ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
GABINETE
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CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
GABINETE
PARECER n. 00289/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU
NUP: 72031.006324/2021-38
INTERESSADOS: SUBSECRETARIA DE PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃO - SPOA/MTUR
ASSUNTOS: ATOS ADMINISTRATIVOS
EMENTA:
I – TERMO ADITIVO. PRORROGAÇÃO PRAZO VIGÊNCIA.
II – Fundamento legal: art. 57, inciso II, da Lei nº. 8.666/1993, art. 51 da IN SLTI/MPOG nº 5/2017.
III – Parecer favorável.
I - RELATÓRIO
Trata-se de expediente encaminhado a esta Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Cultura pela Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração deste Ministério (Ofício nº 5702/2023/SPOA/GSE/GM/MinC), para análise e emissão de parecer sobre o seguinte:
Trata-se de requisição da Coordenação Geral de Desenvolvimento de Projetos (COOPC/CGDP/SEEC/GSE/GM/MinC), por meio do Parecer Técnico nº 34 (1405051), acerca da Prorrogação de Vigência, por mais 12 (doze) meses, contados de 30/12/2023 a 29/12/2024, do Contrato Administrativo n° 35/2022 (0937563), firmado entre o MINISTÉRIO DA CULTURA e a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, cujo objeto é a "prestação de serviços de Assistência Técnica com o objetivo de apoiar o Acompanhamento da Execução e a Prestação de Contas de Convênios e de outros instrumentos de transferência voluntária, por meio dos serviços, que constam descritos no Anexo I - Detalhamento dos Serviços e Anexo III - Projeto Básico e seus anexos."
Neste sentido, encaminho o Ofício nº 1111/2023/CGLC/SPOA/GSE/GM/MinC (1490796), o qual refere-se a análise constante do Ofício nº 334/2023/CCADM/CGLC/SPOA/GSE/GM/MinC (SEI nº 1489540), onde a área técnica informa que o tipo do objeto do referido certame não se enquadraria na situação albergada pelo PARECER REFERENCIAL n. 00001/2023/CGSEM/SCGP/CGU/AGU, e assim, solicita a restituição dos autos a essa CONJUR em caráter de extrema urgência, visto que o prazo da vigência se encerra 29/12/2024. (rectius - 29/12/2023)
2. O processo chegou a ser encaminhado à Subconsultoria-Geral da União de Gestão Pública (SCGP/CGU/AGU), conforme se verifica da leitura do DESPACHO n. 00736/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU (seq. 22), mas retornou daquele órgão sem apreço, sob a justificativa de que não se enquadraria dentre suas competências (DESPACHO n. 00596/2023/DISEMEX/SCGP/CGU/AGU - seq. 25).
3. Diante da ausência de coordenação específica nesta Consultoria com expertise para o tema - com inexistência de ponto focal para matéria administrativa de área não finalística da Pasta - resta a este Gabinete promover a análise, com a objetividade cabível.
4. Feito o registro supra, adentra-se ao caso propriamente, em cumprimento à disposição expressa no parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993
5. O Contrato nº 35/2022 foi celebrado em 29 de dezembro de 2022 pela União, por intermédio do Ministério do Turismo e posteriormente sub-rogado para este Ministério da Cultura, com a Caixa Econômica Federal. Hoje, sua vigência se estende até 29 de dezembro de 2023. O contrato tem por objeto a prestação de serviços de Assistência Técnica com o objetivo de apoiar o Acompanhamento da Execução e a Prestação de Contas de Convênios e de outros instrumentos de transferência voluntária, por meio dos serviços, que constam descritos no Anexo I - Detalhamento dos Serviços e Anexo III - Projeto Básico e seus anexos.
6. O Termo Aditivo in casu tem por objeto prorrogar o prazo de vigência do contrato em mais 12 (doze) meses, ou seja, até 29 de dezembro de 2024.
7. O processo, que tramita no SEI, encontra-se instruído, dentre outros, com os seguintes documentos:
8. É o necessário a relatar.
II - DA FINALIDADE DO PARECER
9. Destaca-se, inicialmente, que a manifestação toma por base, exclusivamente, os elementos constantes, até a presente data, dos autos do processo e que compete a esta assessoria prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, não lhe sendo permitido adentrar ao mérito da conveniência e da oportunidade dos atos praticados no âmbito de atuação do gestor público, nem ainda analisar aspectos de natureza eminentemente técnico-administrativa.
10. Importante salientar, ainda, que o exame restringe-se sempre aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica, consoante diretriz traçada no Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU:
“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento.”
11. Ademais, ressalte-se que a presente análise circunscreve-se aos aspectos jurídico-formais acerca da pretensa prorrogação do prazo de vigência do Contrato nº 35/2022.
III - DA PROTEÇÃO DE DADOS
12. Ressalta-se a recomendação de supressão de números de documentos pessoais, notadamente nos contratos, conforme PARECER n. 00004/2022/CNMLC/CGU/AGU (00688.000716/2019-43) e PARECER n. 00009/2022/DECOR/CGU/AGU (50000.036550/2020-97) - a despeito que, no caso ora apreciado, a minuta antevê, em sua Cláusula Quarta, a autorização expressa para a divulgação de dados pessoais dos signatários do instrumento para fins de publicidade e transparência, em observância aos preceitos da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD – Lei 13.709/2018 - de onde se infere a observância da legislação a respeito do tema.
IV - DA PRORROGAÇÃO
13. Sobre a pretendida prorrogação do prazo de vigência do contrato dispõe a Lei nº 8.666/1993:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: (...)
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) (...)
§ 2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
14. Ainda sobre os critérios necessários à prorrogação da vigência contratual, dispõe a IN SLTI/MPOG nº 5/2017:
Art. 51. As regras para a vigência e prorrogação dos contratos regidos por esta Instrução Normativa estão dispostas no Anexo IX.
ANEXO IX
DA VIGÊNCIA E DA PRORROGAÇÃO
1. A duração dos contratos ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, podendo, quando for o caso, ser prorrogada até o limite previsto no ato convocatório, observado o disposto no art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.
(...)
3. Nas contratações de serviços continuados, o contratado não tem direito subjetivo à prorrogação contratual que objetiva a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, podendo ser prorrogados, a cada 12 (doze) meses, até o limite de 60 (sessenta) meses, desde que a instrução processual contemple:
a) estar formalmente demonstrado que a forma de prestação dos serviços tem natureza continuada;
b) relatório que discorra sobre a execução do contrato, com informações de que os serviços tenham sido prestados regularmente;
c) justificativa e motivo, por escrito, de que a Administração mantém interesse na realização do serviço;
d) comprovação de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para a Administração;
e) manifestação expressa da contratada informando o interesse na prorrogação; e
f) comprovação de que o contratado mantém as condições iniciais de habilitação.
4. A comprovação de que trata a alínea “d” do item 3 acima deve ser precedida de análise entre os preços contratados e aqueles praticados no mercado de modo a concluir que a continuidade da contratação é mais vantajosa que a realização de uma nova licitação, sem prejuízo de eventual negociação com a contratada para adequação dos valores àqueles encontrados na pesquisa de mercado.
5. A prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente do setor de licitações, devendo ser promovida mediante celebração de termo aditivo, o qual deverá ser submetido à aprovação da consultoria jurídica do órgão ou entidade contratante.
(...)
7. A vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos com mão de obra exclusiva estará assegurada, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, nas seguintes hipóteses:
a) quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou em decorrência de lei;
b) quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho e de lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais ou, na falta de qualquer índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA/IBGE); e
c) no caso dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, os valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação serão iguais ou inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
8. No caso da alínea “c” do item 7 acima se os valores forem superiores aos fixados pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, caberá negociação objetivando a redução de preços de modo a viabilizar economicamente as prorrogações de contrato.
9. A Administração deverá realizar negociação contratual para a redução e/ou eliminação dos custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou pagos no primeiro ano da contratação.
10. Nos contratos cuja duração, ou previsão de duração, ultrapasse um exercício financeiro, deverá ser indicado o crédito e respectivo empenho para atender à despesa no exercício em curso, bem como cada parcela da despesa relativa à parte a ser executada em exercício futuro, com a declaração de que, em termos aditivos ou apostilamentos, indicar-se-ão os créditos e empenhos para sua cobertura.
11. A Administração não poderá prorrogar o contrato quando:
b) a contratada tiver sido penalizada nas sanções de declaração de inidoneidade, suspensão temporária ou impedimento de licitar e contratar com poder público, observadas as abrangências de aplicação.
12. Nos contratos de prestação de serviços de natureza continuada, deve-se observar que: a) o prazo de vigência originário, de regra, é de 12 (doze) meses; b) excepcionalmente, este prazo poderá ser fixado por período superior a 12 meses, nos casos em que, diante da peculiaridade e/ou complexidade do objeto, fique tecnicamente demonstrado o benefício advindo para a Administração; e c) é juridicamente possível a prorrogação do Contrato por prazo diverso do contratado originalmente.
15. Sobre a matéria, ensina o Manual de Licitações do Tribunal de Contas da União ser necessário que toda e qualquer prorrogação de prazo contratual observe, no mínimo, os seguintes pressupostos:
a) existência de previsão para prorrogação no edital e no contrato;
b) objeto e escopo do contrato inalterados pela prorrogação;
c) interesse da Administração e do contratado declarados expressamente;
d) vantajosidade da prorrogação devidamente justificada nos autos do processo administrativo;
e) manutenção das condições de habilitação pelo contratado;
f) preço contratado compatível com o mercado fornecedor do objeto contratado.
16. Houve previsão contratual sobre a prorrogação do prazo de vigência, na Cláusula Oitava (8. 1 - O prazo de vigência deste Termo de Contrato é aquele fixado no Projeto Básico com início na data de sua assinatura, e somente poderá ser prorrogado nos termos do artigo 57, § 1º, da Lei n. 8.666, de 1993.)
17. O Parecer Técnico n. 34/2023/COOPC/CGDP/SEEC/GSE/GM (1405051) atesta que a continuidade do serviço, a necessidade da prorrogação do prazo de vigência para atender os interesses da Administração, a regularidade na prestação do serviço e a vantajosidade para a administração:
Registra-se ainda que a Contratada tem realizado os serviços de acordo com as especificações previstas em Contrato e nível de qualidade exigido pela Fiscalização e que a pretendida prorrogação de vigência não tem o condão de alterar o objeto contratado.
18. A anuência da Contratada com essa proposta de prorrogação de vigência consta no Ofício nº 0507/2023/GETRE (1399746).
19. No que tange à autorização para a prática do ato - prorogação, ressalva-se que não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos, nem de atos já praticados. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. De todo modo, no doc SEI SEI nº 1332034 consta a autorização da Subsecretária de de Espaços e Equipamentos Culturais para a emissão Nota de Empenho e, se necessário, a reemissão da Nota de Crédito.
20. Nos termos do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666, de 1993, a Contratada deverá manter, durante a contratação, todas as condições de habilitação e qualificação que foram exigidas na contratação. Assim, antes da efetiva assinatura do termo de aditamento, deve a área técnica atentar para a validade de todas as certidões que comprovam a manutenção das condições iniciais de habilitação e da possibilidade de contratar com o Poder Público.
21. Por último, importante salientar que, nas prorrogações contratuais, a assinatura dos respectivos termos de aditamento deve ser promovida até o término da vigência contratual, uma vez que, transposta a data final de sua vigência, o contrato é considerado extinto, não sendo juridicamente cabível a prorrogação ou a continuidade da sua execução. Nesse sentido, a Orientação Normativa nº 03/2009, da Advocacia-Geral da União:
NA ANÁLISE DOS PROCESSOS RELATIVOS À PRORROGAÇÃO DE PRAZO, CUMPRE AOS ÓRGÃOS JURÍDICOS VERIFICAR SE NÃO HÁ EXTRAPOLAÇÃO DO ATUAL PRAZO DE VIGÊNCIA, BEM COMO EVENTUAL OCORRÊNCIA DE SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE NOS ADITIVOS PRECEDENTES, HIPÓTESES QUE CONFIGURAM A EXTINÇÃO DO AJUSTE, IMPEDINDO A SUA PRORROGAÇÃO. INDEXAÇÃO: CONTRATO. PRORROGAÇÃO. AJUSTE. VIGÊNCIA. SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE. EXTINÇÃO. (REFERÊNCIA: art. 57, inc. II, Lei nº 8.666, de 1993; Nota DECOR nº 57/2004-MMV; Acórdãos TCU 211/2008-Plenário e 100/2008-Plenário)
V - DA ANÁLISE DA MINUTA
22. No que concerne ao exame específico da minuta do Termo Aditivo, relativamente ao seu aspecto jurídico-formal, pode-se constatar que o ajuste reúne as condições e cláusulas essenciais exigidas pelos instrumentos que regulam a espécie, especificamente pela Lei nº 8.666/93, estando de conformidade com o modelo da AGU.
VI - CONCLUSÃO
23. Diante de todo o exposto, verifica-se a possibilidade jurídica da celebração do Termo Aditivo ora apreciado, observadas as cautelas dispostas neste parecer.
24. Inobstante isso, a decisão do gestor em não acolher as ponderações insertas no parecer jurídico atrai para o órgão assessorado o dever de exarar a devida fundamentação, nos moldes do artigo 50, VII, da Lei nº. 9.784/99.
25. Não é necessário que o processo seja reencaminhado a este Órgão Jurídico para avaliação das alterações introduzidas em razão do presente pronunciamento, diante da Boa Prática Consultiva CGU/AGU n° 05:
Ao Órgão Consultivo que em caso concreto haja exteriorizado juízo conclusivo de aprovação de minuta de edital ou contrato e tenha sugerido as alterações necessárias, não incumbe pronunciamento subsequente de verificação do cumprimento das recomendações consignadas.
26. À Coordenação Administrativa desta CONJUR, para juntada da presente manifestação ao processo SEI e posterior remessa dos autos à SPOA, em resposta ao Ofício nº 5702/2023/SPOA/GSE/GM/MinC
Brasília, 15 de novembro de 2023.
(assinado eletronicamente)
SOCORRO JANAINA M. LEONARDO
Advogada da União
Consultora Jurídica
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 72031006324202138 e da chave de acesso 4d94772b