ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO À CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO
COORDENAÇÃO-GERAL DE ASSUNTOS ESTRATÉGICOS
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CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO À CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO
COORDENAÇÃO-GERAL DE ASSUNTOS ESTRATÉGICOS
PARECER REFERENCIAL n. 00001/2023/CONJUR-CGU/CGU/AGU
NUP: 00190.109765/2023-19
INTERESSADO: CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO
ASSUNTO: ACORDO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. EFICIÊNCIA. SEGURANÇA JURÍDICA. MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL. PARECER REFERENCIAL. ACORDOS DE COOPERAÇÃO TÉCNICA (ACT). MATÉRIA IDÊNTICA E RECORRENTE. SIMPLES VERIFICAÇÃO DE ATENDIMENTO DAS EXIGÊNCIAS LEGAIS. DISPENSA DE ANÁLISE JURÍDICA PRÉVIA E INDIVIDUALIZADA.
1. Trata-se de Parecer Referencial, para dispensar de análise jurídica prévia e individualizada as propostas de celebração de Acordos de Cooperação Técnica (ACT) pela Controladoria-Geral da União (CGU) junto a órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual e municipal, direta e indireta, bem como a serviços sociais autônomos e consórcios públicos.
2. Os Acordos de Cooperação Técnica, referidos neste Parecer Referencial, fundamentam-se na Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, e no Decreto nº 11.531, de 16 de maio de 2023, sendo caracterizados, especialmente, pela ausência de transferência de recursos e doação de bens materiais.
3. A dispensa de análise jurídica prévia e individualizada encontra respaldo na Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014, e na Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 21 de maio de 2022, expressando-se mediante a edição de Manifestação Jurídica Referencial, a partir do atendimento de seus requisitos.
4. Os Acordos de Cooperação Técnica representam, em suas questões jurídicas, matéria idêntica e recorrente, suscetível de análise jurídica padronizada, diante da repetibilidade dos casos. A verificação consiste no atendimento das exigências legais, mediante a conferência dos autos. O volume de processos, sopesado o reduzido corpo funcional desta Consultoria Jurídica, é elevado e compromete a celeridade e a eficiência administrativa. Encontram-se, portanto, atendidos os requisitos da Manifestação Jurídica Referencial.
5. As unidades técnicas deverão atestar, de forma expressa e em cada processo administrativo, que o referido caso se amolda ao conteúdo da Manifestação Jurídica Referencial, para dispensa do exame jurídico individualizado.
6. O presente Parecer Referencial não prejudica as atividades de assessoramento ou consultoria jurídica, em hipótese de dúvida jurídica subjacente à matéria.
7. O prazo de validade deste Parecer Referencial será de 02 (dois) anos, a contar de sua aprovação pelo Consultor Jurídico, sendo possível sua prorrogação.
8. A publicidade deste Parecer Referencial deve ser ampla a todas as unidades desta Controladoria-Geral da União, indicando-se sua inclusão na Base de Conhecimento da CGU.
Senhor Consultor Jurídico,
Trata-se da propositura de Parecer Referencial, nos termos da Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014, e da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 21 de maio de 2022, para dispensar de análise jurídica prévia e individualizada as propostas de celebração de Acordo de Cooperação Técnica (ACT) por esta Controladoria-Geral da União (CGU) com órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual e municipal, direta e indireta, bem como serviços sociais autônomos e consórcios públicos.
A saber, inicialmente, este processo foi estabelecido ante a necessidade de atualização do Parecer n. 00233/2019/CONJUR-CGU/CGU/AGU (doc. SUPER 1228250, Processo nº 00190.031523/2008-73), responsável pelo estabelecimento do atual padrão de minutas de Acordo de Cooperação Técnica celebrados pela Controladoria-Geral da União.
Acontece que as versões utilizadas remontavam ao ano de 2019, sendo, portanto, bastante anteriores à Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, e ao Decreto nº 11.531, de 16 de maio de 2023, instrumentos normativos que, a partir de 31 de dezembro de 2023, serão de uso obrigatório pela administração pública federal direta, autárquica e fundacional, para tratar do tema. Não somente, tinha-se que os modelos vigentes poderiam receber novas contribuições jurídicas e técnicas, à luz de inovações normativas e de melhores práticas consultivas.
Nessa linha, instaurado este processo, com fulcro no art. 12 do Anexo I do Decreto nº 11.330, de 1º de janeiro de 2023, foram os autos remetidos a todas as Secretarias desta Pasta Ministerial, para que oferecessem eventuais subsídios às versões provisórias de Acordo de Cooperação Técnica (doc. SUPER 2949663), Plano de Trabalho (doc. SUPER 2950972) e Nota Técnica (doc. SUPER 2951359). Além disso, por recomendação desta Consultoria Jurídica (CONJUR/CGU), a Secretaria-Executiva encaminhou o feito às Controladorias Regionais da União nos Estados, que também puderam se manifestar (doc. SUPER 2953041).
Ressalta-se que as minutas elaboradas pautaram-se nas recomendações da Advocacia-Geral da União (AGU) (docs. SUPER 2949103 e 2949225), órgão responsável pela consultoria e pelo assessoramento jurídico do Poder Executivo federal, conforme o art. 131 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988) e a Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.
Contudo, após semanas de manifestação pelas áreas técnicas e discussões nesta Consultoria Jurídica (CONJUR/CGU), amadureceu-se o tema, possibilitando compreender pela adequabilidade de também dispensar de análise jurídica singular, de forma antecipada, as propostas de Acordo de Cooperação Técnica.
A ver, a quase unanimidade das áreas técnicas pronunciou-se em conformidade com o modelo apresentado por esta Consultoria Jurídica, sendo as poucas recomendações feitas apreciadas adiante neste Parecer Referencial, de modo a torná-las já juridicamente examinadas. Além disso, a experiência nesta CONJUR/CGU indica que perto da totalidade das propostas submetidas à análise exige sugestões meramente formais, com correção de gramática, redação e/ou formatação, com pouco ou nenhum aprofundamento eminentemente jurídico, desvirtuando as obrigações regimentais, legais e constitucionais deste órgão de consultoria e assessoramento jurídico.
Nessa linha, a atualização das minutas já atenderia à maior necessidade das unidades assistidas, representando o encaminhamento à Consultoria Jurídica uma formalidade ineficiente, sopesando, especialmente, que não lhe incumbe discorrer sobre aspectos de discricionariedade contidos nos instrumentos de parceria que lhe são submetidos. No tema, faz-se salutar rememorar recomendação da Consultoria-Geral da União, por meio das Boas Práticas Consultivas (BPC) nº 07:
BPC nº 07:
"A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento."
Ante o exposto, com o objetivo de que todas as unidades desta Controladoria-Geral da União possam utilizar-se dos modelos produzidos por esta Consultoria Jurídica, órgão de execução da AGU, sem obrigação de remeter os autos para análise jurídica prévia e individualizada, submete-se o presente Parecer Referencial à aprovação do Consultor Jurídico, com recomendação de que, se aprovado, seja incluso na Base de Conhecimento da CGU, com ampla divulgação, e encaminhado ao Departamento de Informações Jurídico-Estratégicas.
É o breve relatório.
Não apenas a Legalidade, mas também a Eficiência é princípio fundamental da Administração Pública, nos termos do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988). Trata-se de uma previsão ainda contida no art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, ao regular o Processo Administrativo Federal.
Por tal, os órgãos públicos devem concentrar seus esforços visando ao alcance do ótimo, isto é, a melhor alocação de seus recursos para o atendimento das necessidades administrativas e sociais. Essa consideração não foge do contexto jurídico, no qual membros e servidores da Advocacia-Geral da União precisam satisfazer as múltiplas demandas que são submetidas à instituição, em consultoria, assessoramento e representação judicial e extrajudicial.
Nesse sentido, a edição da Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014, promove eficiência administrativa, ao possibilitar que determinadas matérias, dado seu volume padronizado, tenham dispensa de análise jurídica prévia individualizada, quando emitida Manifestação Jurídica Referencial para tanto, em sede consultiva:
"O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 56377.000011/2009-12, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.
II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos:
a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e
b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
Referência: Parecer nº 004/ASMG/CGU/AGU/2014." (grifos nossos).
Sem macular o acautelamento jurídico dos temas administrativos, visto que a manifestação referencial contemplará a análise necessária, a Orientação Normativa AGU nº 55, de 2014, pretende aprimorar a atuação da atividade consultiva da Advocacia-Geral da União, permitindo que suas atividades direcionem-se a assuntos de maior complexidade jurídica, para além da verificação de formalidades, como ocorre em determinados processos.
Nessa linha, a Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022, disciplina a Manifestação Jurídica Referencial, trazendo os procedimentos a serem adotados:
"Art. 3ºA Manifestação Jurídica Referencial tem como premissa a promoção da celeridade em processos administrativos que possibilitem análise jurídica padronizada em casos repetitivos.
§ 1º Análise jurídica padronizada em casos repetitivos, para os fins da presente Portaria Normativa, corresponde a grupos de processos que tratam de matéria idêntica e que a manifestação do órgão jurídico seja restrita à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
§ 2ºA emissão de uma MJR depende do preenchimento dos seguintes requisitos:
I - comprovação de elevado volume de processos sobre a matéria; e
II - demonstração de que a análise individualizada dos processos impacta de forma negativa na celeridade das atividades desenvolvidas pelo órgão consultivo ou pelo órgão assessorado.
Art. 4º Para a regular expedição da MJR deverá ser adotada a forma de Parecer que deverá conter, dentre outras, as seguintes informações:
I - em sede de ementa: informação de que se trata de MJR com a inserção do número do processo administrativo que lhe deu origem, órgão ou setor a que se destina e prazo de validade ou evento a partir do qual não produzirá mais efeitos;
II - em sede de preliminar:
a) ateste de que se tratam de processos administrativos que possibilitam análise jurídica padronizada, nos termos do § 1º do art. 3º;
b) demonstração de que o volume de processos impacta de forma negativa a celeridade das atividades desenvolvidas pelo órgão consultivo ou pelo órgão assessorado;
III - em sede de conclusão:
a) o prazo de validade com informação sobre data de exaurimento ou evento a partir do qual não produzirá mais efeitos;
b) encaminhamento ao órgão assessorado, com orientação quanto à necessidade de atestar, de forma expressa e em cada processo administrativo, que o caso a ela se amolda; e
c) encaminhamento do processo ao Departamento de Informações Jurídico-Estratégicas
Art. 5º Para efeito de registro e inserção no Sistema Sapiens deverá ser utilizada a minuta de documento "Parecer Referencial" e a atividade "Elaboração de Parecer Referencial".
Art. 6º A MJR não poderá ter prazo de validade inicial maior que dois anos, sendo admitidas sucessivas renovações.
§ 1º A unidade consultiva que tenha interesse na renovação dos efeitos da MJR deverá promover nova análise de cenário para verificar se subsistem os motivos de fato e de direito que levaram à sua expedição.
§ 2º A renovação de MJR dar-se-á a partir da emissão de parecer que demonstre a permanência das condições que justificaram a expedição.
§ 3º O parecer que propuser a renovação deverá conter novo prazo de validade, com observância da limitação prevista no caput,e será comunicado ao órgão assessorado e ao Departamento de Informações Jurídico-Estratégicas.
§ 4º Caso não subsistam os motivos de fato e de direito, a unidade consultiva deverá promover a revogação da MJR e comunicar ao órgão assessorado e ao Departamento de Informações Jurídico-Estratégicas.
Art. 7º A unidade consultiva deverá dar ciência da MJR às áreas técnicas interessadas dos órgãos assessorados, as quais deverão deixar de submeter futuros processos à análise jurídica.
§ 1º Caso receba pedido de manifestação jurídica em matéria idêntica à que motivou a expedição de MJR, a unidade consultiva deverá devolver a tarefa mediante cota ou despacho, instruída com cópia da MJR e orientações gerais sobre sua utilização.
§ 2º A expedição de MJR não exime a unidade consultiva do dever de prestar assessoramento jurídico em questões a ela subjacentes." (grifos nossos).
Nesse sentido, com base nos permissivos acima, esta Consultoria Jurídica compreende pela viabilidade de dispensar de análise jurídica individualizada as propostas de Acordo de Cooperação Técnica, observando que o objeto suscetível de apreciação jurídica, geralmente, refere-se à verificação do atendimento das formalidades legais contidas nas minutas disponibilizadas às unidades técnicas, mediante a apreciação dos documentos contidos nos autos do processo encaminhado à CONJUR/CGU. Isto é, trata-se de casos repetitivos com idêntica matéria e sem aprofundamento jurídico, nos termos da Orientação Normativa AGU nº 55, de 2014, e da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 2022.
Atualmente, a apontar, esta Consultoria Jurídica realiza, essencialmente, uma análise de conformidade junto às recomendações formais contidas no Parecer n. 00233/2019/CONJUR-CGU/CGU/AGU (doc. SUPER 1228250, Processo nº 00190.031523/2008-73), responsável pelo estabelecimento do atual padrão de minutas de Acordo de Cooperação Técnica na CGU. A partir da existência daquele modelo, conforme nossa experiência, as unidades técnicas não tendem a desviar-se dos mandamentos jurídicos aplicáveis, limitando-se, portanto, as contribuições desta CONJUR/CGU a corrigir-lhes eventuais impropriedades de redação.
Por seu turno, elementos essencialmente discricionários, como as atividades inerentes ao escopo de cada parceria, não costumam precisar de qualquer complementação jurídico-consultiva, encontrando-se dentro das balizas normativas já previstas na minuta indicada às áreas técnicas. Observadas as competências da Controladoria-Geral da União, nos termos do art. 49 da Lei nº 14.600, de 19 de junho de 2023, o tópico mais sensível das colaborações geralmente tange ao compartilhamento de informações e dados, o que já se encontra devidamente contemplado nas últimas recomendações tecidas por esta Consultoria, incluindo-se no atual processo de atualização de minutas, que contou com a participação das áreas técnicas.
No tema, incumbe salientar que a Lei nº 14.133, de 2021, e o Decreto nº 11.531, de 2023, são bastante diminutos em seu tratamento acerca dos Acordos de Cooperação Técnica, possibilitando ampla autonomia aos partícipes para definir o objeto e as condições da parceria, atendidos apenas três requisitos gerais: (i) celebração entre órgãos/entidades da administração pública, serviços sociais autônomos e consórcios públicos; (ii) ausência de transferência de recursos e doação de bens materiais; e (iii) execução descentralizada de políticas públicas de interesse recíproco e em mútua colaboração (arts. 24 e 25, Decreto nº 11.531, de 2023).
Nesse sentido, na apreciação dos Acordos de Cooperação Técnica, avista-se uma análise jurídica padronizada, cumprindo-se o requisito de elegibilidade contido no inciso II, alínea "b", da Orientação Normativa AGU nº 55, de 2014 e no art. 3º, § 1º, da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 2022, para fins de manifestação jurídica referencial.
Ademais, acerca do volume de processos, com prejuízos à celeridade, nos termos do inciso II, alínea "a", da Orientação Normativa AGU nº 55, de 2014 e no art. 3º, § 2º, da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 2022, tem-se que os Acordos de Cooperação Técnica compreendem uma provocação constante da Consultoria Jurídica, embora haja pouca elucubração essencialmente jurídica.
Hoje, essa demanda está sob incumbência da Coordenação-Geral de Assuntos Estratégicos (CGEST/CONJUR/CGU), que possui apenas 1 (um) advogado público. E, posto que a apreciação jurídica seja ínfima, requer-se, por vezes, uma avaliação extensa, para corrigir erros gramaticais, inconsistências estilísticas e formatações equivocadas no texto, o que é de responsabilidade da própria unidade proponente.
Somente neste ano de 2023 (aprovação até 01/11/2023), identificou-se a elaboração dos seguintes Pareceres, envolvendo Acordo de Cooperação Técnica:
Considerando a escassez de advogados públicos nesta Consultoria Jurídica, especialmente na CGEST/CONJUR, que possui outras incumbências, como a análise de atos normativos, a consultoria em outras matérias, a elaboração de subsídios à defesa judicial da União envolvendo atividades-meio, o assessoramento de diversos órgãos da CGU etc., o volume de processos de Acordo de Cooperação Técnica é, proporcionalmente, elevado, sobretudo considerando que as contribuições realizadas tendem a ser de índole essencialmente formal, o que compromete a celeridade, em outras pautas desta CONJUR e nos próprios processos das unidades assistidas.
Ante o exposto, em sede de preliminar, compreende-se ser cabível a submissão das propostas de Acordo de Cooperação Técnica à dispensa de análise jurídica individualizada, nos termos da Orientação Normativa AGU nº 55, de 2014, e da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 2022, podendo a área técnica observar a contemplação jurídica realizada neste Parecer Referencial, para firmar essa modalidade de parceria, sem encaminhamento prévio à CONJUR/CGU.
Superadas essas considerações, procede-se a apreciar como deverão ser formalizados os termos de ACT, com a dispensa proposta neste Parecer Referencial.
A Constituição da República determina à Administração Pública observância ao Princípio da Legalidade, pelo qual os agentes públicos devem agir estritamente conforme o ordenamento jurídico, não possuindo discricionariedade para atuar onde não lhes foi concedida permissão normativa. Nessa senda, ensina MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2024, p. 109) que, "[...] na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 36. ed. 2. reimp. Rio de Janeiro: Forense, 2024).
Os Acordos de Cooperação Técnica, no âmbito da Administração Pública, anteriormente, encontravam sustento jurídico, especialmente, no art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos:
"Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.
§ 1º A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:
I - identificação do objeto a ser executado;
II - metas a serem atingidas;
III - etapas ou fases de execução;
IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;
V - cronograma de desembolso;
VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;
VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador. [...]." (grifos nossos)
Entretanto, com a promulgação da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, tornou-se latente a revogação da Lei nº 8.666, de 1993, após o período de transição assinalado, no qual ambas as normas seriam coexistentes e acessíveis ao gestor público. Inicialmente, esse prazo seria de dois anos, conforme o art. 193, inciso II, da Lei nº 14.133, de 2021. No entanto, com a Medida Provisória nº 1.167, de 31 de março de 2023 (vigência encerrada em 28 de julho de 2023), e a Lei Complementar nº 198, de 28 de junho de 2023, o prazo foi dilatado até 30 de dezembro de 2023.
À vista deste fato, embora preservados os Acordos de Cooperação Técnica firmados à luz da Lei nº 8.666, de 1993 (art. 190, Lei nº 14.133, de 2021), não parece adequado que, faltando poucas semanas para a total revogação dessa norma, continue esta Controladoria-Geral da União pautando-se em minutas baseadas em legislação em desvanecimento. Evidencia-se forçoso, portanto, atualizar os modelos à disposição das unidades desta Pasta Ministerial, considerando a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
Essa consideração eleva-se com a edição do Decreto nº 11.531, de 16 de maio de 2023, que dispõe sobre convênios e contratos de repasse relativos às transferências de recursos da União e sobre parcerias sem transferências de recursos, por meio da celebração de acordos de cooperação técnica ou de acordos de adesão, ante o disposto na Lei nº 14.133, de 2021. A saber, em relação às normas referente aos Acordos de Cooperação Técnica, o citado ato normativo encontra-se aplicável desde 1º de setembro de 2023.
A Lei nº 14.133, de 2021, traz uma disposição mais sintética do que sua predecessora, reservando a um futuro ato normativo executivo maior detalhamento:
"Art. 184. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber e na ausência de norma específica, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública, na forma estabelecida em regulamento do Poder Executivo federal." (grifos nossos)
Por seu turno, o Decreto nº 11.531, de 2023, enquanto regulamento do art. 184 da Lei nº 14.133, de 2021, traz a seguinte previsão acerca dos Acordos de Cooperação Técnica:
"Art. 24. Os órgãos e as entidades da administração pública federal poderão celebrar, a título gratuito, sem transferência de recursos e doação de bens materiais, os seguintes instrumentos de cooperação para execução descentralizada de políticas públicas de interesse recíproco e em mútua colaboração:
I - acordo de cooperação técnica, na hipótese de o objeto e as condições da cooperação serem ajustados de comum acordo entre as partes; ou
II - acordo de adesão, na hipótese de o objeto e as condições da cooperação serem previamente estabelecidos pelo órgão ou pela entidade da administração pública federal responsável por determinada política pública.
Parágrafo único. As despesas relacionadas à execução da parceria não configuram transferência de recursos entre as partes.
Art. 25. Os acordos de cooperação técnica e os acordos de adesão poderão ser celebrados:
I - entre órgãos e entidades da administração pública federal;
II - com órgãos e entidades da administração pública estadual, distrital e municipal;
III - com serviços sociais autônomos; e
IV - com consórcios públicos." (grifos nossos).
O acordo de cooperação é uma forma de contratação peculiar. Sua característica mais marcante é a persecução de interesses comuns, sem onerosidade financeira, maior característica do contrato administrativo. Sobre o assunto, assim leciona LUCAS ROCHA FURTADO (FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 411):
"Para melhor entendermos a distinção, podemos comparar um convênio de cooperação técnica, por exemplo, comum contrato de prestação de serviços. Neste, um dos contratantes presta o serviço e o outro o remunera pelos serviços prestados. No convênio, ao contrário, as partes buscam a realização do mesmo fim."
Conforme indica a denominação, nessa modalidade de ajuste, destaca-se o intuito de cooperação recíproca entre as entidades que os celebram. Ao firmarem acordos de cooperação, as partes visam à consecução de objetivos comuns. Assim, diferentemente do que ocorre nos contratos administrativos, os interesses das partes não se contrapõem, mas se adicionam.
Em relação à Lei nº 8.666, de 1993, cuida expor que, a partir da Lei nº 14.133, de 2021, com a regulamentação dada pelo Decreto nº 11.531, de 2023, os Acordos de Cooperação Técnica, além de não poderem contemplar transferência de recursos, também não poderão estar atrelados à doação de bens materiais.
Além disso, o art. 25, incisos III e IV, do Decreto nº 11.531, de 2023, tornou expressa a possibilidade de ser firmado Acordo de Cooperação Técnica junto a serviços sociais autônomos e consórcios públicos.
De acordo com RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA (2023, p. 215) "os Serviços Sociais Autônomos são criados por Confederações privadas (Confederação Nacional do Comércio – CNC – e da Indústria – CNI), após autorização legal, para exercerem atividade de amparo a determinadas categorias profissionais, recebendo contribuições sociais, cobradas compulsoriamente da iniciativa privada, na forma do art. 240 da CRFB" (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. 11. ed. Rio de Janeiro: Método, 2023). Os serviços sociais autônomos não integram a administração pública, correspondendo a uma entidade do Terceiro Setor; contudo, para fins das formalidades estruturais do Acordo de Cooperação Técnica, podem utilizar-se das mesmas regras da administração pública indireta, na medida em que também possuem personalidade jurídica própria.
Por sua vez, sobre os consórcios públicos, nos termos do art. 6º da Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005, tem-se que eles poderão ostentar personalidade jurídica de direito público ou privado, como parte da administração pública indireta de todos os entes federativos consorciados. Conforme DI PIETRO (2024, p. 641), "do exposto decorre que o chamado consórcio público passa a constituir-se em nova espécie de entidade da Administração Indireta de todos os entes federados que dele participarem" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 36. ed. 2. reimp. Rio de Janeiro: Forense, 2024). Nessa linha, para fins das formalidades estruturais do Acordo de Cooperação Técnica, os consórcios públicos podem utilizar-se das mesmas regras da administração pública indireta, independentemente de sua natureza jurídica, de direito público ou direito privado.
Percorrendo essas alterações normativas, incumbe apontar que o presente feito, com atualização das minutas que observem as referidas legislações, incorpora-se ao escopo do Princípio da Eficiência (art. 37, caput, CRFB/1988), ao permitir o estabelecimento de padrões que não apenas agilizam os processos administrativos, mas também asseguram maior segurança jurídica aos gestores, que deterão melhores instrumentos para perseguir sua missão institucional.
Nesse sentido, o art. 7º da Lei nº 9.784, de 1999, Lei do Processo Administrativo Federal, já estimulava a adoção de modelos de documentos administrativos:
"Art. 7º Os órgãos e entidades administrativas deverão elaborar modelos ou formulários padronizados para assuntos que importem pretensões equivalentes." (grifos nossos).
A saber, a própria Lei nº 14.133, de 2021, trouxe previsões que orientam a Administração Pública a estabelecer minutas internas nas contratações públicas:
"Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão:
(...)
IV -
instituir, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos, admitida a adoção das minutas do Poder Executivo federal por todos os entes federativos;
(...)
§ 2º A não utilização do catálogo eletrônico de padronização de que trata o inciso II do caput ou dos modelos de minutas de que trata o inciso IV do caput deste artigo deverá ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório." (grifos nossos).
"Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.
§ 1º Na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá:
I - apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade;
II - redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica;
III - (VETADO).
§ 2º (VETADO).
§ 3º Encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e jurídico, a autoridade determinará a divulgação do edital de licitação conforme disposto no art. 54.
§ 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos.
§ 5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico." (grifos nossos).
Desse modo, para fins da dispensa de análise jurídica prévia, na forma da Orientação Normativa AGU nº 55, de 2014, e da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 2022, salienta-se que esta Consultoria, mediante a elaboração de minutas-padrão, observará a Lei nº 14.133, de 2021, com a regulamentação dada pelo Decreto nº 11.531, de 2023, atingindo, também, as propostas de prorrogação de acordos em conformidade com o conteúdo deste Parecer Referencial.
Sob essas considerações, inicia-se a elucubração quanto à instrução processual e à instituição dos modelos de Acordo de Cooperação Técnica, Plano de Trabalho e Nota Técnica, partindo da apresentação preliminar de minutas (doc. SUPER 2949663, doc. SUPER 2950972 e doc. SUPER 2951359) e de eventuais contribuições das áreas técnicas.
A unidade interessada na celebração do Acordo de Cooperação Técnica deverá instruir adequadamente os autos nos quais a parceria será firmada. Sobre o assunto, importa dizer que o art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999, determina à Administração Pública Federal observância ao Princípio da Motivação, inclusive com a reprodução dos pressupostos de fato e de direito que fundamentam a decisão administrativa, o que inclui a assinatura de instrumento colaborativo:
"Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;
III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;
IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;
X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;
XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;
XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação." (grifos nossos).
Objetivando auxiliar as unidades na instrução processual, elaborou-se modelo de Nota Técnica (doc. SUPER 2951359), contendo indicações de informações essenciais à compreensão dos motivos da proposição do Acordo de Cooperação Técnica. A intenção é proporcionar o devido registro das razões de celebração da parceria, contendo justificativas que sustentam as obrigações, os deveres e demais previsões contidas no Acordo de Cooperação Técnica e no Plano de Trabalho.
À vista disso, a Nota Técnica (doc. SUPER 2951359) solicita que as áreas apontem, no mínimo, os seguintes elementos de cognição:
Nessa linha, em "Interessados", tem-se que, inicialmente, devem ser indicadas quais unidades desta Controladoria possuem interesse na proposição do Acordo de Cooperação Técnica. É importante ressaltar que deverá constar manifestação de interesse atestada pela autoridade máxima de cada unidade indicada. Ademais, é preciso apontar a manifestação de interesse do Partícipe, conforme registrado no processo.
Além disso, precisa-se destacar que, quando for necessária a delegação de competência para celebração de Acordo de Cooperação Técnica, no âmbito da CGU, será necessária a aquiescência da autoridade competente, com a publicação do ato delegatório antes da assinatura do instrumento.
Nesta Pasta Ministerial, tem-se que a competência originária para a celebração de Acordo de Cooperação Técnica é do Ministro de Estado. em harmonia ao art. 49 da Lei nº 14.600, de 19 de junho de 2023, que estabelece a Estrutura Básica dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios. No entanto, outras autoridades podem ser qualificadas para exercer essa competência, a exemplo do Secretário-Executivo, que é competente para firmar contratos e celebrar convênios, acordos, ajustes e atos congêneres de interesse da CGU, nos termos do art. 91, inciso XI, do Anexo I da Portaria Normativa CGU nº 38, de 16 de dezembro de 2022 (Regimento Interno da CGU).
Em continuidade, em "Assunto", solicita-se uma breve descrição do objeto do Acordo de Cooperação Técnica, apresentando sobre o que se trata a parceria. Ato contínuo, em "Razões", a unidade demandante pode discorrer quanto aos motivos que justificaram a proposição do ACT, demonstrando sua relevância institucional. Em "Benefícios Esperados", avança-se à exposição dos proveitos pretendidos com a parceria, relacionando-os às razões anteriormente registradas. Por sua vez, em "Objetivos", recomenda-se um delineamento de ações, atividades, processos e/ou projetos que demonstrem como serão alcançados os benefícios expostos na seção anterior. Nesse caminhar, em "Resultados Anteriores", a unidade pode acrescer informações relativas à parceria pretérita, se tiver ocorrido.
Após essa explicação, a "Tabela de Síntese" constante do modelo direciona-se não apenas a auxiliar a área técnica na verificação do atendimento dos requisitos formais do ACT, mas também na identificação de eventual necessidade de submeter o caso à Consultoria Jurídica, quando perceber particularidade que necessite de manifestação específica.
Ao final, em "Observações", a unidade pode registrar outros tópicos que compreenda serem relevantes à compreensão do ACT ou à tramitação processual.
Incumbe ressalvar que o modelo apresentado de Nota Técnica (doc. SUPER 2951359) não impede o acréscimo de outros documentos relevantes à instrução processual. Ademais, não ficam vedadas outras formatações ou estratégias de justificação do Acordo de Cooperação Técnica. A área técnica, no entanto, deve prezar pela devida motivação da parceria, tanto para identificar a dispensa de análise jurídica individualizada, quanto para permitir posterior controle da atividade administrativa.
Conforme apontado alhures, esta Consultoria Jurídica elaborou minuta de Acordo de Cooperação Técnica e Plano de Trabalho (doc. SUPER 2949663 e doc. SUPER 2950972), com base no modelo utilizado pela Advocacia-Geral da União (doc. SUPER 2949103 e doc. SUPER 2949225), objetivando maior uniformização na celebração desse instrumento colaborativo entre os órgãos e as entidades da administração pública federal. Nada obstante, foram realizados pequenos ajustes que atendessem aos pleitos mais recorrentes desta Controladoria-Geral da União, conforme as justificativas expostas no próprio documento referencial (doc. SUPER 2949103 e doc. SUPER 2949225), o que incluiu, por exemplo, a adição de uma cláusula mais robusta acerca do tratamento de dados.
Após esse estágio inicial, a minuta foi encaminhada às áreas técnicas, para contribuição (doc. SUPER 2952104). Algumas unidades se manifestaram, apresentando sugestões. Vistos os autos, destacam-se a seguir os comentários feitos.
A Coordenação-Geral de Logística, Patrimônio e Engenharia da Diretoria de Gestão Corporativa (CGLPE/DGC) recomendou a possibilidade de exceção de apresentação do Plano de Trabalho, em colaborações mais simples e corriqueiras (doc. SUPER 2959771):
"Assim, apresenta-se a sugestão de que haja previsão de exceção de apresentação do Plano de Trabalho, nos casos considerados mais simples, como exemplo: cessão de espaço e compartilhamento de estacionamento." (grifos no original).
Pois bem. A elaboração de Plano de Trabalho, nos termos da Lei nº 14.133, de 2021, e do Decreto nº 11.531, de 2023, não é expressamente obrigatória, como na égide do art. 116 da Lei nº 8.666, de 1993. No entanto, a Advocacia-Geral da União, por meio de sua Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres (NUP: 00688.000718/2019-32), firmou o seguinte entendimento, na proposição da minuta de Acordo de Cooperação Técnica (doc. SUPER 2949103):
"Nota Explicativa 1:
O plano de trabalho, embora não mencionado do Capítulo III do Decreto nº 11.531, de 2023, é peça técnica compatível e fundamental com instrumento jurídico que cria obrigações jurídicas entre as partes, como é o caso do Acordo de Cooperação Técnica. Nesse cenário, o art. 5º da Lei nº 14.133, de 2021, impõe a observância do princípio do planejamento, de modo que o Plano de Trabalho, instrumento que materializa este planejamento, se faz necessário em parcerias desta espécie.
Nota Explicativa 2:
O adequado planejamento contido no plano de trabalho traz maior segurança nas condutas de cada um dos partícipes, assim como facilita a realização de fiscalização pelos demais órgãos de controle interno e externo. Vale dizer, a regularidade do instrumento depende, em primeiro lugar, do plano de trabalho. Se este instrumento for elaborado de forma correta, planejada e detalhada, bastará aos partícipes cumpri-lo para garantir o sucesso do ajuste." (grifos nossos).
De acordo com o Ato Regimental AGU nº 1, de 22 de março de 2019, são competências das Câmaras Nacionais na Consultoria-Geral da União:
"Art. 3º Incumbe às Câmaras Nacionais:
I - propor a uniformização de questões afetas à prestação de consultoria e assessoramento mediante elaboração de pareceres jurídicos, em tese, enunciados e orientações normativas;
II - produzir manuais orientadores, estudos, pareceres parametrizados e a edição de atos normativos de interesse público;
III - desenvolver modelos de documentos inerentes à atividade consultiva, especialmente de editais de licitação, contratos administrativos, termos de referência, projeto básico e demais anexos, chamamentos públicos, termos de convênio, termo de colaboração, termo de fomento e demais instrumentos congêneres, incluindo listas de verificação;
IV - realizar, de ofício ou por provocação, a revisão e atualização das manifestações, manuais, enunciados, orientações normativas, modelos, listas de verificação e demais documentos; e
V - efetuar interlocuções com órgãos e entidades da Administração Pública para os fins de suas atribuições." (grifos nossos).
Assim, sem prejuízo da sugestão da área técnica, não parece adequado que esta Consultoria Jurídica pronuncie-se em notória contrariedade à Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres, prejudicando os esforços da Advocacia-Geral da União em proporcionar uniformização nos modelos utilizados na Administração Pública Federal. A saber, mostram-se pertinentes as notas explicativas do modelo de Plano de Trabalho (doc. SUPER 2949225):
"Nota Explicativa 3:
Plano de Trabalho é o instrumento que integra a proposta de celebração do Acordo de Cooperação Técnica, contendo todo o detalhamento das responsabilidades assumidas pelos partícipes. O presente plano de trabalho é uma versão norteadora, de modo que todas as tarefas e o cronograma devem ser analisados e adaptados em conformidade com o objeto da avença.
Nota Explicativa 4:
O Plano de trabalho deverá integrar o Instrumento do Acordo de Cooperação Técnica como anexo, bem como deverá ser aprovado pelos setores responsáveis de ambos os partícipes.
Nota Explicativa 5:
As alterações no Plano de Trabalho, que acarretem consequências jurídicas, devem ser efetivadas por intermédio de termo aditivo e submetidas previamente à consultoria jurídica dos partícipes." (grifos nossos).
Nesse sentido, prezando pela coerência institucional, esta Consultoria Jurídica não compreende ser apropriado excluir a obrigatoriedade do Plano de Trabalho, diante do entendimento consolidado na Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres (NUP: 00688.000718/2019-32).
Nada obstante, para as situações mais simples, como apontado pela Coordenação-Geral de Logística, Patrimônio e Engenharia, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (art. 2º, Lei nº 9.784, de 1999, c/c art. 5º, Lei nº 14.133, de 2021), é perfeitamente compreensível que o conteúdo do Plano de Trabalho seja mais sintético, dispensando-se maiores detalhamentos. Nesse caso, a Nota Técnica de encaminhamento poderá conter as justificativas que demonstram a desnecessidade de determinados aprofundamentos ou previsões, permitindo a devida motivação nos autos.
Adiante, a Controladoria Regional da União no Estado da Bahia (CGU-R/BA) trouxe algumas recomendações (doc. SUPER 2961805):
I - Documento Acordos Não Onerosos - Minuta Nº 2949663:
"CLÁUSULA TERCEIRA – DAS OBRIGAÇÕES COMUNS [ROL NÃO EXAUSTIVO]
[...]
III- designar, no prazo de <número de dias> dias, contados da publicação do presente instrumento, representantes institucionais incumbidos de coordenar a execução deste Acordo;
Considerações: o inciso III apresenta texto equivanete ao da CLÁUSULA SEXTA – DO GERENCIAMENTO DO ACORDO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA, assim, s.m.j, dispensável na CLÁUSULA TERCEIRA. [...]"
CLÁUSULA TERCEIRA – DAS OBRIGAÇÕES COMUNS [ROL NÃO EXAUSTIVO]
[...]
V - analisar resultados parciais, reformulando metas quando necessário ao atingimento do resultado final;
Considerações: o inciso V trata de resultados parciais e finais para o Acordo, o que pressupõe delimitação prévia de metas/etapas com detalhamento em Plano de Trabalho. Contudo, impende ressaltar que muitas ações realizadas junto a parceiros, nos temas controle interno e combate a corrupção, não se coadunam com a antecedente determinação de metas/etapas e definição de resultados parciais e finais nos moldes do disposto no § 1º, art. 116 da Lei 8666/93.
Isso porque essas ações de cooperação institucional podem denotar sigilo dos autos e/ou funcional (Lei nº 10.180/2001), e comumente envolvem o intercâmbio de dados/informações de bases de dados próprias e/ou autorizadas pelos respectivos gestores. Outrossim, há ainda demandas de natureza urgente e imprevista, como foram as relacionadas ao monitoramento de gastos do enfrentamento da pandemia da COVID 19. Nesse sentido cita-se tópico IV - CONCLUSÃO do Parecer n. 381/2022/CONJUR-CGU/CGU/AGU (2593977): [...]
Embora cientes da necessidade de aferição de resultados institucionais (atrelados a metas), bem como da observância aos normativos vigentes, alternativamente adotou-se a inclusão da CLÁUSULA – DAS FORMAS DE COOPERAÇÃO com o rol de ações previamente autorizadas. Cita-se exemplo: [...]
Por oportuno, registra-se que a previsão das informações mínimas para o Plano de Trabalho de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública, disposta no § 1º, art. 116 da Lei nº 8666/93, não foi reproduzida na Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/2021): [...]
Outrossim, s.m.j, o Decreto nº 11.531/2023, com vigência para a totalidade de seus dispositivos a partir de 01/09/2023, somente vincula Plano de Trabalho (delimitação de objeto e meta) à celebração de convênios ou contratos de repasse. Vejamos:[...]"
"CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA – DO ENCERRAMENTO
[...]
Subcláusula segunda. Se, na data da extinção, não houver sido alcançado o resultado, as partes entabularão acordo para cumprimento, se possível, de meta ou etapa que possa ter continuidade posteriormente, ainda que de forma unilateral por um dos partícipes.
Considerações: Conforme relatado para a CLÁUSULA TERCEIRA, é factível que não haja delimitação prévia de metas/etapas com detalhamento em Plano de Trabalho para avenças nos temas controle interno e combate a corrupção, a depender o objeto pactuado."
"II - Acordos Não Onerosos - Plano de Trabalho 2950972
2 – IDENTIFICAÇÃO DO OBJETO
Campo para <Descrição do produto final do Acordo de Cooperação Técnica, de forma completa e sucinta>.
Considerações: Conforme relatado para a CLÁUSULA TERCEIRA, é factível que não haja delimitação prévia de metas/etapas com detalhamento em Plano de Trabalho para avenças nos temas controle interno e combate a corrupção, a depender o objeto pactuado.
7 – METODOLOGIA DE INTERVENÇÃO
<Indicar a forma como se dará a colaboração de cada um dos partícipes>.
Considerações: Possibilidade de incluir, no texto do Acordo, CLÁUSULA – DAS FORMAS DE COOPERAÇÃO.
9 – RESULTADOS ESPERADOS
Considerações: Conforme relatado para CLÁUSULA TERCEIRA, é factível que não haja delimitação prévia de metas/etapas com detalhamento em Plano de Trabalho para avenças nos temas controle interno e combate a corrupção, a depender o objeto pactuado.
10 – PLANO DE AÇÃO
Considerações: Conforme relatado para CLÁUSULA TERCEIRA, é factível que não haja delimitação prévia de metas/etapas com detalhamento em Plano de Trabalho para avenças nos temas controle interno e combate a corrupção, a depender o objeto pactuado."
(grifos nossos).
Pois bem, inicialmente acerca das considerações acerca do inciso III da CLÁUSULA TERCEIRA – DAS OBRIGAÇÕES COMUNS e correlatas, não se observa prejuízo em sua manutenção. Em instrumentos contratuais e colaborativos, é rotineiro que haja disposição obrigacional sintética, antes de maior aprofundamento em cláusula posterior. Trata-se, inclusive, de mecanismo de destacar a relevância do referido dever firmado entre as partes.
Todavia, parece ser adequado acolher algumas observações da CGU-R/BA acerca dessa previsão. De início, nota-se que no Modelo da AGU (doc. SUPER 2949103), reproduzido na Minuta abordada (doc. SUPER 2949663), há algumas discrepâncias: tem-se que, no inciso III da CLÁUSULA TERCEIRA, o prazo é contado a partir da "publicação" e que, na CLÁUSULA SEXTA – DO GERENCIAMENTO DO ACORDO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA, o prazo é contado a partir da "celebração" do Acordo de Cooperação Técnica.
Diante disso, recomenda-se que o inciso III da CLÁUSULA TERCEIRA passe a prever: "designar, na forma prevista neste Acordo, representantes institucionais incumbidos de coordenar sua execução". Por seu turno, na CLÁUSULA SEXTA, recomenda-se que o termo inicial seja retificado para a "publicação" do Acordo de Cooperação Técnica, considerando que a publicidade, como princípio (art. 37, caput, CRFB/1988), é condição de perfeição dos atos administrativos (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. 11. ed. Rio de Janeiro: Método, 2023. P. 321).
Adiante, em relação às considerações tecidas acerca do inciso V da CLÁUSULA TERCEIRA, sobre a análise de resultados parciais, a CGU-R/BA argumentou que algumas parcerias não permitem a definição prévia de metas/etapas e a correspondente aferição de resultados parciais/finais. Sem buscar imiscuir-se em aspectos estritamente técnicos, esta Consultoria Jurídica não observa razão para exclusão ou modificação da previsão, no modelo apresentado.
O art. 5º da Lei nº 14.133, de 2021, determina observância aos princípios da eficiência, do planejamento, da eficácia, da motivação, do julgamento objetivo e da economicidade. A intenção do inciso V da CLÁUSULA TERCEIRA é, nesse sentido, evitar a manutenção de instrumentos de parceria sem qualquer vantagem aos órgãos signatários, orientando à contínua verificação de resultados.
Reconhece-se, todavia, que algumas colaborações são contínuas, sem o estabelecimento prévio de medidas objetivas, como é o caso do compartilhamento de banco de dados, por exemplo. Nada obstante, quando se tratar desse tipo de situação, é possível que sejam estabelecidos outros mecanismos de averiguação, como verificação da percepção dos servidores-usuários sobre a efetividade da parceria firmada.
Nessa linha, as considerações relativas ao Plano de Trabalho também podem ser enfrentadas com esses argumentos, devendo-se apontar que os resultados esperados não precisam ser previamente metrificados, mas podem embasar-se em outras formas de análise da importância da colaboração à organização. Assim, o resultado esperado pode ser a obtenção de meios, instrumentos, recursos ou outros insumos técnicos que auxiliem atividades contínuas, como as de controle interno e combate à corrupção.
Cumpre salientar ainda que, por se tratar de cláusulas abertas às especificidades de cada área e matéria, podem ser justificadas, na Nota Técnica, eventuais alterações de cunho técnico-administrativo no modelo de Acordo de Cooperação Técnica e Plano de Trabalho.
Dessa perspectiva, a cláusula proposta pela CGU-R/BA demonstra o próprio exercício de pensar e construir os melhores mecanismos e procedimentos para a realização de colaborações públicas. Em fase de minuta, no entanto, parece ser mais apropriado limitar-se ao estabelecimento de cláusulas mais gerais, visto que, por exemplo, não são todas as unidades que realizarão "[...] intercâmbio de dados/informações de bases de dados próprias e/ou autorizadas pelos respectivos gestores [...]" (doc. SUPER 2961805).
Adiante, a Coordenação-Geral de Gestão Estratégica (CGGE/SE) apresentou redação de cláusula de privacidade e proteção de dados pessoais (doc. SUPER 2962735):
"Em atenção ao Despacho SE (2953041), e em complemento ao Despacho 2960019, sugerimos a inserção de uma cláusula específica acerca da privacidade e proteção de dados, considerando a relevância do tema e o fato de que, em muitos casos, os objetivos dos ACT da CGU envolvem compartilhamento de dados.
Dessa forma, segue a sugestão de texto para avaliação da pertinência:
CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA - DA PRIVACIDADE E DA PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS
Os PARTÍCIPES comprometem-se a proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural, relativos ao tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, garantindo que o tratamento de dados pessoais dar-se-á de acordo com as bases legais previstas nas hipóteses dos arts. 7º e/ou 11 da Lei nº 13.709/2018 às quais se submeterão os serviços, e para propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular e que será limitado às atividades necessárias ao atingimento das finalidades de execução deste termo de cooperação.
Os PARTÍCIPES cooperarão no cumprimento das obrigações referentes ao exercício dos direitos dos titulares previstos na LGPD e nas Leis e Regulamentos de Proteção de Dados em vigor e no atendimento de requisições e determinações do Poder Judiciário e Órgãos de Controle Administrativo.
Os PARTÍCIPES comprometem-se a tomar medidas de segurança técnica e organizacional, levando em conta os custos de implementação, contra o tratamento não autorizado ou ilegal de dados pessoais, contra a perda ou destruição acidental de dados pessoais e consequentes danos.
OS PARTÍCIPES comprometem-se a eliminar os dados após o término de seu tratamento, no âmbito e nos limites técnicos de suas atividades, autorizada a conservação apenas para cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo partícipe; estudo por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais; transferência a terceiro, desde que respeitados os requisitos de tratamento de dados dispostos na LGPD; ou uso exclusivo do partícipe, vedado seu acesso por terceiro, e desde que anonimizados os dados."
A Minuta de Acordo de Cooperação Técnica (doc. SUPER 2949663) oferecida para debate trazia a seguinte previsão:
"CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA – DA PRIVACIDADE E DA PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS
Os partícipes comprometem-se a proteger os direitos fundamentais de liberdade e privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural, quando houver o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, em observância às hipóteses constantes dos arts. 7º e/ou 11 e às demais previsões da Lei Geral de Proteção de Dados. O tratamento de dados pessoais deverá ocorrer para propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular e será limitado às atividades necessárias ao atingimento das finalidades de execução deste Acordo de Cooperação Técnica.
Subcláusula primeira. Os partícipes cooperarão no cumprimento das obrigações referentes ao exercício dos direitos dos titulares previstos na LGPD e em demais legislações de proteção de dados, incluindo o atendimento tempestivo a requisições e determinações do Poder Judiciário e, na forma da lei, dos órgãos públicos incumbidos de controle interno e externo.
Subcláusula segunda. Os partícipes comprometem-se a tomar medidas de segurança técnica e organizacional, levando em conta os custos de implementação, contra o tratamento não autorizado ou ilegal de dados pessoais, contra a perda ou destruição acidental de dados pessoais e contra outros riscos de segurança informacional, com seus consequentes danos." (grifos no original).
Acolhendo as sugestões da Coordenação-Geral de Gestão Estratégica e realizando as devidas compatibilizações, recomenda-se a inclusão da Subcláusula terceira na CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA, com o seguinte conteúdo:
"Subcláusula terceira. Os partícipes, nos termos do art. 16 da LGPD, comprometem-se a eliminar os dados após o término de seu tratamento, no âmbito e nos limites técnicos de suas atividades, autorizada a conservação apenas para cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo partícipe; estudo por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais; transferência a terceiro, desde que respeitados os requisitos de tratamento de dados dispostos na LGPD; ou uso exclusivo do partícipe, vedado seu acesso por terceiro, e desde que anonimizados os dados." (grifos no original).
Estas foram as manifestações observadas nos autos deste Processo Administrativo, até a data de elaboração deste Parecer Referencial. Assim, segue-se à análise da Minuta.
Conforme alhures indicado, a Minuta de Acordo de Cooperação Técnica (doc. SUPER 2949663) foi elaborada nos moldes do sugerido pela Advocacia-Geral da União (doc. SUPER 2949103). No entanto, considerando os apontamentos acima feitos e as sugestões das áreas técnicas, entendeu-se pertinente a realização de alguns ajustes que atendessem às necessidades desta Controladoria-Geral da União.
Nessa linha, apresentam-se, a seguir, os aspectos formais recomendados por esta Consultoria Jurídica, para a edição desse instrumento de colaboração, no Sistema Único de Processo Eletrônico em Rede (SUPER). Ressalte-se que, a respeito dos termos da minuta, estes são, normalmente, redigidos segundo o padrão utilizado pelo órgão ou entidade proponente. Por isso, caso o partícipe não concorde com o modelo empregado pela CGU, em relação a aspectos formais, não haverá, por si só, óbice à celebração do ACT.
Contudo, se houver alteração substancial das cláusulas sugeridas neste Parecer Referencial, os autos deverão ser submetidos à CONJUR/CGU, para análise jurídica individualizada, diante da não aplicabilidade da dispensa descrita na Orientação Normativa AGU nº 55, de 2014, e na Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 2022,
a) Estruturação
I - CABEÇALHO - USO DAS ARMAS NACIONAIS OU INSÍGNIA: os Acordos de Cooperação Técnica, na União, devem conter as Armas Nacionais ("Brasão"), enquanto símbolo oficial da República, de uso obrigatório em papéis de expediente ao nível federal, conforme o art. 26, X, da Lei nº 5.700, de 1º de setembro de 1971. Ante o exposto, para fins de uniformização, indica-se a manutenção do seguinte padrão:
a) acordo entre a CGU e órgãos públicos federais: quando o Acordo for celebrado com outros órgãos da administração direta federal, usa-se somente o Brasão da República no cabeçalho, seguido, abaixo, da expressão, em maiúsculo, “REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”;
b) acordo entre a CGU e órgãos da administração direta estadual ou municipal: usa-se, do lado esquerdo, o Brasão da República, seguido, abaixo, da expressão, em maiúsculo, “REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL” e, abaixo, “CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO”; e do lado direito, usa-se o brasão do ente federado e, logo abaixo, em maiúsculo, o nome do ente federado, e abaixo, também em maiúsculo, o nome do órgão partícipe; e
c) acordo entre a CGU e entidades da administração indireta (federal, estadual ou municipal), entre a CGU e serviços sociais autônomos ou entre a CGU e consórcios públicos: usa-se, do lado esquerdo, o Brasão da República, seguido, abaixo, da expressão, em maiúsculo, “REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL” e, abaixo, “CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO”; e do lado direito, usa-se a insígnia da entidade e, logo abaixo, em maiúsculo, o nome da entidade. Caso a entidade não possua insígnia, observar o item "(a)" para entidade federal e o item "(b)" para entidade estadual ou municipal.
II - TITULO DESIGNATIVO DO ACORDO: após um espaço em branco em relação ao cabeçalho, com texto “centralizado”, deverá constar o título, em maiúsculo, “ACORDO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA”, incluindo as siglas dos partícipes, o número e o ano de celebração do referido acordo.
"ACORDO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA CGU/<sigla do partícipe> Nº <número>/<ano>"
III - EMENTA: deve ser redigida após dois espaços em branco em relação ao título designativo do acordo, alinhada à direita, com texto “justificado”, com 12 (doze) espaços de recuo no SUPER, em relação à margem, grafada em letra maiúscula, indicando os órgãos ou entidade partícipes. Caso o Acordo seja celebrado apenas entre Ministérios, estes, preferencialmente, deverão ser apostos de acordo com a ordem de precedência divulgada periodicamente pelo Palácio do Planalto, com base na legislação de cerimonial público. Excepcionalmente, porém, outra ordem poderá ser utilizada, quando apresentada justificativa bastante.
IV - PREÂMBULO: deve ser redigido após dois espaços em branco em relação à ementa, sem qualquer recuo da margem, mencionando, em sequência e na mesma linha, separados por vírgulas, os partícipes e sua respectiva qualificação, conforme abaixo:
1. os entes estatais e os órgãos partícipes vinculados, ou, se a celebração ocorrer apenas entre órgãos federais da administração pública direta, somente os órgãos partícipes;
2. a sigla dos órgãos ou entidades;
3. a localização de suas sedes;
4. o número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);
5. a autoridade representante do órgão ou entidade, ou a autoridade com poderes para tanto, incluindo ato de designação e, se o caso, de delegação ou subdelegação;
6. a matrícula funcional ou, se esta não houver, os números de Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) e Registro Geral (RG), bem como, em todo o caso, o domicílio funcional;
7. a indicação do processo administrativo; e
8. o fundamento legal.
Assim:
A UNIÃO, por intermédio da CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO, doravante denominada CGU, com sede em Brasília/DF, Setor de Indústrias Gráficas – SIG, Quadra 02, Lotes 530 a 560, Edifício Soheste, CEP 70.610-420, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 26.664.015/0001-48, neste ato representada pelo <vocativo> <cargo> <NOME>, <nomeado/designado> por meio do <ato de nomeação/designação>, publicado no Diário Oficial da União em <data, edição e seção>, [se for o caso: a partir das competências que lhe foram <delegadas/subdelegadas> pelo <ato de delegação/subdelegação>, publicado no Diário Oficial da União em <data, edição e seção>], matrícula SIAPE nº <numeração>, com domicílio funcional em <endereço onde exerce suas funções>, e o <ESTADO/DISTRITO FEDERAL/MUNICÍPIO>, por intermédio do <PARTÍCIPE>, doravante denominado <sigla ou acrônimo>, com sede em <endereço>, inscrito no CNPJ/MF sob o nº <numeração>, neste ato representada pelo <vocativo> <cargo> <NOME>, <nomeado/designado> por meio do <ato de nomeação/designação>, publicado no Diário Oficial da União em <data, edição e seção>, [se for o caso: a partir das competências que lhe foram <delegadas/subdelegadas> pelo <ato de delegação/subdelegação>, publicado no Diário Oficial da União em <data, edição e seção>], matrícula nº <numeração>, com domicílio funcional em <endereço da sede/regional/outro>,
RESOLVEM celebrar o presente ACORDO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA, tendo em vista o que consta do Processo nº <número do processo eletrônico> e em observância às disposições da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, do Decreto nº 11.531, de 16 de maio de 2023, e <outras legislações correlacionadas ao objeto do Acordo de Cooperação Técnica, se houver>, com suas respectivas alterações, mediante as cláusulas e condições a seguir.
Observação 1:
São grafados, em maiúsculo e em negrito, o nome do ente federado, o nome do órgão partícipe, o nome da autoridade signatária e a expressão "Acordo de Cooperação Técnica".
A sigla ou o acrônimo do órgão partícipe, por sua vez, é grafado em negrito, respeitadas as regras do Manual de Redação da Presidência da República, inclusive quanto ao uso de letras maiúsculas ou minúsculas.
Observação 2:
Quando todos os órgãos partícipes forem integrantes da administração pública federal direta, dispensa-se o emprego da remissão ao ente federativo ("União"). Assim:
A CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO, doravante denominada CGU, com sede em Brasília/DF, Setor de Indústrias Gráficas – SIG, Quadra 02, Lotes 530 a 560, Edifício Soheste, CEP 70.610-420, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 26.664.015/0001-48, neste ato representada pelo <vocativo> <cargo> <NOME>, <nomeado/designado> por meio do <ato de nomeação/designação>, publicado no Diário Oficial da União em <data, edição e seção>, [se for o caso: a partir das competências que lhe foram <delegadas/subdelegadas> pelo <ato de delegação/subdelegação>, publicado no Diário Oficial da União em <data, edição e seção>], matrícula SIAPE nº <numeração>, com domicílio funcional em <endereço onde exerce suas funções>, e o MINISTÉRIO... [...].
Observação 3:
Quando os órgãos partícipes forem integrantes da administração pública direta de entes estatais diferentes, faz-se necessário citar a pessoa política (Estado, Distrito Federal ou Município) a que pertencem. Assim:
A UNIÃO, por intermédio da CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO, doravante denominada CGU, com sede em Brasília/DF, Setor de Indústrias Gráficas – SIG, Quadra 02, Lotes 530 a 560, Edifício Soheste, CEP 70.610-420, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 26.664.015/0001-48, neste ato representada pelo <vocativo> <cargo> <NOME>, <nomeado/designado> por meio do <ato de nomeação/designação>, publicado no Diário Oficial da União em <data, edição e seção>, [se for o caso: a partir das competências que lhe foram <delegadas/subdelegadas> pelo <ato de delegação/subdelegação>, publicado no Diário Oficial da União em <data, edição e seção>], matrícula SIAPE nº <numeração>, com domicílio funcional em <endereço onde exerce suas funções>, e o <ESTADO/DISTRITO FEDERAL/MUNICÍPIO>, por intermédio do <PARTÍCIPE>, doravante denominado <sigla ou acrônimo> [...].
Observação 4:
Quando o órgão partícipe for integrante da administração pública indireta, não se faz necessário fazer remissão à pessoa política de vínculo, diante de sua personalidade jurídica própria. Assim:
A UNIÃO, por intermédio da CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO, doravante denominada CGU, com sede em Brasília/DF, Setor de Indústrias Gráficas – SIG, Quadra 02, Lotes 530 a 560, Edifício Soheste, CEP 70.610-420, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 26.664.015/0001-48, neste ato representada pelo <vocativo> <cargo> <NOME>, <nomeado/designado> por meio do <ato de nomeação/designação>, publicado no Diário Oficial da União em <data, edição e seção>, [se for o caso: a partir das competências que lhe foram <delegadas/subdelegadas> pelo <ato de delegação/subdelegação>, publicado no Diário Oficial da União em <data, edição e seção>], matrícula SIAPE nº <numeração>, com domicílio funcional em <endereço onde exerce suas funções>, e o <PARTÍCIPE>, doravante denominado <sigla ou acrônimo> [...].
Observação 5:
Quando todos os órgãos partícipes forem integrantes da administração pública federal direta, mas houver hierarquia distinta entre eles, a qualificação deve ocorrer pelo órgão superior, e não pelo órgão subordinado. Assim:
A CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO, doravante denominada CGU, com sede em Brasília/DF, Setor de Indústrias Gráficas – SIG, Quadra 02, Lotes 530 a 560, Edifício Soheste, CEP 70.610-420, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 26.664.015/0001-48, neste ato representada pelo <vocativo> <cargo> <NOME>, <nomeado/designado> por meio do <ato de nomeação/designação>, publicado no Diário Oficial da União em <data, edição e seção>, [se for o caso: a partir das competências que lhe foram <delegadas/subdelegadas> pelo <ato de delegação/subdelegação>, publicado no Diário Oficial da União em <data, edição e seção>], matrícula SIAPE nº <numeração>, com domicílio funcional em <endereço onde exerce suas funções>, e o MINISTÉRIO..., por intermédio da SECRETARIA... [...].
Observação 6:
Quando a autoridade signatária possuir domicílio funcional na sede do órgão partícipe, dispensa-se a repetição do endereço em sua qualificação, sendo suficiente o apontamento dessa informação. Assim:
A UNIÃO, por intermédio da CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO, doravante denominada CGU, com sede em Brasília/DF, Setor de Indústrias Gráficas – SIG, Quadra 02, Lotes 530 a 560, Edifício Soheste, CEP 70.610-420, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 26.664.015/0001-48, neste ato representada pelo <vocativo> <cargo> <NOME>, <nomeado/designado> por meio do <ato de nomeação/designação>, publicado no Diário Oficial da União em <data, edição e seção>, [se for o caso: a partir das competências que lhe foram <delegadas/subdelegadas> pelo <ato de delegação/subdelegação>, publicado no Diário Oficial da União em <data, edição e seção>], matrícula SIAPE nº <numeração>, com domicílio funcional na sede do órgão, [...].
V - CLÁUSULAS: são separadas do texto da qualificação dos partícipes e entre si por um espaço em branco. As Cláusulas devem ser redigidas com linguagem clara, direta e objetiva, primando pelo uso correto do vernáculo.
A representação gráfica da cláusula é formada pelo número sequencial, de forma ordinal, por extenso, e pelo título designativo da cláusula, alinhados à esquerda, que são separados um do outro por espaço em branco, hífen e outro espaço em branco, sendo grafados em maiúsculo e em negrito. No SUPER, deve-se preferir o uso do estilo: "Texto_Fundo_Cinza_Maiusculas_Negrito".
O texto da cláusula segue na linha subsequente à representação gráfica. Inicia-se em maiúsculo, sendo redigido em minúsculo, com texto “justificado”, sem recuo ou parágrafo em relação às margens. No SUPER, deve-se preferir o uso do estilo: "Texto_Justificado".
Exemplo:
CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO
O objeto do presente Acordo de Cooperação Técnica é a execução de <descrever o produto final do acordo, de forma completa e clara, de modo a não suscitar duplicidade de interpretação>, a ser executado em <local de execução do objeto>, conforme especificações estabelecidas no Plano de Trabalho em anexo.
As cláusulas desdobram-se em subcláusulas; as subcláusulas, em incisos; os incisos, em alíneas; e as alíneas, em itens.
Subcláusulas:
As subcláusulas devem ser redigidas, logo após a cláusula, em negrito, apenas com a letra inicial em maiúsculo, contendo a indicação de número sequencial, em forma ordinal. Quando houver apenas uma subcláusula, todavia, esta deverá ser descrita como "Subcláusula única".
O número sequencial da subcláusula, por sua vez, será seguido de ponto, o qual será separado do texto posterior por um espaço em branco. O texto da subcláusula inicia-se, após, com letra maiúscula.
Exemplo 1:
Subcláusula única. As partes concordam em oferecer, em regime de colaboração mútua, todas as facilidades para a execução do presente instrumento, de modo a, no limite de suas possibilidades, não faltarem recursos humanos, materiais e instalações, conforme as exigências do Plano de Trabalho.
Exemplo 2:
Subcláusula primeira. As ações que implicarem repasse de recursos serão viabilizadas por intermédio de instrumento específico.
Subcláusula segunda. Os serviços decorrentes do presente Acordo serão prestados em regime de cooperação mútua, não cabendo aos partícipes quaisquer remunerações.
Incisos:
São indicados por algarismos romanos seguidos de hífen, o qual é separado do algarismo e do texto por um espaço em branco. O texto do inciso inicia-se com letra minúscula, salvo quando se tratar de nome próprio, e termina com:
a) ponto-e-vírgula;
b) dois pontos, quando se desdobrar em alíneas; ou
c) ponto, caso seja o último.
Alíneas:
O inciso desdobra-se em alíneas, indicadas com letra minúscula na sequência do alfabeto e acompanhada de parêntese, separado do texto por um espaço em branco. O texto da alínea inicia-se com letra minúscula, salvo quando se tratar de nome próprio, e termina com:
a) ponto-e-vírgula;
b) dois pontos, quando se desdobrar em itens; ou
c) ponto, caso seja a última e anteceda artigo ou parágrafo.
Itens:
A alínea desdobra-se em itens, indicados com letra minúscula, indicados por algarismos arábicos, seguidos de ponto e separados do texto por um espaço em branco. O texto do item inicia-se com letra minúscula, salvo quando se tratar de nome próprio, e termina com:
a) ponto-e-vírgula;
b) dois pontos, quando se desdobrar em itens; ou
c) ponto, caso seja a última e anteceda artigo ou parágrafo.
Observação 1:
Devem ser utilizadas as conjunções ou preposições “e” ou “ou” no penúltimo inciso, alínea ou item, conforme a sequência de dispositivos seja, respectivamente, cumulativa ou disjuntiva.
Exemplo:
CLÁUSULA QUARTA – DAS OBRIGAÇÕES DA CGU
Para viabilizar o objeto deste instrumento, são responsabilidades da CGU:
I - <obrigação 1>;
II - <obrigação 2>; e
III - <obrigação 3>.
Observação 2:
Para fins de paralelismo, se o inciso, a alínea ou o item se iniciar com substantivo ou verbo, todas as outras alíneas ou incisos deverão observar o mesmo padrão.
VI – TEXTO DE ENCERRAMENTO: com dois espaços após a última cláusula, recomenda-se inserir a seguinte expressão, prestigiando a consensualidade característica dos acordos de cooperação técnica:
E, por assim estarem plenamente de acordo, os partícipes obrigam-se ao total e irrenunciável cumprimento dos termos do presente instrumento, o qual lido e achado conforme, foi lavrado em 02 (duas) vias de igual teor e forma, que vão assinadas pelos representantes dos partícipes, na presença das testemunhas infra signatárias, para que produza seus legais efeitos, em Juízo ou fora dele.
VII - LOCAL E DATA: com dois espaços após o texto de encerramento, alinhado à esquerda, recomenda-se fazer constar o local e a data de assinatura, informando a cidade, a sigla da unidade federativa e o dia, mês e ano em que foi firmado o acordo. Assim:
<Cidade>/<Sigla da Unidade da Federação>, <dia> de <mês> de <ano>.
VIII – AUTORIDADES E REPRESENTANTES SIGNATÁRIOS: o nome das autoridades ou representantes são grafados em maiúsculo e negrito, indicando-se, na linha logo abaixo, sem negrito, o respectivo cargo, sendo somente a primeira letra de cada palavra em maiúsculo. Todo o texto é centralizado, com os signatários apostos, preferencialmente, de forma pareada. Assim:
<NOME - CGU> <Cargo - CGU> |
<NOME - PARTÍCIPE> <Cargo - Partícipe> |
IX – TESTEMUNHAS: com um espaço após as autoridades e os representantes signatários, recomenda-se inserir a expressão "Testemunhas", em negrito, devendo, após um espaço, constar campo para a assinatura das testemunhas, com nome e matrícula funcional, sem negrito. Assim:
Nome: <Nome da testemunha 1> Matrícula: <numeração> |
Nome: <Nome da testemunha 2> Matrícula: <numeração> |
Observação 1:
Se a testemunha não possuir matrícula funcional, pode ser utilizado o número de Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou de Registro Geral (RG), para fins de sua identificação.
Observação 2:
A recomendação de duas testemunhas signatárias amolda-se a uma prática consagrada com o art. 784, inciso III, do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015), nos ajustes particulares, o que seguiu preservado nos acordos de cooperação técnica da CGU. Nada obstante, por força do art. 784, inciso II, do CPC/2015, os documentos públicos, ante sua presunção de legitimidade, são hábeis de gozar de força executiva extrajudicial, independentemente de testemunhas. Diante disso, embora se resguarde a conduta costumeira, nos modelos formulados, ressalva-se a possibilidade de seu afastamento, sem prejuízos jurídicos.
b) Das Cláusulas Essenciais
Conforme alhures exposto, esta Consultoria Jurídica realizou análise preliminar para a atualização dos modelos de Acordo de Cooperação Técnica empregados pela Controladoria-Geral da União, a partir do cotejo entre o padrão sugerido pela Advocacia-Geral da União (doc. SUPER 2949103) e aquele vigente atualmente nos moldes do Parecer n. 00233/2019/CONJUR-CGU/CGU/AGU (doc. SUPER 1228250, Processo nº 00190.031523/2008-73). Em resultado, foi elaborada versão inicial (doc. SUPER 2949663), para submissão às contribuições das áreas técnicas.
Sob esses pressupostos e após apreciação dos comentários constantes dos autos até a presente data, mostra-se apropriado ressaltar as seguintes cláusulas essenciais aos acordos de cooperação técnica na esfera da CGU:
a) objeto;
b) plano de trabalho;
c) obrigações comuns;
d) obrigações individuais dos partícipes;
e) gerenciamento do Acordo de Cooperação Técnica;
f) recursos financeiros e patrimoniais;
g) recursos humanos;
h) prazo e vigência;
i) alterações;
j) privacidade e proteção de dados pessoais;
k) encerramento;
l) rescisão;
m) publicação;
n) divulgação;
o) aferição de resultados;
p) casos omissos; e
q) conciliação e foro.
Indica-se, ainda, que, na hipótese de o ajuste pretender tratamento de direitos intelectuais entre os partícipes, deverá constar do acordo de cooperação técnica cláusula que aluda a essa finalidade, orientando, inclusive, à assinatura conjunta de instrumento próprio que regule esse propósito.
Ante o exposto, recomenda-se o seguinte texto:
CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO
O objeto do presente Acordo de Cooperação Técnica é a execução de <descrever o produto final do acordo, de forma completa e clara, de modo a não suscitar duplicidade de interpretação>, a ser executado em <local de execução do objeto>, conforme especificações estabelecidas no Plano de Trabalho em anexo.
CLÁUSULA SEGUNDA – DO PLANO DE TRABALHO
Para o alcance do objeto pactuado, os partícipes buscarão seguir o Plano de Trabalho que, independentemente de transcrição, é parte integrante e indissociável do presente Acordo de Cooperação Técnica, bem como toda documentação técnica que dele resulte, cujos dados neles contidos acatam os partícipes.
CLÁUSULA TERCEIRA – DAS OBRIGAÇÕES COMUNS [ROL NÃO EXAUSTIVO]
Constituem obrigações comuns de ambos os partícipes:
I - elaborar o Plano de Trabalho relativo aos objetivos deste Acordo;
II - executar as ações objeto deste Acordo, assim como monitorar os resultados;
III - designar, na forma prevista neste Acordo, representantes institucionais incumbidos de coordenar sua execução;
IV - responsabilizar-se por quaisquer danos porventura causados, dolosa ou culposamente, por seus colaboradores, servidores ou prepostos, ao patrimônio da outra parte, quando da execução deste Acordo;
V - analisar resultados parciais, reformulando metas quando necessário ao atingimento do resultado final;
VI - cumprir as atribuições próprias conforme definido no instrumento;
VII - realizar vistorias em conjunto, quando necessário;
VIII - disponibilizar recursos humanos, tecnológicos e materiais para executar as ações, mediante custeio próprio;
IX - permitir o livre acesso a agentes da administração pública incumbidos de controle interno e externo a todos os documentos relacionados ao acordo, assim como aos elementos de sua execução;
X - fornecer ao parceiro as informações necessárias e disponíveis para o cumprimento das obrigações acordadas;
XI - manter sigilo de informações sensíveis obtidas em razão da execução do Acordo, com observância à Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, e a demais legislações que regulem o acesso à informação, somente as divulgando se houver expressa autorização dos demais partícipes;
XII - observar os deveres previstos na Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018, Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), adotando medidas eficazes para proteção de dados pessoais a que tenha acesso por força da execução deste Acordo; e
XIII - obedecer às restrições legais relativas à propriedade intelectual, se for o caso.
Subcláusula única. As partes concordam em oferecer, em regime de colaboração mútua, todas as facilidades para a execução do presente instrumento, de modo a, no limite de suas possibilidades, não faltarem recursos humanos, materiais e instalações, conforme as exigências do Plano de Trabalho.
CLÁUSULA QUARTA – DAS OBRIGAÇÕES DA CGU
Para viabilizar o objeto deste instrumento, são responsabilidades da CGU:
I - <obrigação 1>;
II - <obrigação 2>; e
III - <obrigação 3>.
CLÁUSULA QUINTA – DAS OBRIGAÇÕES DO <PARTÍCIPE>
Para viabilizar o objeto deste instrumento, são responsabilidades do <sigla ou acrônimo do Partícipe>:
I - <obrigação 1>;
II - <obrigação 2>; e
III - <obrigação 3>.
CLÁUSULA SEXTA – DO GERENCIAMENTO DO ACORDO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA
No prazo de <número de dias> dias, a contar da publicação do presente Acordo, cada partícipe designará, formalmente, mediante portaria, agentes, preferencialmente envolvidos em sua execução, que serão responsáveis por gerenciar a parceria e zelar por seu fiel cumprimento, bem como coordenar, organizar, articular, acompanhar, monitorar e supervisionar as ações que serão tomadas para o cumprimento do ajuste.
Subcláusula primeira. Competirá aos designados a comunicação com o outro partícipe, incluindo a transmissão e o recebimento de solicitações e o agendamento de reuniões, com a documentação de todas as comunicações realizadas.
Subcláusula segunda. Sempre que o designado não puder continuar a desempenhar essa incumbência, ele deverá ser substituído. A comunicação deverá ser feita ao outro partícipe, no prazo de até <número de dias> dias da ocorrência do evento, seguida da identificação do substituto.
CLÁUSULA SÉTIMA – DOS RECURSOS FINANCEIROS E PATRIMONIAIS
Não haverá transferência voluntária de recursos financeiros ou doação de bens entre os partícipes para a execução do presente Acordo de Cooperação Técnica, nos termos do art. 24 do Decreto nº 11.531, de 16 maio de 2023. As despesas necessárias à plena consecução do objeto firmado, tais como pessoal, deslocamentos, comunicação entre os órgãos e outras que se fizerem necessárias, correrão por conta de dotações específicas constantes no orçamento de cada partícipes.
Subcláusula primeira. As ações que implicarem repasse de recursos serão viabilizadas por intermédio de instrumento específico.
Subcláusula segunda. Os serviços decorrentes do presente Acordo serão prestados em regime de cooperação mútua, não cabendo aos partícipes quaisquer remunerações.
CLÁUSULA OITAVA – DOS RECURSOS HUMANOS
Os recursos humanos utilizados por quaisquer dos partícipes, em decorrência das atividades inerentes ao presente Acordo, não sofrerão alteração na sua vinculação nem acarretarão quaisquer ônus ao outro partícipe.
Subcláusula única. As atividades não implicarão cessão de servidores, que poderão ser designados apenas para o desempenho de ação específica prevista no acordo e por prazo determinado.
CLÁUSULA NONA – DO PRAZO E VIGÊNCIA
O prazo de vigência deste Acordo de Cooperação Técnica será de <meses ou anos de vigência>, a partir da publicação na página do sítio oficial da Administração Pública na internet, podendo ser prorrogado, mediante a celebração de aditivo.
CLÁUSULA DÉCIMA – DAS ALTERAÇÕES
O presente Acordo poderá ser alterado, no todo ou em parte, mediante termo aditivo, desde que mantido o seu objeto.
CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA – DOS DIREITOS INTELECTUAIS [SE FOR O CASO]
Os direitos intelectuais decorrentes do presente Acordo de Cooperação Técnica integram o patrimônio dos partícipes, sujeitando-se às regras da legislação específica. Mediante instrumento próprio, que acompanhará o presente compromisso, será ajustado entre os partícipes o disciplinamento quanto ao procedimento para o reconhecimento do direito, a fruição, a utilização, a disponibilização e, quando necessária, a confidencialidade.
Subcláusula primeira. Os direitos serão conferidos igualmente aos partícipes, cuja atuação deverá ser em conjunto, salvo se estipulado de forma diversa.
Subcláusula segunda. A divulgação do produto da parceria depende do consentimento prévio dos partícipes.
CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA – DA PRIVACIDADE E DA PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS
Os partícipes comprometem-se a proteger os direitos fundamentais de liberdade e privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural, quando houver o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, em observância às hipóteses constantes dos arts. 7º e/ou 11 e às demais previsões da Lei Geral de Proteção de Dados. O tratamento de dados pessoais deverá ocorrer para propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular e será limitado às atividades necessárias ao atingimento das finalidades de execução deste Acordo de Cooperação Técnica.
Subcláusula primeira. Os partícipes cooperarão no cumprimento das obrigações referentes ao exercício dos direitos dos titulares previstos na LGPD e em demais legislações de proteção de dados, incluindo o atendimento tempestivo a requisições e determinações do Poder Judiciário e, na forma da lei, dos órgãos públicos incumbidos de controle interno e externo.
Subcláusula segunda. Os partícipes comprometem-se a tomar medidas de segurança técnica e organizacional, levando em conta os custos de implementação, contra o tratamento não autorizado ou ilegal de dados pessoais, contra a perda ou destruição acidental de dados pessoais e contra outros riscos de segurança informacional, com seus consequentes danos.
Subcláusula terceira. Os partícipes, nos termos do art. 16 da LGPD, comprometem-se a eliminar os dados após o término de seu tratamento, no âmbito e nos limites técnicos de suas atividades, autorizada a conservação apenas para cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo partícipe; estudo por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais; transferência a terceiro, desde que respeitados os requisitos de tratamento de dados dispostos na LGPD; ou uso exclusivo do partícipe, vedado seu acesso por terceiro, e desde que anonimizados os dados.
CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA – DO ENCERRAMENTO
O presente acordo de cooperação técnica será extinto:
I - por advento do termo final, sem que os partícipes tenham até então firmado aditivo para renová-lo;
II - por denúncia de qualquer dos partícipes, se não tiver mais interesse na manutenção da parceria, notificando o parceiro com antecedência mínima de <número de dias> dias;
III - por consenso dos partícipes antes do advento do termo final de vigência, devendo ser devidamente formalizado; ou
IV - por rescisão.
Subcláusula primeira. Havendo a extinção do ajuste, cada um dos partícipes fica responsável pelo cumprimento das obrigações assumidas até a data do encerramento.
Subcláusula segunda. Se, na data da extinção, não houver sido alcançado o resultado, as partes entabularão acordo para cumprimento, se possível, de meta ou etapa que possa ter continuidade posteriormente, ainda que de forma unilateral por um dos partícipes.
CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA – DA RESCISÃO
O presente instrumento poderá ser rescindido justificadamente, a qualquer tempo, por qualquer um dos partícipes, mediante comunicação formal, com aviso prévio de, no mínimo, <número de dias> dias, nas seguintes situações:
I - quando houver o descumprimento de obrigação por um dos partícipes que inviabilize o alcance do resultado do Acordo de Cooperação Técnica; ou
II - na ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovado, impeditivo da execução do objeto.
CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA – DA PUBLICAÇÃO
Os partícipes comprometem-se a publicar este Acordo de Cooperação Técnica em página existente em seus respectivos sítios oficiais na internet.
[Caso o outro partícipe não seja integrante da administração pública direta, autárquica ou fundacional, utilizar a seguinte redação: A CGU compromete-se a publicar este Acordo de Cooperação Técnica em página existente em seu sítio oficial na internet.].
CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA – DA DIVULGAÇÃO
A publicidade decorrente dos atos, programas, obras, serviços e campanhas, procedentes deste Acordo de Cooperação Técnica deverá possuir caráter educativo, informativo, ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos, nos termos do art. 37, §1º, da Constituição Federal.
CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA – DA AFERIÇÃO DE RESULTADOS
Os partícipes deverão aferir os benefícios e alcance do interesse público obtidos em decorrência do ajuste, mediante a elaboração de relatório conjunto de execução de atividades relativas à parceria, discriminando as ações empreendidas e os objetivos alcançados, no prazo de até <número de dias> dias após o encerramento.
CLÁUSULA DÉCIMA OITAVA – DOS CASOS OMISSOS
As situações não previstas no presente instrumento serão solucionadas de comum acordo entre os partícipes, cujo direcionamento deve visar à execução integral do objeto.
CLÁUSULA DÉCIMA NONA – DA CONCILIAÇÃO E DO FORO
Na hipótese de haver divergências que não puderem ser solucionadas diretamente por mútuo acordo, os partícipes solicitarão à Câmara de Mediação e de Conciliação da Administração Pública Federal, órgão da Advocacia-Geral da União, a avaliação da admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação.
[Caso os partícipes não sejam órgãos pertencentes à mesma entidade, adicionar a seguinte subcláusula: Subcláusula única. Não logrando êxito a tentativa de conciliação e solução administrativa, será competente para dirimir as questões decorrentes deste Acordo de Cooperação Técnica o foro da Justiça Federal da Seção Judiciária do <Unidade da Federação>, nos termos do inciso I do art. 109 da Constituição Federal.].
E, por assim estarem plenamente de acordo, os partícipes obrigam-se ao total e irrenunciável cumprimento dos termos do presente instrumento, o qual lido e achado conforme, foi lavrado em 02 (duas) vias de igual teor e forma, que vão assinadas pelos representantes dos partícipes, na presença das testemunhas infra signatárias, para que produza seus legais efeitos, em Juízo ou fora dele.
Descritas as cláusulas essenciais à minuta do instrumento a ser celebrado, importa tecer algumas considerações acerca de determinadas previsões ao modelo proposto.
Inicialmente, acerca da cláusula de recursos financeiros e patrimoniais, incumbe salientar que, desde a Lei nº 8.666, de 1993, há vedação quanto à realização de repasses financeiros por simples consignação em acordo de cooperação técnica. Caso esse procedimento se faça necessário à execução do objeto, devem ser celebrados instrumentos específicos, como instrumento de convênio ou contrato de repasse (entre entes federados, consórcios públicos ou entidades privadas sem fins lucrativos, na forma do Decreto nº 11.531, de 2023) ou termo de execução descentralizada (entre órgãos e/ou entidades da administração federal integrantes dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União, na forma do Decreto nº 10.426, de 16 de julho de 2020).
Além disso, exponha-se que, a partir da Lei nº 14.133, de 2021, com a regulamentação dada pelo Decreto nº 11.531, de 2023, os acordos de cooperação técnica não podem estar atrelados à doação de bens materiais. Nesse caso, devem ser avaliadas as disposições licitatórias referentes à alienação de bens públicos, também mediante mecanismos próprios.
Adiante, sobre a cláusula de publicação, aponta-se que se afastou a necessidade de publicação do extrato do acordo de cooperação técnica no Diário Oficial da União, nos termos do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993. Na ótica da Lei nº 14.133, de 2021, conforme interpretação da Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres da Consultoria-Geral da União da Advocacia-Geral da União (NUP: 00688.000718/2019-32) (doc. SUPER 2949103), faz-se suficiente a publicação do ajuste no sítio eletrônico oficial da Administração Pública. A ver:
"O princípio da publicidade, que não se confunde com a publicação no D.O.U., também estará sendo obedecido quando sua publicação ocorra de outra forma, não restritiva, de amplo acesso à população, como é o caso do sítio oficial da Administração Pública na internet.
Desta forma, a obediência ao mencionado princípio ocorre com a publicação do instrumento assinado pelas partes no sítio oficial da Administração Pública na internet, em analogia ao disposto nos arts. 94 e 174 c/c art. 184 da Lei nº 14.133/2021 que assim expressam: [...]"
Por seu turno, quanto à cláusula de vigência, a Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres também assentou compreensão quanto à possibilidade de o acordo de cooperação técnica possuir prazo de vigência superior a dez anos, não sendo permitido, porém, firmar o instrumento por prazo indeterminado. A ver (doc. SUPER 2949103):
"Nota Explicativa 1: O instrumento não pode ter prazo de vigência indeterminado. A propósito, a ON 44/2014 – AGU traz o seguinte enunciado: [...]
Nota Explicativa 2: A prorrogação deverá ser ajustada pelas partes, com a motivação explicitada nos autos, assim como deverá ser seguida de novo plano de trabalho, com os ajustes no cronograma de execução.
Nota Explicativa 3: O prazo de vigência deve ser fixado guardando compatibilidade com o necessário à execução do objeto acordado, que, todavia, não se limita ao prazo de 10 anos previsto no art. 107 da Lei nº 14.133/2021." (grifos nossos).
Ademais, faz-se pertinente indicar, sobre a cláusula da conciliação e do foro, que ela se amolda às hodiernas previsões de métodos alternativos de resolução de conflitos na Administração Pública, conforme se apreende do art. 11 da Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, e do art. 37 da Lei nº 13.140, 26 de junho de 2015:
Medida Provisória nº 2.180-35, de 2001:
"Art. 11. Estabelecida controvérsia de natureza jurídica entre entidades da Administração Federal indireta, ou entre tais entes e a União, os Ministros de Estado competentes solicitarão, de imediato, ao Presidente da República, a audiência da Advocacia-Geral da União.
Parágrafo único. Incumbirá ao Advogado-Geral da União adotar todas as providências necessárias a que se deslinde a controvérsia em sede administrativa."
Lei nº 13.140, de 2015:
"Art. 37. É facultado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, suas autarquias e fundações públicas, bem como às empresas públicas e sociedades de economia mista federais, submeter seus litígios com órgãos ou entidades da administração pública federal à Advocacia-Geral da União, para fins de composição extrajudicial do conflito."
Sobre o assunto, por meio da Portaria AGU nº 1.281, de 27 de setembro de 2007, foi instituída a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF), para a resolução de controvérsias entre órgãos e entidades federais.
"Art. 1º O deslinde, em sede administrativa, de controvérsias de natureza jurídica entre órgãos e entidades da Administração Federal, por meio de conciliação ou arbitramento, no âmbito da Advocacia-Geral da União, far-se-á nos termos desta Portaria.
Art. 2º Estabelecida controvérsia de natureza jurídica entre órgãos e entidades da Administração Federal, poderá ser solicitado seu deslinde por meio de conciliação a ser realizada:
I - pela Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal - CCAF;
II - pelos Núcleos de Assessoramento Jurídico quando determinado pelo Consultor-Geral da União;
III - por outros órgãos da Advocacia-Geral da União quando determinado pelo Advogado-Geral da União.
Parágrafo único. Na hipótese dos incisos II e III do caput, as atividades conciliatórias serão supervisionadas pela CCAF." (grifos nossos).
Nada obstante, atualmente, pelo Anexo I do Decreto nº 11.328, de 1º de janeiro de 2023, a designação apropriada a esse órgão é "Câmara de Mediação e de Conciliação da Administração Pública Federal", com as seguintes competências:
"Art. 41. À Câmara de Mediação e de Conciliação da Administração Pública Federal compete:
I - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da Advocacia-Geral da União;
II - requisitar aos órgãos e às entidades da administração pública federal, envolvidos ou não no conflito submetido à Câmara diligências, cooperação técnica e manifestação sobre a oportunidade e conveniência de sua atuação administrativa na solução do conflito;
III - dirimir, por meio de mediação, as controvérsias:
a) entre órgãos públicos federais, entre entidades públicas federais ou entre órgão e entidade pública federal;
b) que envolvam órgão ou entidade da administração pública federal e os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios ou suas autarquias ou fundações públicas;
c) que envolvam órgão ou entidade da administração pública federal e empresa pública ou sociedade de economia mista federal; ou
d) que envolvam particular e órgão ou entidade da administração pública federal, nos casos previstos no regulamento de que trata o § 2º do art. 32 da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015;
IV - buscar a solução de conflitos judicializados, nos casos remetidos pelos Ministros dos Tribunais Superiores ou por outros membros do Poder Judiciário, ou por proposta dos titulares dos órgãos de direção superior, de execução e vinculados da Advocacia-Geral da União;
V - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta nos casos submetidos a procedimento de mediação;
VI - encaminhar, quando couber, ao Consultor-Geral da União as controvérsias jurídicas não solucionadas por procedimento de mediação para os fins do disposto no § 1º do art. 36 da Lei nº 13.140, de 2015; e
VII - coordenar, orientar e supervisionar as atividades conciliatórias no âmbito das Consultorias Jurídicas da União nos Estados." (grifos nossos).
Nessa linha, quando o acordo de cooperação técnica desenvolver-se entre órgãos e entidades federais, a Câmara de Mediação e de Conciliação da Administração Pública Federal é a instância adequada à resolução administrativa da divergência, nos termos do art. 11 da Medida Provisória nº 2.180-35/2001. Do mesmo modo, quando o ajuste for celebrado junto a órgãos ou entidades de outras esferas federativas (Estados, Distrito Federal ou Municípios), a atuação da CCAF também é possível, nos termos do art. 37 da Lei nº 13.140, de 2015, tratando-se de procedimento recomendável ao deslinde amigável e célere de eventuais conflitos.
Entretanto, ante a impossibilidade de produzir-se consenso, em âmbito administrativo, a demanda poderá ser submetida ao Poder Judiciário. Diante dessa hipótese, faz-se recomendável, no acordo de cooperação técnica, a previsão da eleição de foro, pela qual os partícipes podem concordar com o deslocamento da competência em razão do valor ou do território para eventual lide, com fulcro no art. 63 do CPC/2015:
"Art. 63. As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações.
§ 1º A eleição de foro só produz efeito quando constar de instrumento escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico.
§ 2º O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes.
§ 3º Antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu.
§ 4º Citado, incumbe ao réu alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na contestação, sob pena de preclusão." (grifos nossos).
Faz-se forçoso pontuar que a cláusula de eleição de foro não subsiste perante competência absoluta do juízo, fixada em razão de critérios materiais, funcionais ou pessoais.
Sobre o critério pessoal, incumbe salientar que os juízes federais possuem competência absoluta para processar e julgar "as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho" (art. 109, inciso I, da CRFB/1988).
Por seu turno, como critério material, o Supremo Tribunal Federal (STF) será competente para processar e julgar "as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta" (art. 102, inciso I, alínea "f", da CRFB/1988). Acerca dessa previsão, contudo, o Excelso Pretório possui jurisprudência no sentido de ser competente apenas para apreciar os "conflitos federativos", isto é, aqueles que podem comprometer aspectos maiores do ordenamento político-jurídico estabelecido pela Constituição da República no desenho do pacto federativo:
"RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. DISTRIBUIÇÃO DE GÁS NATURAL CANALIZADO. CONFLITO FEDERATIVO ESTABELECIDO ENTRE A UNIÃO E ESTADO-MEMBRO. ART. 102, I, F, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS LOCAIS DE GÁS CANALIZADO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.
I - Ação ordinária em que se discute a legalidade da Portaria 397/05, editada pela Comissão de Serviços Públicos de Energia – CSPE, agência reguladora do Estado de São Paulo, para disciplinar a distribuição de gás canalizado, incluído o seu fornecimento direto, a partir de gasodutos de transporte, de maneira a atender às necessidades dos setores industriais.
II – O potencial conflito federativo estabelecido entre a União e o Estado-membro atrai a competência do Supremo Tribunal Federal, na hipótese em que está em causa o pacto federativo.
III - Reclamação julgada procedente para cassar as decisões emanadas do Judiciário Federal e determinar a subida do processo de origem para processamento e julgamento nesta Corte, mantidas as liminares já concedidas." (grifos nossos).
(STF. 2ª Turma. Reclamação nº 4.210/SP. [...]. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Brasília, 26 de março de 2019. DJe de 24/05/2019).
Sobre esses preceitos, no contexto de acordos de cooperação técnica, com mínima potencialidade de produção de instabilidade no pacto federativo brasileiro, a eleição de foro, em regra, permitirá a designação de territorialidade competente para eventual litígio entre os partícipes, com indicação de determinada Seção Judiciária da Justiça Federal, de acordo com o art. 109, inciso I, da CRFB/1988.
Quanto ao assunto, precisa-se, no entanto, salientar que se torna desnecessária a eleição de foro diante de órgãos pertencentes a uma mesma entidade. Essa consideração fundamenta-se na ausência de capacidade processual aos órgãos públicos, repartições despersonalizadas, para ingressar em feitos judiciais, conforme reconhece a doutrina majoritária.
Esse entendimento encontra exceções pontuais, como a existência de previsão legal específica ou diante órgãos independentes ou autônomos quando atuam para defender suas atribuições e prerrogativas funcionais. Sobre o tema, disciplina RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA (2023, p. 83):
"Não obstante a regra geral, algumas exceções têm sido apontadas pela lei e pela jurisprudência, sendo lícito reconhecer, ao menos, duas situações excepcionais nas quais se admite a capacidade judiciária de determinados órgãos públicos:
Primeira exceção: a legislação pode atribuir capacidade processual para certos órgãos públicos. Ex.: órgãos públicos que atuam na defesa dos consumidores, cuja capacidade processual é reconhecida pelo art. 82, III, do CDC.
Segunda exceção: independentemente de lei expressa, a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido a capacidade processual aos órgãos públicos que preenchem dois requisitos cumulativos:
a)órgão da cúpula da hierarquia administrativa e
b)defesa de suas prerrogativas institucionais.
Os requisitos exigidos na segunda exceção são justificáveis, pois, normalmente, as divergências entre órgãos são resolvidas a partir da hierarquia administrativa. Em relação aos órgãos públicos, que não se encontram interligados pela hierarquia, não haveria remédio na via administrativa para solucionar os eventuais conflitos, razão pela qual, em razão do princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário (art. 5.º, XXXV, da CRFB), a solução da controvérsia deve ficar a cargo do Poder Judiciário. Ex.: conflito (positivo ou negativo) instaurado entre a Prefeitura e a Câmara de Vereadores, órgãos de cúpula, respectivamente, do Executivo e do Legislativo do Município. Quanto à necessidade de defesa das prerrogativas institucionais, este requisito serve para afastar a capacidade processual para os órgãos que pretendem discutir em Juízo questões que não coloquem em risco a sua dignidade constitucional." (grifos nossos).
(OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. 11. ed. Rio de Janeiro: Método, 2023).
De toda forma, em observância ao contexto dos acordos de cooperação técnica, a Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres da Consultoria-Geral da União da Advocacia-Geral da União (NUP: 00688.000718/2019-32) (doc. SUPER 2949103) recomenda excluir a subcláusula que prevê a eleição de foro, quando o ajuste for celebrado entre órgãos de uma mesma entidade.
Conforme apontado alhures, a Lei nº 8.666, de 1993, em seu art. 116, § 1º, estabelecia a exigência do Plano de Trabalho à celebração de acordos pela Administração Pública:
"Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.
§ 1º A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:
I - identificação do objeto a ser executado;
II - metas a serem atingidas;
III - etapas ou fases de execução;
IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;
V - cronograma de desembolso;
VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;
VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador." (grifos nossos).
No entanto, a Lei nº 14.133, de 2021, não trouxe mesma disposição, limitando-se a atribuir maior tratamento normativo sobre o tema a futuro regulamento do Poder Executivo federal.
"Art. 184. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber e na ausência de norma específica, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública, na forma estabelecida em regulamento do Poder Executivo federal." (grifos nossos).
Nessa linha, incumbe dizer que o Decreto nº 11.531, de 2023, ao dispor sobre convênios e contratos de repasse relativos às transferências de recursos da União e sobre parcerias sem transferências de recursos, por meio da celebração de acordos de cooperação técnica ou de acordos de adesão, apenas exigiu, expressamente, a elaboração de plano de trabalho para ajustes que envolvessem a transferência de recursos federais, nos seguintes termos:
"Art. 7º Após a divulgação do programa, o proponente manifestará o seu interesse em celebrar os convênios ou os contratos de repasse por meio do encaminhamento da proposta ou do plano de trabalho no Transferegov.br.
§ 1º A proposta de trabalho de que trata o caput conterá, no mínimo:
I - a descrição do objeto;
II - a justificativa para a sua execução;
III - a estimativa dos recursos financeiros; e
IV - a previsão do prazo para a execução do objeto.
§ 2º O plano de trabalho de que trata o caput conterá, no mínimo:
I - a justificativa para a sua execução;
II - a descrição completa do objeto, das metas e das etapas;
III - a demonstração da compatibilidade de custos;
IV - o cronograma físico e financeiro; e
V - o plano de aplicação detalhado.
§ 3º A proposta de trabalho e o plano de trabalho serão analisados pelo concedente ou pela mandatária quanto à viabilidade e à adequação aos objetivos do programa.
§ 4º No caso das entidades privadas sem fins lucrativos, será avaliada a sua capacidade técnica para a execução do objeto do convênio ou do contrato de repasse." (grifos nossos).
Nada obstante, conforme arguido alhures, a Advocacia-Geral da União, por meio de sua Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres (NUP: 00688.000718/2019-32), na proposição de modelos de Acordo de Cooperação Técnica, mantém o entendimento acerca da imprescindibilidade do Plano de Trabalho à correta celebração e execução dessa forma de parceria, com fundamento no Princípio do Planejamento, esculpido no art. 5º da Lei nº 14.133, de 2021 (doc. SUPER 2949225).
"Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro)." (grifos nossos).
Sobre o tema, imperioso destacar também que o Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, já previa a obediência pela Administração Pública Federal aos Princípios do Planejamento, da Coordenação e do Controle, incluindo-se, nesse ofício, a realização de planos e programas que permitissem a adequada atividade administrativa.
"Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais:
I - Planejamento.
II - Coordenação.
III - Descentralização.
IV - Delegação de Competência.
V - Contrôle." (grifos nossos).
Em maior plano, tem-se ainda que a Constituição da República consagra o Princípio da Eficiência (art. 37, caput, CRFB/1988), que se faz prestigiado ante a melhor execução das atividades públicas, mediante transparente e orientada descrição de responsabilidades, ações e cronogramas em documento elaborado colaborativamente entre os partícipes. Ato contínuo, agracia-se o controle e a fiscalização acerca do emprego de recursos humanos do Poder Público, a partir da comparabilidade constante entre o pretendido e o realizado.
Sob esses pressupostos e considerando que incumbe à Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres promover a uniformização de entendimentos entre as Consultorias Jurídicas e desenvolver modelos aos instrumentos de parceria, com fulcro no Ato Regimental AGU nº 1, de 2019, mostra-se basilar ao Acordo de Cooperação Técnica a elaboração de Plano de Trabalho, de forma anexa, integrante e indissociável ao referido ajuste.
Dessa perspectiva, para melhor permitir o desenvolvimento da colaboração pretendida por meio do Acordo de Cooperação Técnica, foram propostas as seguintes disposições essenciais:
a) dados cadastrais dos partícipes e autoridades e representantes signatários;
b) identificação do objeto, com descrição objetiva do produto final do acordo;
c) diagnóstico, com demonstração da situação que reclama a celebração do acordo;
d) abrangência, com indicação de aspectos relativos ao alcance do acordo;
e) justificativa, com descrição dos fundamentos de realização do acordo;
f) objetivos gerais e específicos ao acordo;
g) metodologia de intervenção;
h) unidade responsável e gestor do acordo;
i) resultados esperados; e
j) plano de ação.
Como documento que acompanha o Acordo de Cooperação Técnica, o Plano de Trabalho deve ser assinado conjuntamente pelos representantes dos partícipes e pelas eventuais testemunhas, tornando-se intrínseco ao ajuste firmado.
Faz-se pertinente, ainda, indicar que o nível de detalhamento do Plano de Trabalho é diretamente proporcional à extensão e à complexidade das atividades pretendidas pelos partícipes. Assim, segundo apontado anteriormente, é plenamente possível que a área técnica compreenda pelo cabimento de disposições mais sintéticas em seu planejamento, quando a situação não exigir maior granularidade. Nesses casos, a fim de prestigiar o Princípio da Motivação (art. 2º, Lei º 9.784, de 1999), recomenda-se que o encaminhamento contenha a respectiva justificativa de dispensa de determinados aprofundamentos e previsões.
De outra via, também não se mostra vedado que os partícipes concordem com a necessidade ou a preferência de elaborar um documento mais robusto, que melhor atenda aos objetivos gerais e específicos pretendidos com a cooperação ajustada.
A saber, as recomendações contidas nos modelos de Acordo de Cooperação Técnica e de seu respectivo Plano de Trabalho são proposições gerais, que podem ser amoldadas à realidade de cada colaboração, permitindo máxima efetividade à atuação conjunta dos partícipes.
Conforme a Orientação Normativa AGU nº 55, de 2014, e da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 2022, a dispensa de análise jurídica individualizada dar-se-á sobre matérias idênticas e recorrentes, quando a Consultoria Jurídica enfrentar todas as questões jurídicas envolvidas, em uma Manifestação Jurídica Referencial, tornando desnecessárias avaliações singulares sobre o atendimento das formalidades legais alhures consolidadas.
Nessa linha, o inciso I da Orientação Normativa AGU nº 55, de 2014, e o art. 4º, inciso III, alínea "b", da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 2022, exigem que a unidade técnica ateste, de modo expresso e em cada processo administrativo, que a matéria abordada amolda-se à Manifestação Jurídica Referencial existente.
Para tanto, recomenda-se o uso do seguinte texto-modelo de declaração:
DECLARAÇÃO DE CONFORMIDADE DO PROCESSO COM MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL
Processo nº: <número>.
Objeto: <objeto>.
Partícipes: <interessados>.
Atesto que o presente processo, referente à celebração de Acordo de Cooperação Técnica entre a União, por intermédio da Controladoria-Geral da União (CGU), e <Estado/Distrito Federal/Município>, por intermédio do <Partícipe>, amolda-se ao PARECER REFERENCIAL n. 00001/2023/CONJUR-CGU/CGU/AGU (NUP: 00190.109765/2023-19), tendo sido atendidas as suas recomendações.
A instrução dos autos está regular.
Foi adotada a minuta-padrão, aprovada pela Consultoria Jurídica.
Fica, assim, dispensada a remessa dos autos para exame individualizado a cargo da Consultoria Jurídica junto à Controladoria-Geral da União, nos termos da Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014, e da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 21 de maio de 2022.
Sugere-se, sobre a verificação da adequabilidade a esta Manifestação Jurídica Referencial, a aplicação dos apontamentos relativos à instrução processual e ao conteúdo da Nota Técnica, na devida justificação dos autos.
Acerca de seu alcance, indica-se que aspectos de discricionaridade técnica e administrativa, em relação ao escopo da cooperação, encontram-se sujeitos à avaliação da unidade proponente, quando não exigirem contemplação de pressupostos ou consequências de natureza jurídica, para além das cláusulas indicadas no corpo deste Parecer Referencial. Nessa perspectiva, incluem-se, em relação a cada parceria, obrigações específicas, objetivos, metodologias, resultados esperados etc., quando não houver elemento capaz de suscitar indagação jurídica sobre sua viabilidade.
No mais, ressalta-se que adaptações de índole formal, como formatação ou ordem das cláusulas, também não comprometem a aplicabilidade deste Parecer Referencial. Nada obstante, se houver modificações substanciais no conteúdo da minuta-padrão, de modo a afastar-se das sugestões firmadas nesta Manifestação, será necessária a submissão do caso à análise jurídica individualizada.
No assunto, salienta-se que esta Consultoria Jurídica estará à disposição para todas as atividades de assessoramento jurídico cabíveis, para sanar eventuais indagações relativas às normas jurídicas aplicáveis e à adequação junto a esta Manifestação Jurídica Referencial, como, inclusive, orienta o art. 7º, § 2º, da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 2022. Além disso, poderão ser realizadas consultas jurídicas solicitando esclarecimentos específicos na aplicação deste Parecer Referencial, especialmente para atender a dúvidas jurídicas sobre certa obrigação do(s) partícipe(s).
Ao final, para fins dos arts. 9º, inciso III, alínea "a", e 11 da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 2022, propõe-se que o presente Parecer Referencial tenha prazo de validade igual a 2 (dois) anos, com possibilidade de prorrogação, sem prejuízo da superveniência de qualquer evento que exija sua revisão, como alterações legislativas nesse ínterim.
À vista do exposto, recomendando-se a dispensa de análise jurídica individualizada das propostas de Acordo de Cooperação Técnica, nos termos da Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014, e da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 21 de maio de 2022, foi elaborada a presente Manifestação Jurídica Referencial, considerando a caracterização de análise jurídica padronizada em casos repetitivos, sob matéria idêntica e recorrente, passível de mera verificação de conformidade, o proporcional volume de processos e o impacto à celeridade processual, sopesado o reduzido corpo funcional desta Consultoria Jurídica.
Aponte-se que, incialmente, a intenção deste processo referia-se à necessidade de atualização do Parecer n. 00233/2019/CONJUR-CGU/CGU/AGU (doc. SUPER 1228250, Processo nº 00190.031523/2008-73), responsável pelo estabelecimento do padrão de minutas dos Acordos de Cooperação Técnica firmados pela CGU, de modo a adaptá-las à Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, e ao Decreto nº 11.531, de 16 de maio de 2023, atos normativos que, a partir de 31 de dezembro de 2023, serão de uso obrigatório pela administração pública federal direta, autárquica e fundacional, para tratar do tema.
No entanto, mediante o amadurecimento do assunto, conjugado com a considerável aderência das áreas técnicas às sugestões de aprimoramento dos modelos, compreende-se pela possibilidade de dispensar da análise jurídica individualizada os Acordos de Cooperação Técnica, sem prejuízos à segurança jurídica, visto que a maior parte dos apontamentos da Consultoria Jurídica, nesse tipo de processo, trata de adequação formal, com correção de gramática, redação e/ou formatação, o que desvirtua a missão institucional dos órgãos de consultoria e assessoramento jurídico. Esse fato dá-se, especialmente, diante da discricionariedade das unidades técnicas, para definir o objeto e as condições de parceria aplicáveis ao ajuste, tornando naturalmente reduzido o escopo de interveniência da Consultoria Jurídica.
À vista disso, a atualização dos modelos já atenderia à maior necessidade desta Pasta Ministerial, acerca da estrutura instrumental aplicável à colaboração pretendida. Para tanto, foram elaboradas versões provisórias de Acordo de Cooperação Técnica (doc. SUPER 2949663), de Plano de Trabalho (doc. SUPER 2950972) e de Nota Técnica (doc. SUPER 2951359), na observância das recomendações da Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres da Consultoria-Geral da União da Advocacia-Geral da União (doc. SUPER 2949103 e doc. SUPER 2949225). Após, houve encaminhamento desses documentos às áreas técnicas, para recebimento de contribuições que permitissem o aprimoramento dos modelos.
A partir da apreciação dos elementos constantes dos autos, foi produzido o presente Parecer Referencial, a fim de oferecer novas recomendações às unidades da Controladoria-Geral da União, na realização dessa modalidade de parceria sem transferência de recursos financeiros ou patrimoniais, dispensando de análise jurídica individualizada os Acordos de Cooperação Técnica, quando atendidas as orientações desta Manifestação. Por intermédio dessa proposição, objetiva-se, assim, a uniformização dos ajustes firmados por esta Pasta Ministerial, promovendo, ao mesmo tempo, maior eficiência administrativa, com a prescindibilidade de avaliações prévias.
Para esse propósito, indica-se, como prazo de validade, o período de 2 (dois) anos, a contar da aprovação deste Parecer Referencial pelo Consultor Jurídico, com a possibilidade de sua prorrogação.
Ressalta-se às unidades técnicas que, para fins da dispensa do exame jurídico individualizado, será necessário atestar, de forma expressa e em cada processo administrativo, que o referido caso se amolda ao conteúdo desta Manifestação Jurídica Referencial.
À consideração superior, com recomendação de:
a) Remissão dos autos à Coordenação de Atos Normativos desta Conjur-CGU, para a confecção, no SUPER, das minutas de Acordo de Cooperação Técnica, Plano de Trabalho, Nota Técnica e Declaração de Conformidade, segundo as recomendações deste Parecer Referencial, com posterior encaminhamento às unidades da CGU;
b) Inclusão na Base de Conhecimento da CGU; e
c) Encaminhamento dos autos ao Departamento de Informações Jurídico-Estratégicas, na forma da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 2022.
Brasília, 28 de novembro de 2023.
JÔNITAS MATOS DOS SANTOS DUARTE
Advogado da União
Coordenador-Geral de Assuntos Estratégicos
Consultoria Jurídica junto à Controladoria-Geral da União
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00190109765202319 e da chave de acesso 9b9b1670