de forma a permitir a remuneração por resultados.
No mais, ressaltamos que o subitem 6.9 do ETP prevê a alocação de determinados profissionais, sem especificar se tais profissionais trabalharão em regime de dedicação exclusiva.
É importante ressaltar que a alocação de profissionais em regime de dedicação exclusiva é incompatível com o sistema ora delineado, no qual a mensuração e a remuneração dos serviços se dá pela aferição dos resultados: entrega de relatórios, elaboração de boletins de medição, realização de ensaios, etc.
À Administração não interessa se o profissional está ou não disponível por 8 horas ao dia no canteiro de obras - mas sim, se os relatórios estão sendo entregues na periodicidade demandada (diária, semanal, mensal etc.), com o nível de qualidade exigido.
A quantificação das horas de trabalho do profissional só é importante para estimar o valor agregado à produção de cada documento ou resultado: quantas horas o engenheiro precisa para elaborar o relatório X, ou realizar o ensaio Y?
Ainda segundo as Orientações do TCU:
Para tal tarefa, o autor do orçamento precisa ter em mãos o escopo detalhado do trabalho a ser executado, incluindo todas as atividades que serão desenvolvidas, produtos que serão entregues e prazos para a conclusão. Caberá ao orçamentista quantificar o tempo total de trabalho, durante todo o período contratual, de cada profissional alocado à equipe.
Ressalta-se que a produtividade dos profissionais, integrantes de uma determinada equipe de trabalho, varia em função da capacitação e do conhecimento de cada indivíduo e da eficiente sinergia da equipe alocada, devendo o autor do orçamento estimar parâmetros médios, produzindo tabelas de quantificação das cargas horárias dos profissionais integrantes da equipe técnica.
A partir da quantificação dos custos de mão de obra, somada aos demais custos diretos e indiretos incidentes na execução dos serviços, o orçamentista estimará o preço unitário de cada produto - e tal será o parâmetro remuneratório aplicável à contratação, independentemente das horas efetivamente trabalhadas pelos profissionais, ou mesmo do tamanho da equipe.
Portanto, é indiferente que determinado relatório seja elaborado por um engenheiro em regime de 8 horas diárias, ou por 2 engenheiros em regime de 4 horas, ou por 4 engenheiros em regime de 2 horas.
Daí a impropriedade de exigir quantidade mínima de horas dos profissionais, sendo recomendado excluir tais disposições do ETP, para evitar controvérsias desnecessárias durante a execução contratual.
VI - ENQUADRAMENTO TÉCNICO E JURÍDICO DO OBJETO DA LICITAÇÃO
Nos termos da Orientação Normativa AGU nº 54/2014, compete ao setor técnico da administração declarar que o objeto da licitação é de natureza comum para efeito de utilização do pregão e definir se o objeto corresponde a obra ou serviço de engenharia, com o auxílio de profissional habilitado de engenharia - justamente quem detém o conhecimento técnico para avaliar se o serviço necessita ou não da participação e acompanhamento de engenheiro.
Assim, no presente feito, cumpre ao setor técnico confirmar tal avaliação expressamente, a fim de certificar a classificação técnica do objeto como serviços de engenharia.
Ademais, no presente feito, o Termo de Referência, no item 1.2, classifica o serviço como "comum", conforme justificativa apresentada no ETP. No entanto, ao se analisar o referido documento não se verifica a presença de tal justificativa, o que deve ser providenciado pela administração.
VII - ADEQUAÇÃO DA MODALIDADE LICITATÓRIA
Uma vez classificado o objeto como serviço comum, é obrigatória a adoção do pregão eletrônico, nos termos do art. 6º combinado com o art. 29 parágrafo único, ambos da Lei 14.133/2021:
XLI - pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto;
(...)
Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea “a” do inciso XXI do caput do art. 6º desta Lei.
Portanto, prevalece o enquadramento técnico do objeto como serviços comuns de engenharia - para os quais, sem adentrar ao mérito técnico de tal classificação, é acertada a adoção da modalidade licitatória pregão.
VIII - ANÁLISE DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO
Cumpre elencar os requisitos aplicáveis à fase interna da licitação, confrontando-os com os documentos juntados aos autos, para que se verifique a regularidade formal do presente processo licitatório.
A propósito de tais exigências, temos os seguintes comentários a tecer.
Planejamento da Contratação
A Lei nº 14.133, de 2021, estabeleceu que fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 da referida lei e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, conforme previsto no caput do art. 18.
O artigo 18 da Lei nº 14.133, de 2021, elenca providências e documentos que devem instruir a fase de planejamento, conforme abaixo transcrito:
Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:
I - a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido;
II - a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso;
III - a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento;
IV - o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação;
V - a elaboração do edital de licitação;
VI - a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação;
VII - o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala;
VIII - a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto;
IX - a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio;
X - a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual;
XI - a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei.
(grifou-se)
Referido dispositivo é complementado por seu parágrafo primeiro, que dispões sobre os elementos do Estudo Técnico Preliminar. De uma forma bem abrangente, o planejamento da contratação pressupõe que a própria necessidade administrativa seja investigada, a fim de se compreender o que fundamenta a requisição administrativa. Neste sentido, ressalte-se que a identificação da necessidade administrativa deve considerar também o desenvolvimento nacional sustentável, que é princípio e objetivo das licitações (artigo 5º e artigo 11, IV, da Lei nº 14.133, de 2021), conforme detalhamentos ao norte. Uma vez identificada a necessidade que antecede o pedido realizado, pode-se então buscar soluções disponíveis no mercado para atender referida necessidade, que inclusive podem se diferenciar do pedido inicial. Encontrada a melhor solução, caso disponível mais de uma, aí sim inicia-se a etapa de estudá-la, para o fim de definir o objeto licitatório e todos os seus contornos. Em linhas gerais, a instrução do processo licitatório deve revelar esse encadeamento lógico.
Alguns dos elementos serão abaixo examinados.
Documento de Formalização da Demanda
Acerca do Documento de Formalização da Demanda (51603505), artefato que fundamenta o plano de contratações anual, em que a área requisitante evidencia e detalha a necessidade de contratação, percebe-se que a versão acostada aos autos (DFD 347/2023) trata-se de mero rascunho, devendo a administração providenciar a juntada da versão final, devidamente assinada.
Plano de Contratações Anual - PCA
O Decreto nº 10.197, de 2022, regulamentou o Plano de Contratações Anual – PCA, assim como instituiu o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações, tendo imposto aos órgãos e as entidades a obrigatoriedade de elaboração, até a primeira quinzena de maio de cada exercício, de planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente.
É certo que o PCA deve ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e deverá ser observado na realização de licitações e na execução dos contratos, conforme artigo 12, §º, da Lei nº 14.133, de 2022.
Convém lembrar que, de acordo com o artigo 17 do Decreto nº 10.197, de 2022, incumbe ao setor de contratações a verificação de que a demanda está contemplada no plano de contratações, devendo tal informação constar de forma expressa na fase de planejamento, o que deve ser feito no Estudo Técnico Preliminar, conforme expressamente prevê o art. 18, §1º, inciso II.
No caso concreto, a Administração registrou que a demanda está devidamente contemplada no PCA do órgão, devendo ser destacado que o valor de R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais) estimado no Plano de Contratações Anual 200109-178/2023 (51603003), foi bem aquém do valor previsto para a presente contratação, o que demanda pronunciamento da administração a respeito do assunto.
Estudo Técnico Preliminar - ETP
No presente caso a equipe de planejamento da contratação elaborou o estudo técnico preliminar. Apesar de se tratar de documento extremamente técnico, cuja avaliação cabe, em última instância, ao próprio órgão assistido, ele aparentemente contém as previsões necessárias, relacionadas no art. 18, e §1º, da Lei nº 14.133, de 2021 como segue:
Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:
(...)
§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:
I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;
II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;
III - requisitos da contratação;
IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;
V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;
VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;
VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;
VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação;
IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;
X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;
XI - contratações correlatas e/ou interdependentes;
XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;
XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.
§ 2º O estudo técnico preliminar deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do § 1º deste artigo e, quando não contemplar os demais elementos previstos no referido parágrafo, apresentar as devidas justificativas.
§ 3º Em se tratando de estudo técnico preliminar para contratação de obras e serviços comuns de engenharia, se demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico, dispensada a elaboração de projetos.
Ressalta-se que o ETP não é mera formalidade a ser preenchida de forma ligeira; pelo contrário, representa uma das mais importantes fases do planejamento da contratação, pois vislumbra as possíveis alternativas de atendimento à necessidade administrativa e as analisa com profundidade, a fim de optar pela solução mais vantajosa e eficiente sob os prismas técnico e econômico. É o documento que esclarece e fundamenta a formatação adotada para o objeto da licitação - e, se for bem feito, evitará muitas dores de cabeça futuras para o gestor.
Daí a necessidade de elaborar o ETP de forma cuidadosa e completa, para demonstrar que todos os elementos pertinentes foram devidamente computados na configuração da licitação - e culminaram com a declaração conclusiva pela viabilidade e razoabilidade da contratação.
No mais, caso alguma das disposições decorrentes do ETP afete as especificações e condições do objeto ou qualquer outro aspecto da execução contratual, caberá realizar as devidas readequações nas demais peças editalícias.
Atesto que o órgão juntou aos autos o Estudo Técnico Preliminar 132/2023 (51950851), sendo recomendado, todavia, que se certifique de que atende aos pressupostos essenciais do art. 18 da Lei nº 14.133/2021, conforme as orientações acima expostas ou justifique a eventual dissonância.
Declaração de titularidade do bem imóvel
Tratando-se de obras ou serviços de engenharia que representam a inserção de benfeitorias, é importante instruir os autos com a declaração de que os imóveis beneficiados são de titularidade da União, a fim de assegurar que o dispêndio dos recursos públicos provenientes do orçamento federal reverterá em favor justamente do interesse e patrimônio público.
No caso concreto, tudo indica que a obra a ser acompanhada de fato será em imóvel de titularidade da União, tendo em vista que a construção da Universidade Corporativa da Polícia Rodoviária ocorrerá na sede da PRF em Brasília/DF.
Análise de riscos
O art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988 é claro ao limitar as exigências de qualificação técnica àquelas “indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
Na interpretação do TCU, "devem constituir tão somente garantia mínima suficiente para que o futuro contratado demonstre, previamente, capacidade para cumprir as obrigações contratuais" (Acórdão n° 1.905/2009 – Plenário).
A partir do momento em que a análise do caso concreto revela a necessidade efetiva de tais comprovações, então elas tornam-se obrigatórias, para assegurar o interesse da Administração:
6. (...) a jurisprudência e a doutrina são razoavelmente consensuais no entendimento de que a exigência de documentos que comprovem a qualificação técnica e a capacidade econômico-financeira das licitantes, desde que compatíveis com o objeto a ser licitado, não é apenas uma faculdade, mas um dever da Administração.
7. Essa obrigação, entretanto, não é mera formalidade e está sempre subordinada a uma utilidade real, ou seja, deve ser a mínima exigência capaz de assegurar, com algum grau de confiança, que a empresa contratada será capaz de fornecer os bens ou serviços adquiridos. Em consequência, a documentação a ser fornecida deve guardar relação com o objeto pretendido no sentido de que aquisições mais simples demandarão menos comprovações e, contrario sensu, as mais complexas exigirão mais salvaguardas. (Acórdão nº 891/2018 – Plenário)
Portanto, as exigências de qualificação econômico-financeira e técnica devem ser avaliadas com base nas características específicas de cada licitação, em limites compatíveis e proporcionais ao objeto contratual, especialmente quanto a seu vulto e complexidade.
Não cabe reproduzir as mesmas exigências padrão para todos os certames - é necessário realizar a análise caso a caso.
O órgão juntou aos autos a Análise de Riscos Matriz de Risco 54_2023 (51815370), o que é regular e atende formalmente ao art. 18, inciso X, da Lei nº 14.133, de 2021, sendo recomendado apenas que se certifique de que o mapa de riscos englobe a avaliação objetiva e motivação das exigências de habilitação da licitação adotadas.
Disposições Específicas das Licitações de obras e Serviços de Engenharia
A licitação de obras ou serviços de engenharia sujeita-se à incidência de procedimentos e disposições peculiares, oriundas principalmente do Decreto n° 7.983/2013 e também da jurisprudência consolidada do TCU.
O Termo de Justificativas Técnicas Relevantes lançado pela CGU/AGU (disponível no sítio de modelos de licitações e contratos) traz as principais diretrizes aplicáveis, com extensivos esclarecimentos técnico-jurídicos acerca de cada tópico.
Assim, em caso de dúvida, recomenda-se a pronta consulta ao referido documento - cujo conteúdo não será aqui reproduzido, para fins de racionalização e eficiência, exceto quanto aos tópicos que demandarem adequação ou esclarecimentos específicos na presente licitação.
No mais, por tratar-se de matéria eminentemente técnica, o órgão de assessoramento jurídico não dispõe de conhecimento especializado para atestar o cumprimento de cada previsão. Cumpre-nos registrá-las genericamente para que o setor técnico do órgão realize tal avaliação de forma conclusiva.
Elaboração de projeto e documentos técnicos por profissional habilitado
O Termo de Referência 104_2023 (51923567) foi assinado pelo engenheiro que emitiu a Anotação Responsabilidade Técnica - ART SE20230352845 (51947786).
Cabe apontar que o modelo de Projeto Básico Termo de Referência da AGU não contempla as especificações técnicas do serviço de engenharia - e nem poderia adentrar a competência privativa do engenheiro. Ao contrário, trata-se de documento de conteúdo eminentemente jurídico-administrativo, ao disciplinar os aspectos relevantes da futura contratação: obrigações, fiscalização, recebimento, pagamento, reajuste, exigência de garantia, infrações e sanções etc.
O conteúdo efetivamente técnico acaba por transbordar para as demais peças - como os memoriais descritivos, cadernos de encargos e especificações técnicas, plantas e projetos em geral - e, essas sim, devem ser elaboradas pelo profissional competente de engenharia, nos termos da Lei nº 5.194/66:
Art. 6º Exerce ilegalmente a profissão de engenheiro, arquiteto ou engenheiro-agrônomo:
a) a pessoa física ou jurídica que realizar atos ou prestar serviços público ou privado reservados aos profissionais de que trata esta lei e que não possua registro nos Conselhos Regionais;
Art. 12. Na União, nos Estados e nos Municípios, nas entidades autárquicas, paraestatais e de economia mista, os cargos e funções que exijam conhecimentos de engenharia, arquitetura e agronomia, relacionados conforme o disposto na alínea "g" do art. 27, sòmente poderão ser exercidos por profissionais habilitados de acôrdo com esta lei.
Art. 13. Os estudos, plantas, projetos, laudos e qualquer outro trabalho de engenharia, de arquitetura e de agronomia, quer público, quer particular, sòmente poderão ser submetidos ao julgamento das autoridades competentes e só terão valor jurídico quando seus autores forem profissionais habilitados de acôrdo com esta lei.
Art. 14. Nos trabalhos gráficos, especificações, orçamentos, pareceres, laudos e atos judiciais ou administrativos, é obrigatória além da assinatura, precedida do nome da emprêsa, sociedade, instituição ou firma a que interessarem, a menção explícita do título do profissional que os subscrever e do número da carteira referida no art. 56.
Art. 15. São nulos de pleno direito os contratos referentes a qualquer ramo da engenharia, arquitetura ou da agronomia, inclusive a elaboração de projeto, direção ou execução de obras, quando firmados por entidade pública ou particular com pessoa física ou jurídica não legalmente habilitada a praticar a atividade nos têrmos desta lei.
Por óbvio, tais disposições aplicam-se apenas à parte técnica do projeto - e não às suas disposições administrativas ou jurídicas, relativas aos procedimentos da contratação em si. Mesmo porque, a Lei nº 5.194/66 não poderia atribuir ao engenheiro a exclusividade de produção das partes jurídicas ou administrativas, muito embora afirme que todo "trabalho de engenharia" só terá valor se produzido por profissionais habilitados.
A Resolução CONFEA nº 282/83 confirma tal enquadramento:
Art. 1º - É obrigatória a menção do título profissional e número da Carteira Profissional em todos os trabalhos gráficos que envolvam conhecimentos de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, afins e correlatos, de caráter técnico-científico a seguir discriminados:
IV - orçamentos e especificações para quaisquer fins;
VI - planejamentos, programas, planos, anteprojetos e projetos;
VIII - documentos de caráter técnico que integrem processos licitatórios;
Assim, entendemos que os documentos técnicos da licitação devem ser obrigatoriamente elaborados e assinados por profissional habilitado de engenharia inscrito no CREA, com emissão de ART - estejam ou não contemplados no Termo de Referência.
No presente feito, cabe ao setor técnico confirmar que um profissional habilitado de engenharia tenha participado da elaboração os demais documentos técnicos da licitação.
Definição do regime de execução
Os dois regimes de execução mais comuns das obras e serviços de engenharia – empreitada por preço global ou unitário – possuem disciplinas normativas diferentes, sobretudo quanto aos critérios de aceitabilidade de preços e às eventuais alterações contratuais, de forma que a decisão por um ou outro é muito importante.
A empreitada por preço global é aquela em que se contrata a execução da obra ou serviço por preço certo e total. Em tese, cada parte assume o risco de eventuais distorções nos quantitativos a serem executados, que podem ser superiores ou inferiores àqueles originalmente previstos na planilha orçamentária da contratação. Se, ao final da obra, a contratada tiver fornecido ou executado quantitativos superiores aos estimados, arcará com o prejuízo financeiro (não poderá cobrar a Administração pelos custos adicionais). Na situação oposta, a lógica é a mesma: a Administração não poderá realizar descontos proporcionais aos quantitativos não fornecidos ou executados, se ao final forem inferiores aos estimados.
É por isso que a adoção de tal regime pressupõe um projeto básico de boa qualidade, que estime com adequado nível de precisão as especificações e quantitativos da obra ou serviço, fornecendo aos licitantes todos os elementos e informações necessários para o total e completo conhecimento do objeto e a elaboração de proposta fidedigna , justamente para evitar distorções relevantes no decorrer da execução contratual, em prejuízo seja da Administração, seja da contratada.
Já a empreitada por preço unitário é aquela em que o preço é fixado por unidade determinada. Os pagamentos correspondem à medição dos serviços efetivamente executados, de modo que os contratantes não assumem riscos em relação às diferenças de estimativas de quantitativos. Tal regime é mais apropriado para os casos em que não se conhecem de antemão, com adequado nível de precisão, os quantitativos totais da obra: a execução das “unidades” se dará de acordo com a necessidade observada, com a realização de medições periódicas a fim de quantificar os serviços efetivamente executados e a correspondente remuneração devida.
Não se exige o mesmo nível de precisão da empreitada por preço global, em razão da imprecisão inerente à própria natureza do objeto contratado que está sujeito a variações, especialmente nos quantitativos, por fatores supervenientes ou que não são totalmente conhecidos na fase de planejamento. Assim, pode-se afirmar que a conveniência de se adotar o regime de empreitada por preço global diminui à medida que se eleva o nível de incertezas obre o objeto a ser contratado (TCU, Acórdão nº 1.977/2013 - Plenário).
Vejamos, a propósito, um julgado do TCU que bem resume tal diferenciação (Acórdão n° 1.978/2013 – Plenário):
“9.3.2. a empreitada por preço global, em regra, em razão de a liquidação de despesas não envolver, necessariamente, a medição unitária dos quantitativos de cada serviço na planilha orçamentária, nos termos do art. 6º, inciso VIII, alínea 'a', da Lei 8.666/93, deve ser adotada quando for possível definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na fase contratual; enquanto que a empreitada por preço unitário deve ser preferida nos casos em que os objetos, por sua natureza, possuam uma imprecisão inerente de quantitativos em seus itens orçamentários, como são os casos de reformas de edificação, obras com grandes movimentações de terra e interferências, obras de manutenção rodoviária, dentre outras;”
Considerando que a escolha entre os regimes de empreitada terá impacto significativo no curso do contrato, é dever do gestor escolher o regime que melhor atende ao interesse público diante das possíveis eventualidades que venham a incidir no contrato. Assim, podemos afirmar que a discricionariedade na adoção de um ou outro regime é consideravelmente mitigada, porquanto a autoridade estará vinculada às opções decorrentes dos estudos e levantamentos preliminares que definirão os modos possíveis de contratação do empreendimento, tendo em vista, principalmente, os parâmetros da eficiência e economicidade.
9.2.3. a contratação sob o regime de preços unitários vincula a remuneração do contratado às quantidades de serviço efetivamente executadas, conforme disposto no art. 6º, inciso VIII, alínea "b", c/c o art. 65, todos da Lei 8.666/1993; (Acórdão nº 1.516/2013 - Plenário)
Assim, a natureza e a configuração dos serviços licitados parecem recomendar a adoção do regime da empreitada por preço unitário, a fim de permitir a devida correlação entre a remuneração da contratada e a progressão e prestação dos serviços por meio da entrega dos produtos e resultados ajustados.
De todo modo, repita-se que a avaliação técnica prevalece sobre a presente recomendação - de sorte que a decisão final cabe exclusivamente ao setor técnico.
Nesse sentido, o consulente definiu o regime de execução como de empreitada por preço unitário (TR - item 8.2), justificando a escolha tecnicamente no Termo Justificativa Técnica Relevante (51869896).
Orçamento detalhado em planilha de custos unitários
As planilhas orçamentárias sintética e analítica foram apresentadas como anexo do Termo de Referência e correspondem ao preço global de referência registrado no TR.
Desde logo, para os custos de referência extraídos do SINAPI, parece desnecessária a juntada das composições que lhes dão suporte - pois trata-se de sistema oficial de livre acesso, bastando consultar o respectivo código junto à tabela analítica do SINAPI para saber exatamente como foram calculados e quais custos acessórios (materiais, mão de obra e equipamentos) estão ali embutidos, além das respectivas quantidades e produtividades.
Porém, por óbvio, se o orçamentista tiver realizado alguma adaptação na composição padrão do SINAPI - como a inserção de especificidades locais ou de projeto, por exemplo (art. 8º do Decreto nº 7.983/2013) - então deverá dar o devido destaque às modificações perpetradas na planilha, para o devido conhecimento dos licitantes.
Já para os demais custos de referência não extraídos do SINAPI, é necessário que as respectivas composições de custos unitários sejam detalhadas nos autos - segundo a premissa da Súmula TCU nº 258/2010: "as composições de custos unitários e o detalhamento de encargos sociais e do BDI integram o orçamento que compõe o projeto básico da obra ou serviço de engenharia, devem constar dos anexos do edital de licitação e das propostas das licitantes e não podem ser indicados mediante uso da expressão "verba" ou de unidades genéricas".
Assim, cabe ao setor técnico juntar aos autos todas as composições de custos unitários que não tenham sido extraídas na íntegra do SINAPI (sejam composições adaptadas, extraídas de outros sistemas ou tabelas ou as chamadas composições "próprias").
No mais, lembramos que a formação do preço é matéria técnica que foge aos conhecimentos e competências dos membros da Consultoria Jurídica, de modo que não nos cabe (e nem teríamos condições técnicas de) avaliar a adequabilidade das composições de custos dos processos de obras ou serviços de engenharia submetidos à análise jurídica.
Adoção do regime de desoneração tributária
Segundo o art. 7º da Lei nº 12.546/2011, até 31 de dezembro de 2023, as empresas do setor de construção civil poderão optar por recolher a chamada Contribuição Previdenciária sobre a Renda Bruta (CPRB), à alíquota de 4,5% (quatro e meio por cento), ao invés das contribuições destinadas à Seguridade Social incidentes sobre as remunerações pagas a seus empregados - é a chamada "desoneração da folha de pagamento".
Atualmente, tal regime de desoneração tributária é facultativo para as empresas de construção civil – e é por isso que o SINAPI e demais tabelas de referência de preços divulgam duas versões concomitantes: encargos sociais "desonerados" e "não desonerados".
Porém, segundo consta no manual do TCU - ORIENTAÇÕES PARA ELABORAÇÃO DE PLANILHAS ORÇAMENTÁRIAS DE OBRAS PÚBLICAS:
2 – Os serviços de engenharia consultiva estão beneficiados pela desoneração da folha de pagamento?
Resposta: Não, as empresas de arquitetura e engenharia enquadradas no Grupo 711 do CNAE 2.0 continuam sujeitas ao regime de recolhimentos previdenciários ordinário, recolhendo a contribuição patronal de 20% sobre o montante da folha de pagamento.
No caso, de acordo com o que foi consignado no Termo Justificativa Técnica Relevante (51869896), a administração optou pelo modelo de custos de referência desonerados, por se tratar da opção mais vantajosa.
Detalhamento da composição do percentual de BDI
O modelo de planilha de composição do BDI foi anexado ao TR.
Porém, cabe alertar novamente que o modelo proposto pelo TCU para a estimativa de custos dos serviços de engenharia consultiva - dentre eles, a supervisão e gerenciamento de obras - adota metodologia ligeiramente diversa para a composição dos custos indiretos, substituindo o tradicional BDI pelas variáveis "fator K" e TRDE:
Assim, apesar da metodologia peculiar, restam observadas as diretrizes do art. 9º do Decreto n° 7.983/2013 na definição dos referidos custos indiretos.
No presente feito, recomenda-se que o órgão adeque a composição dos respectivos custos indiretos conforme preconizado no Manual do TCU, assegurando que o documento siga tais diretrizes.
No mais, de acordo com o que foi consignado no Termo Justificativa Técnica Relevante (51869896), os parâmetros do Acórdão nº 2.622/2013 - Plenário do TCU foram devidamente observados.
Incidência de BDI reduzido sobre os custos dos materiais e equipamentos
Nos termos do art. 9°, § 1°, do Decreto n° 7.983/2013, comprovada a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto da licitação, os itens de fornecimento de materiais e equipamentos de natureza específica que possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas e que representem percentual significativo do preço global da obra devem apresentar incidência de taxa de BDI reduzida em relação à taxa aplicável aos demais itens.
No caso, a prestação de serviços de engenharia consultiva não contempla o fornecimento de materiais e equipamentos, muito menos em "percentual significativo do preço global", tratando-se de objeto predominantemente intelectual dependente da alocação maciça de mão de obra.
Assim, não há que se falar na aplicação de BDI reduzido para tal parcela de custos, conforme foi atestado no Termo Justificativa Técnica Relevante (51869896).
Composição do custo direto de administração local
As planilhas orçamentárias sintética e analítica não indicam a cotação de custos de administração local para a prestação dos referidos serviços.
Anotação de Responsabilidade Técnica – ART
A Anotação Responsabilidade Técnica - ART SE20230352845 (51947786) refere-se formalmente à atividade de elaboração de termo de referência e orçamento o para contratação de empresas de fiscalização para acompanhamento e assessoramento da obra de construção da Univerisade Corporativa da PRF..
De acordo com a Súmula TCU n° 260/2010, "é dever do gestor exigir apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica - ART referente a projeto, execução, supervisão e fiscalização de obras e serviços de engenharia, com indicação do responsável pela elaboração de plantas, orçamento-base, especificações técnicas, composições de custos unitários, cronograma físico-financeiro e outras peças técnicas".
Já o art. 10 do Decreto nº 7.983/2013 exige expressamente a anotação de responsabilidade técnica pelas planilhas orçamentárias.
Elaboração da Curva ABC dos serviços e insumos
A Curva ABC dos serviços foi anexada ao Termo de Referência 104_2023 (51923567).
Elaboração de cronograma físico-financeiro
O modelo de cronograma físico-financeiro também foi juntado como anexo do Termo de Referência 104_2023 (51923567), com a individualização das etapas de serviços que guiarão a aceitabilidade dos preços propostos pelos licitantes, nos termos do art. 13, II e parágrafo único, do Decreto nº 7.983/2013, devendo apenas a área técnica se certificar de que ele esteja compatível com as obras/serviços a serem fiscalizados.
Dos Acórdãos do Tribunal de Contas da União - TCU acerca da contratação de serviços de engenharia consultiva
Ademais, deve a área técnica atestar nos autos o cumprimento de todas as recomendações do TCU acerca da contratação de serviços de engenharia consultiva, conforme julgados abaixo colacionados:
Acórdão nº 90/2001-TCU
(...)
8.2 - determinar ao DNER que:
8.2.1 - ao contratar serviços de supervisão, fiscalização e gerenciamento de obras rodoviárias incluídas nas metas do Plano Plurianual, segundo o artigo 57, inciso I, da Lei nº 8.666/93, ajuste a duração desses contratos ao tempo previsto para a construção das respectivas rodovias, a não ser que outra opção, no sentido da descompatibilização de prazos, mostre-se comprovadamente mais vantajosa para a entidade;
8.2.2 - abstenha-se de prorrogar os contratos de supervisão, fiscalização e gerenciamento de obras rodoviárias, salvo, eventualmente, se as condições do artigo 57, inciso I e § 2º, da Lei nº8.666/93, forem rigorosamente cumpridas, e se justificada a vantagem da prorrogação em contraste com a possibilidade de uma nova contratação, conforme parecer referendado pela autoridade máxima da entidade;
8.2.3 - faça inserir nos próximos contratos de supervisão, fiscalização e gerenciamento de obras rodoviárias cláusulas que prevejam a diminuição ou supressão da remuneração da contratada, nos casos, ainda que imprevistos, de enfraquecimento do ritmo das obras ou de paralisação total, respectivamente;
8.2.4 - adote providências para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de supervisão, fiscalização e gerenciamento de obras rodoviárias em vigência, durante todo o prazo de execução, principalmente nas situações em que sobrevier paralisação ou diminuição de ritmo das obras correspondentes que onere em demasia os encargos da entidade, tendo em consideração o que dispõe o artigo 65, inciso II, alínea "d", da Lei nº 8.666/93;
8.2.5 - fiscalize atentamente as medições de serviços relativas aos contratos de supervisão, fiscalização e gerenciamento de obras rodoviárias, nos termos do artigo 67 da Lei nº 8.666/93, observando, se preciso, os artigos 78, inciso II, e 79, inciso I, da mesma lei;
(destacou-se)
Acórdão nº 508/2018
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de relatório de auditoria realizada com o objetivo de verificar a execução do contrato de supervisão de obras da Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. relativas ao Lote 5S da Extensão Sul da Ferrovia Norte-Sul,
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. determinar cautelarmente, nos termos do art. 276, caput, do Regimento Interno/TCU, à Valec - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. que suspenda integralmente a execução do Contrato 90/2010, celebrado com a empresa SGS Enger Engenharia Ltda., e que se abstenha de efetuar qualquer pagamento relacionado ao referido ajuste, até que este Tribunal se pronuncie quanto ao mérito das questões tratadas neste processo;
9.2. determinar, nos termos do art. 276, § 3º, do Regimento Interno/TCU, a oitiva da Valec - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. e da empresa contratada, SGS Enger Engenharia Ltda, para que, no prazo de até 15 dias, manifestem-se sobre os seguintes fatos, alertando-os quanto à possibilidade de o Tribunal vir a confirmar em definitivo os efeitos da determinação cautelar, com a consequente anulação do Contrato 90/2010:
9.2.1. previsão, no Edital da Concorrência 12/2010, de metodologia de cálculo da nota de proposta de preços que desestimula a competição entre os licitantes no critério preço, tendo como resultado prático a fixação de preço mínimo, o que infringe o disposto no art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993;
9.2.2. adoção de critérios de ponderação que tornam irrisória a proposta de preço em face da pontuação global, em desacordo com o princípio da seleção da proposta mais vantajosa;
9.2.3. extrapolação do limite legal de aditamento contratual de 25% previsto no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993;
9.3. com fulcro no art. 19 da Resolução-TCU 280/2016, comunicar à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional que foram detectados indícios de irregularidades graves do tipo IG-P (inciso IV do §1º do art. 117 da LDO 2018) no Contrato 90/2010, referente aos serviços de supervisão de obras da Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. relativas ao lote 5S da extensão sul da Ferrovia Norte-Sul, com elevado potencial dano ao erário, e que seu saneamento depende da adoção das seguintes medidas pela entidade, além de outras providências que poderão ser identificadas após a realização das oitivas determinadas no subitem 9.2 acima:
9.3.1. quanto ao achado III.1, “superfaturamento decorrente de overhead excessivo”, é necessária a adoção de medidas administrativas por parte da Valec para a celebração de termo aditivo ao Contrato 90/2010, com a finalidade de reduzir o percentual praticado de 40% para 20%;
9.3.2. quanto ao achado III.2, “superfaturamento decorrente de itens pagos em duplicidade”, cabe a adoção de medidas administrativas por parte da Valec visando glosar os pagamentos relativos ao item orçamentário 7.1 da planilha contratual (relatórios de atividade) ;
9.3.3. a respeito do achado III.3, “desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de supervisão ante o descompasso entre a execução físico-financeira do contrato de execução e do contrato de supervisão”, deve haver comprovação perante o TCU de que a Valec realizou adequação dos profissionais e outros recursos mobilizados para execução do Contrato 90/2010, ajustando-os com o ritmo de andamento das obras do lote 5S da extensão sul da Ferrovia Norte-Sul;
9.3.4. com relação ao achado III.5, “superfaturamento por preços excessivos frente ao mercado”, deve haver a celebração de termo aditivo ao Contrato 90/2010 visando a repactuação do preço dos itens 2 a 7 da planilha contratual, ajustando-os de acordo com os valores referenciais apresentados na curva ABC elaborada pela equipe de auditoria;
9.4. determinar ao Siob/Coinfra que, em relação ao contrato de supervisão do Lote 5S da Extensão Sul da Ferrovia Norte-Sul, classifique como IG-P, no sistema Fiscalis, os achados relacionados acima;
9.5. determinar a instauração de processo apartado de tomada de contas especial, com fulcro no art. 47 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 41 da Resolução TCU 259/2014, a partir da extração de cópias das peças necessárias destes autos, com vistas à quantificação dos débitos e identificação dos responsáveis pelos indícios de dano ao erário apurados no Contrato 90/2010;
9.6. determinar Secretaria de Controle Externo no Estado de São Paulo que, no âmbito do processo apartado de tomada de contas especial a ser constituído em atendimento ao subitem anterior, adote as seguintes medidas, ficando desde já autorizada a realizar as diligências ou inspeções que entender necessárias ao saneamento dos autos:
9.6.1. quantifique os débitos e respectivas datas de origem atinentes ao superfaturamento constatado no Contrato 90/2010, adotando as seguintes premissas:
9.6.1.1. utilizar como paradigma a taxa de overhead de 20%;
9.6.1.2. empregar encargos sociais de referência no percentual de 84,04%, observando que tal percentual já contempla despesas com café da manhã e vale alimentação, o que enseja a glosa dos pagamentos realizados nos itens 2.1 e 2.2 da planilha contratual;
9.6.1.3. nas rubricas de despesas fiscais, adotar taxa de ISS compatível com base de cálculo e com a alíquota incidente sobre a prestação de serviço, bem como alíquotas de PIS e Cofins de 1,32% e 6,08%, em virtude do direito de compensação dos créditos previstos no art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, de forma a garantir que os preços contratados pela Administração Pública reflitam os benefícios tributários concedidos pela legislação tributária (subitem 9.3.2.4 do Acórdão 2622/2013-TCU-Plenário) ;
9.6.1.4. nos custos relativos aos itens 2 a 7 da planilha contratual, adotar como referência os valores utilizados como parâmetro de mercado na curva ABC elaborada pela equipe de auditoria (peça 37) ;
9.6.1.5. incluir no débito a ser quantificado o valor liquidado relativo ao serviço 1.7 (relatório de atividades técnicas) , pago em duplicidade;
9.6.1.6. computar como prejuízo ao erário o valor total liquidado no âmbito Contrato 90/2010 que supere a razão de 4,19% inicialmente avençada entre os montantes contratados para supervisão (R$ 18.175.221,67, no Contrato 90/2010) e para a execução da obra (R$ 433.993.842,40, Contrato 68/2010) , ou seja, todos os aditamentos e correspondentes medições realizados no Contrato 90/2010 que superaram a referida proporção, calculada em relação ao valor final ao Contrato 68/2010, devem ser incluídos no débito de responsabilidade exclusiva dos gestores da Valec responsáveis pela fiscalização e gestão do contrato de supervisão;
9.6.2. identifique os responsáveis pelas irregularidades e submeta ao relator as propostas de citação e audiências pertinentes;
9.6.3. realize exame conclusivo acerca da legalidade e da economicidade do décimo termo de aditamento ao Contrato 90/2010 (peça 77, p. 1-3) , firmado em 29/3/2017 e publicado no DOU em 8/5/2017, abordando as questões levantadas no voto condutor deste acórdão, submetendo ao relator propostas de audiência e/ou citação dos responsáveis no caso de apurar irregularidades;
9.6.4. promova, com fundamento no art. 43, inciso II, da Lei 8.443/1992 e no art. 250, inciso IV, do Regimento Interno, a audiência do Sr. Daniel Ferreira Rodrigues, fiscal do contrato e signatário das medições 19, 20 e 21, correspondentes aos meses de junho, julho e agosto de 2012, e das medições 26, 27 e 28, referentes a janeiro, fevereiro e março de 2013, em que diversos itens foram medidos além da quantidade executada no período para compensar itens executados e não medidos em meses anteriores, caracterizando liquidação irregular de despesas, em violação aos artigos 62 e 63 da Lei 4.320/1964 e ao artigo 60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993;
9.7. com base no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, determinar à Valec - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. que adote as seguintes providências:
9.7.1. abstenha-se de aditar contratos de supervisão de obras além do limite legal de 25% estabelecido no art. 81, §1º, da Lei 13.303/2016, e no art. 65, §1º, da Lei 8.666/1993, no caso de haver prorrogação de prazo na execução da obra supervisionada, adotando medidas tempestivas com vistas a realizar nova contratação de supervisão, caso necessário;
9.7.2. em futuros certames para contratação de serviços de supervisão, fiscalização ou gerenciamento de obras, faça inserir cláusula contratual ou elemento na matriz de riscos prevista no inciso X do art. 42 da Lei 13.303/2016 que preveja a diminuição ou supressão da remuneração da contratada, nos casos, ainda que imprevistos, de enfraquecimento do ritmo das obras ou de paralisação total, de forma a se manter o equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos durante todo o período de execução do empreendimento;
9.7.3. nos contratos de supervisão de obras que estejam em vigor, celebrados à égide da Lei 8.666/1993, caso seja necessária a prorrogação dos ajustes e estes ainda se encontrem aquém do limite legal de aditamento contratual, promova alteração unilateral quantitativa do objeto com vistas a suprimir postos de trabalho, com base no art. 65, inciso I, alínea “b”, da Lei 8.666/1993 ou, ainda, repactue a forma de pagamento avençada (art. 65, inciso II, alínea “c”, da mesma lei) , de forma a manter o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste para diminuir ou suprimir a remuneração da contratada, de acordo com a mão de obra mínima necessária para prestação dos serviços;
9.7.4. nas futuras contratações de serviços de supervisão de obras, evite a previsão de pagamentos por homem-mês ou relacionados à mera permanência de mão de obra ou disponibilização de equipamentos, devendo haver previsão de pagamentos estritamente atrelados a produtos entregues ou resultados alcançados, os quais devem ser previamente definidos em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, com níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento;
9.7.5. em futuras licitações do tipo técnica e preço, se abstenha de adotar critérios de ponderação que tornam irrisória a proposta de preço em face da pontuação global ou de prever metodologia de cálculo da nota de proposta de preços que desestimule a competição entre os licitantes no critério preço, tendo como resultado prático a fixação de preço mínimo, o que infringe o princípio da seleção da proposta mais vantajosa e é incompatível com a diretriz de evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, nos termos do art. 31 da Lei 13.303/2016;
9.7.6. na orçamentação de serviços de engenharia consultiva, limite a 20% o percentual adotado para despesas administrativas (overhead) da empresa contratada;
9.8. dar ciência à Valec - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A., com vistas à adoção de providências internas que previnam a ocorrência de outras semelhantes, de que a execução de serviços sem respaldo contratual, identificada no Contrato 90/2010, firmado com a empresa SGS Enger Engenharia Ltda., gera desorganização nas medições, distorce o cronograma físico-financeiro do contrato, e dificulta o seu acompanhamento, o que ofende os artigos 62 e 63 da Lei 4.320/1964 e o artigo 60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993;
9.9. determinar à SeinfraPortoFerrovia que monitore as determinações acima nas próximas contas anuais da Valec;
9.10. encaminhar cópia da presente deliberação, bem como da íntegra dos autos, à Procuradoria da República no Município de Jales/SP, ante a conexão deste feito como ação civil pública 2016.03.00.021620-8/SP.
9.11. cientificar o Ministro de Estado dos Transportes, Portos e Aviação Civil acerca da instauração de tomada de contas especial, na forma do parágrafo único do art. 198 do Regimento Interno do TCU; e
9.12. após trânsito em julgado desta deliberação, apensar estes autos à tomada de contas especial a ser autuada, na forma do art. 41 da Resolução TCU 259/2014.
(destacou-se)
Acórdão nº 84/2020
(...)
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de relatório de auditoria operacional realizada para avaliar os contratos de supervisão e de gerenciamento de obras de construção rodoviária do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit),
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, combinado com art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que:
9.1.1. apresente, no prazo de 90 (noventa) dias, para os contratos de gerenciamento de obras em andamento, as memórias de cálculo das equipes e das suas responsabilidades, observando as atribuições previstas nos termos de referências utilizados na contratação dessas empresas, descrevendo para cada função o conjunto de tarefas principais e essenciais que serão executadas por cada ocupante dessas funções, devendo, caso constate o superdimensionamento das equipes técnicas, realizar a alteração unilateral quantitativa do objeto com vistas a suprimir postos de trabalho, com base no art. 65, inciso I, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Lei 8.666/1993;
9.1.2. apresente, no prazo de 60 (sessenta) dias, plano de ação para os contratos de supervisão e de gerenciamento vigentes, com vistas a adequar seu objeto e manter as condições inicialmente pactuadas e o equilíbrio econômico-financeiro dessas avenças, com base no art. 65, inciso I, alíneas ‘a’ e ‘b’, e inciso II, alínea ‘b’, da Lei 8.666/1993, em particular nos casos de enfraquecimento do ritmo das obras, de paralisia total ou de redução do objeto, ainda que imprevistos. O plano de ação deve conter, no mínimo, as medidas a serem adotadas (alteração unilateral, repactuação, memórias de cálculo, etc.), os responsáveis pelas ações e os prazos previstos para a sua implementação, podendo ser submetida uma amostra de contratos que deverão ser prioritariamente avaliados, selecionados com base em critérios de risco, materialidade e relevância, especialmente para os seguintes casos:
9.1.2.1. contratos de empreitada por preço unitário que possuem como critério de pagamento o homem/mês que demandem eventual redução do objeto com supressão de postos de trabalho;
9.1.2.2. contratos de empreitada por preço global que possuem como critério de pagamento o percentual de execução da obra, que demandem eventual necessidade de diminuir ou suprimir a remuneração da contratada, ajustando a mão de obra prevista na equipe mínima, para a prestação efetiva dos serviços;
9.1.3. abstenha-se de aditar além do limite legal de 25% os contratos de supervisão e gerenciamento de obras futuramente celebrados, por estar em desacordo com o estabelecido no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, inclusive quando a modificação do valor ocorrer em razão da prorrogação de prazo de vigência, adotando medidas tempestivas com vistas a realizar nova contratação, caso necessário;
9.1.4. apresente, no prazo de 60 (sessenta) dias, plano de ação para os contratos de supervisão e de gerenciamento vigentes, com vistas a obedecer aos limites de alteração dispostos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, contendo, no mínimo, as medidas a serem adotadas, diferenciadas em função das características dos contratos, tais como estágio de execução e previsão de conclusão da obra fiscalizada, os responsáveis pelas ações e os prazos previstos para a sua implementação;
9.1.5. apresente, nos próximos processos licitatórios para contratação de serviços de supervisão e gerenciamento de obras, justificativas para a escolha do critério de medição, em observância ao dever de motivação dos atos administrativos, especialmente nos casos em que se verifique ser inaplicável a adoção de critérios de medição baseados na entrega de produtos ou em resultados alcançados;
9.1.6. apresente, no prazo de 60 (sessenta) dias, plano de ação com vistas a apurar os indícios de inexecução dos contratos de gerenciamento de obras em andamento em relação à gestão de seguros, à gestão da comunicação social e a atividades de controle e planejamento, em observância ao art. 66 da Lei 8.666/1993, contendo, no mínimo, as medidas as serem adotadas, os responsáveis pelas ações e os prazos previstos para a sua implementação;
9.2. recomendar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), com fulcro no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que avalie a conveniência e a oportunidade de:
9.2.1. apresentar no Sistema de Supervisão Rodoviária Avançada (Supra):
9.2.1.1 a Curva S dos contratos de obra, juntamente com a curva S dos respectivos contratos de supervisão e gerenciamento;
9.2.1.2. o Plano de Gestão da Qualidade (PGQ) do executante da obra;
9.2.1.3. a publicação do Boletim de Desempenho Parcial das empresas supervisoras;
9.2.2. incluir, nos próximos editais de supervisão e gerenciamento de obras, cláusula contratual ou elemento no mapa de riscos, previsto no art. 26 da IN-MPDG 5/2017, prevendo a diminuição ou supressão da remuneração das contratadas, nos casos, ainda que imprevistos, de redução do ritmo das obras ou paralisação total, de forma a manter o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos durante todo o período de execução do empreendimento;
9.2.3. incluir nos próximos editais de supervisão e gerenciamento de obras providências com o intuito para que a contratada realize a transição contratual com transferência de conhecimento, tecnologia e técnicas empregadas, sem perda de informações, podendo exigir, inclusive, a capacitação dos técnicos da contratante ou da nova empresa que continuará a execução dos serviços, conforme disposto no art. 69, da IN-MPDG 5/2017;
9.2.4. adotar como critério de pagamento para os serviços de supervisão e gerenciamento de obras de construção, de acordo com, os art. 28 e Anexo V da IN-MPDG 5/2017 e com a jurisprudência dessa Corte de Contas, a entrega de produtos ou de resultados alcançados, os quais devem ser previamente definidos em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, com níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento;
9.2.5. revisar a IS DG DNIT 3/2016, para que seja obrigatória a inclusão do PVEGQ nos relatórios mensais da empresa supervisora, contendo todos os ensaios realizados tanto pela empresa executora da obra quanto pela supervisora;
9.2.6. elaborar documento (roteiro, manual, norma, etc.) que oriente os fiscais de obras quanto aos procedimentos passíveis de serem adotados quando houver dúvida quanto à fidedignidade dos resultados de ensaios realizados por empresas contratadas, incluindo a possibilidade de realização de contraprova;
9.2.7. revisar a IS DG DNIT 11/2016, com as seguintes sugestões:
9.2.7.1. exigência de justificativa pelas notas, conceitos e pareceres apresentados no Boletim de Desempenho Parcial (BDP), que atualmente é facultativa;
9.2.7.2. inclusão de mecanismos que definam, em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, os níveis esperados de qualidade da prestação do serviço da empresa supervisora, e respectivas adequações de pagamento, a ser formalizado em instrumento de controle, a exemplo do Instrumento de Medição de Resultado (IMR), previsto na IN-MPDG 5/2017, ou instrumento similar;
9.2.8. promover a padronização das atividades de fiscalização levando em conta os critérios de avaliação da supervisora, utilizando o IMR, previsto na IN-MPDG 5/2017;
9.3. encaminhar cópia deste acórdão e do relatório de fiscalização (peça 75) à Associação Brasileira de Consultores de Engenharia (ABCE), à Associação Nacional das Empresas de Engenharia Consultiva de Infraestrutura de Transportes (Anetrans) e ao Sindicato Nacional das Empresas de Arquitetura e Engenharia Consultiva (Sinaenco).
(...)
(destacou-se)
ACÓRDÃO
Acórdão 508/2018-Plenário
DATA DA SESSÃO 14/03/2018. RELATOR BENJAMIN ZYMLER
ÁREA Licitação
TEMA Obras e serviços de engenharia
SUBTEMA Orçamento estimativo
OUTROS INDEXADORES Supervisão, Fiscalização
TIPO DO PROCESSO RELATÓRIO DE AUDITORIA
ENUNCIADO
Na orçamentação de serviços de engenharia consultiva, o percentual adotado para as despesas administrativas (overhead) da empresa contratada deve ser limitado a 20% do total de salários da equipe técnica e administrativa ligada diretamente à execução do objeto.
IX - COMPATIBILIZAÇÃO DAS PEÇAS EDITALÍCIAS
Antes de tratar da análise jurídica das peças editalícias, lembramos que é fundamental a plena harmonização de todas elas – Termo de Referência e minutas de edital, de Ata de Registro de Preços e de contrato (quando incidentes) –, para evitar disciplinas dissonantes sobre o mesmo tema.
Cumpre ao órgão assegurar que as cláusulas que se repetem em mais de uma peça – pagamento, sanções, obrigações, fiscalização, etc. – sigam sempre a mesma redação, sem discrepâncias entre as diversas versões. Tal cautela deve ser redobrada quando da inserção de adaptações ou alterações, inclusive em razão das recomendações feitas no presente parecer.
Do contrário, caso a mesma cláusula contenha redações distintas em cada peça, abre-se espaço para o surgimento de potenciais transtornos e controvérsias no decorrer da licitação ou da execução contratual – situação que obviamente deve ser evitada a todo custo.
Por tratar-se de trabalho meramente burocrático, sem contornos jurídicos, não adentraremos tal esfera – mas fica registrada a extrema importância da tarefa.
IX.1 - TERMO DE REFERÊNCIA
O Termo de Referência 104_2023 (51923567) foi elaborado com base no modelo específico da AGU para os serviços comuns de engenharia, em conformidade com as exigências da Lei nº 14.133, de 2021.
Ressalte-se que o Termo de Referência deve contemplar as exigências do artigo 6º, XXIII, da Lei nº 14.133, de 2022:
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
(...)
XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos:
a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;
b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;
c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;
d) requisitos da contratação;
e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;
f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;
g) critérios de medição e de pagamento;
h) forma e critérios de seleção do fornecedor;
i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado;
j) adequação orçamentária;
(...)
A Instrução Normativa Seges/ME nº 81, de 25 de novembro de 2022, dispõe sobre a elaboração do Termo de Referência – TR, para a aquisição de bens e a contratação de serviços, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema TR digital.
Acerca do TR acostado aos autos, faz-se necessário tecer algumas considerações:
Ademais, conforme a Súmula TCU nº 263/2011, a comprovação da capacidade técnico-operacional deve limitar-se às parcelas simultaneamente de maior relevância e valor significativo do objeto licitado – as quais devem ser indicadas no edital, conforme § 1º do art. 67 da Lei nº 14.133, de 2021.
Nesse sentido, um instrumento fundamental para definir quais seriam tais parcelas em cada licitação é a Curva ABC, tanto para os serviços quanto para os insumos necessários à execução do objeto. Tal documento agrupa e ordena os itens do orçamento de acordo com seu peso no valor total estimado para a contratação – e permite visualizar os itens de maior relevância econômica.
No mais, o critério de relevância econômica deve ser aliado à relevância técnica – ou seja, aquelas parcelas cuja execução apresente determinado grau de complexidade que nem toda empresa possa cumprir de forma satisfatória, demandando assim a comprovação prévia para evitar riscos futuros à contratação.
O TCU, a propósito, já considerou irregular a exigência de qualificação técnica “em item sem grande complexidade técnica” (Acórdão nº 33/2013 – Plenário), bem como “relativa à execução de serviço de pequena complexidade técnica” (Acórdão nº 1.898/2011 – Plenário).
Tanto que, no Acórdão nº 2.474/2019 – Plenário, deixou claro: “A exigência de comprovação de experiência anterior, para fins de qualificação técnico-operacional, na prestação de serviços que não são, simultaneamente, de maior relevância técnica e valor significativo do objeto viola o art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, o art. 14 da Lei 12.462/2011 (RDC) e a Súmula TCU 263.”
Assim, cabe ao setor técnico do órgão confirmar que as comprovações exigidas no presente feito restringem-se às parcelas de maior relevância técnica e econômica do objeto.
No mais, quanto aos quantitativos mínimos de serviços a serem comprovados nos atestados, devem limitar-se a 50% dos quantitativos licitados, conforme a jurisprudência do TCU (Acórdãos n° 2.099/2009, 2.147/2009, 813/2010, 1.432/2010, 3.105/2010, 1.832/2011, 2.672/2011, 737/2012, 1.052/2012, 1.552/2012, 2.281/2012 e 397/2013, todos do Plenário).
Cabe ao setor técnico, da mesma forma, atentar para tal parâmetro ao definir os quantitativos mínimos a serem comprovados nos atestados.
Também a comprovação da capacidade técnico-profissional se restringe às parcelas que sejam, simultaneamente, de maior relevância técnica e valor significativo do objeto da licitação, a serem indicadas no edital (art. 67, §1º, da Lei nº 14.133, de 2021).
Utilizando a Curva ABC dos serviços, o órgão deve primeiramente definir as parcelas mais relevantes do objeto - econômica e tecnicamente - para verificar quais profissionais de engenharia detêm a especialidade para executá-las, de acordo com a normatização técnica do CONFEA. Caberá então demandar a comprovação da experiência anterior em relação a tais profissionais, estipulando parâmetros objetivos para os serviços contemplados nas Certidões de Acervo Técnico - CAT.
Daí a redação bastante didática do modelo da AGU:
Portanto, da mesma forma, cabe ao setor técnico confirmar que as comprovações de serviços ora exigidas observam tais diretrizes, com a alocação do profissional competente para executá-los.
No mais, especificamente para a capacidade técnico-profissional, é vedada a exigência de execução de quantitativos mínimos de serviços, conforme jurisprudência do TCU (Acórdãos nº 276/2011, 165/2012 e 2.521/2019 - Plenário; nº 6.456/2011 - 1ª Câmara; nº 128/2012 e 1.041/2012 - 2ª Câmara).
Apenas de forma excepcional, devidamente justificada, com base na complexidade intrínseca dos serviços, é que o TCU admite a exigência de quantitativos mínimos para o profissional:
Inclusive, o TCU já chegou a se posicionar no seguinte sentido: "É lícito a Administração exigir quantitativos para comprovação da capacidade técnico-profissional superiores àqueles exigidos para demonstração da capacidade técnico-operacional, uma vez que, embora a experiência da empresa, sua capacidade gerencial e seus equipamentos sejam fatores relevantes, profissionais qualificados são determinantes para o desempenho da contratada." (Informativo de Licitações e Contratos 277/2016)
Portanto, caso pretenda exigir quantitativos mínimos para a comprovação da capacidade técnico-profissional, deverá justificar expressamente a decisão - além de ater-se à jurisprudência consagrada do TCU, que limita tal exigência a 50% dos quantitativos licitados (Acórdãos n° 2.099/2009, 2.147/2009, 813/2010, 1.432/2010, 3.105/2010, 1.832/2011, 2.672/2011, 737/2012, 1.052/2012, 1.552/2012, 2.281/2012 e 397/2013, todos do Plenário).
Por fim, os demais documentos técnicos anexados ao TR - especialmente memoriais descritivos, cadernos de encargos e especificações técnicas, projetos e planilhas orçamentárias - não serão objeto da presente análise jurídica, em razão de seu conteúdo eminentemente técnico ou discricionário, que foge à competência legal e ao conhecimento especializado do órgão de assessoramento jurídico, conforme a já citada Boa Prática Consultiva CGU/AGU n° 07.
IX.2 - MINUTA DE EDITAL
Com relação à minuta de edital (51986988), percebe-se que foi adotado o modelo correspondente da AGU, cumprindo assim as exigências da legislação pertinente.
Todavia, também cabe tecer algumas considerações sobre as disposições da referida peça:
IX.3 - MINUTA DE TERMO DE CONTRATO
A minuta de termo de contrato (51992215) juntada aos autos adotou o modelo correspondente da AGU, cumprindo assim as exigências da legislação pertinente.
Porém, cumpre tecer algumas considerações:
2.2 A execução dos serviços será iniciada _________________ (indicar a data ou evento para o início dos serviços), cujas etapas observarão o cronograma fixado no Termo de Referência.
2.3 O prazo de execução deste contrato é de ........., contados a partir do marco supra referido.
2.4 A prorrogação dos prazos de execução e vigência do contrato será precedida da correspondente adequação do cronograma físico-financeiro, bem como de justificativa e autorização da autoridade competente para a celebração do ajuste, devendo ser formalizada nos autos do processo administrativo.
X - CONCLUSÃO
Em face do exposto, em atenção ao disposto no artigo 53, I e II, da Lei nº 14.133, de 2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC), opino, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência do ajuste, pela viabilidade da contratação, desde que observadas todas as recomendações emitidas ao longo do parecer, com especial atenção aos parágrafos 25, 36, 39, 47, 50, 59, 63, 68, 76, 87, 100, 101, 102, 109, 111, 121, 122, 130, 136, 138, 142, 146, 149 e 151.
Em conclusão, nos termos do 53 da Lei nº 14.133, de 2021, este órgão condiciona a aprovação da minuta de edital ao cumprimento das orientações listadas no parágrafo logo acima.
Não é necessário que o presente processo seja reencaminhado à Consultoria Jurídica para avaliação das alterações introduzidas em razão do presente parecer, diante da Boa Prática Consultiva CGU/AGU n° 05: “Não é função do Órgão Consultivo, após expressar seu juízo conclusivo de aprovação acerca das minutas de editais e contratos, em cada caso concreto, pronunciar-se, posteriormente, para fiscalizar o cumprimento das recomendações ofertadas. Sempre que necessário, o conteúdo de alteração de cláusulas editalícias ou contratuais deve ser sugerida pelo Advogado Público.”
Ressaltamos que o presente parecer está sendo emitido condicionalmente em respeito à Boa Prática Consultiva CGU/AGU n° 31, por tratar-se de providências que não impedem a manifestação conclusiva acerca da regularidade jurídica do ato. Todavia, a Advogada da União signatária não assume qualquer responsabilidade quanto às justificativas ou providências a serem formalizadas, nem quanto à regularidade jurídica do ato, caso tais justificativas ou providências não sejam tempestivamente formalizadas, ou o sejam em desacordo com as estritas premissas apontadas no presente parecer.
Nos termos do art. 50, VII, da Lei nº 9.784/99, os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; todavia, ao assim proceder, o gestor público deve estar ciente de que age por sua conta e risco, sob sua exclusiva e integral responsabilidade, consoante reconhece a jurisprudência do TCU (Acórdãos nº 826/2011 e nº 521/2013 - Plenário; nº 1.449/2007 e nº 1.333/2011 - 1ª Câmara; nº 4.984/2011 - 2ª Câmara).
À consideração superior.
Brasília, 10 de novembro de 2023.
(documento assinado eletronicamente)
MARCELO MUNIZ DE QUEIROZ
ADVOGADO DA UNIÃO
Chave de acesso ao Processo: 1ba48f7a - https://supersapiens.agu.gov.br