ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA VIRTUAL DA UNIÃO ESPECIALIZADA EM SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA
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PARECER REFERENCIAL n. 0007/2023/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU
PROCESSO: 00688.009655/2023-66
ORIGEM: CONSULTORIA JURÍDICA VIRTUAL DA UNIÃO ESPECIALIZADA EM SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA (E-CJU/SSEM)
EMENTA: Manifestação Jurídica Referencial (MJR). Prorrogação e reajuste de contratos de natureza contínua. NUP 00688.009655/2023-66. Órgão expedidor: e-CJU/SSEM/CGU/AGU. Validade: 2 anos, prorrogáveis.
1.1. Objeto da manifestação jurídica referencial (MJR).
2.1 - Preliminar: Cabimento da MJR - ON AGU nº 55, de 23/05/2014. Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31/03/2022.
2.2. Finalidade, abrangência e limites do parecer.
2.3. Limites da contratação e instâncias de governança.
2.4. Prorrogação de vigência
II.4.1 Regulamentação: aplicação da IN SEGES/MPDG n. 5, de 2017 (vide IN SEGES/ME n. 98, de 26/12/2022).
II.4.1.1. Previsão no Edital e no Contrato.
II.4.1.2. Não ocorrência de solução de continuidade. II.4.1.3. Que o prazo total de vigência não ultrapasse o limite estabelecido na Lei 14.133/21 (Arts. 105 a 114).
II.4.1.4. Da natureza contínua do contrato.
II.4.1.5. Cumprimento regularidade do contrato, atestado por fiscal do contrato.
II.4.1.6. Justificativa formal e autorização prévia da autoridade superior. II.4.1.7. Comprovação de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para a Administração.
II.4.1.7.1 Cessão onerosa de imóvel para atividade de apoio - exigência de laudo técnico de avaliação do imóvel.
II.4.1.8. Manifestação expressa da Contratada informando o interesse na prorrogação. II.4.1.9. Manutenção das mesmas condições iniciais de habilitação exigidas na licitação.
II.4.1.10. Renovação da garantia (caso esta tenha sido exigida originalmente).
II.4.2 Prorrogação de contratação direta por dispensa de licitação de baixo valor - observância dos limites máximos anuais de valor.
II.4.3. Contratação direta por inexigibilidade de licitação - manutenção da inviabilidade da competição.
2.5. Reajuste.
II.5.1. Reajuste contratual: Direito do contratado. Ausência de preclusão (perda) do direito, como regra geral.
II.5.2. Da regularidade do reajuste em sentido estrito.
II.5.2.1. Periodicidade e valor de reajuste de serviços prestados por concessionárias, em regime de monopólio.
II.5.2.2. Especificidades do reajuste do contrato de cessão onerosa de uso de imóvel da União para prestação de atividade de apoio.
2.6. Análise da Instrução do Processo
II.6.1. Previsão de recursos orçamentários.
II.6.2. Designação dos agentes competentes para o presente feito.
II.6.3. Manutenção das condições de habilitação.
II.6.4. Contratações diretas por dispensa de licitação de baixo valor (Art. 75, I e II da Lei 14.133/21 - possibilidade de prorrogação, desde que respeitado o limite anual de valor).
2.7. Requisitos da minuta de termo aditivo.
II.7.1 Publicidade do termo aditivo.
3. Atestado de adequação do processo ao Parecer Referencial.
Trata-se aqui de Manifestação Jurídica Referencial elaborada nos termos Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014, no exercício de competência desta E-CJU/SSEM/CGU/AGU, prevista no art. 1º, §1º, I da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022.
Este parecer se aplica às prorrogações e reajustes dos seguintes contratos:
Este parecer não se aplica às prorrogações e reajustes nos seguintes casos:
A manifestação jurídica referencial (MJR) traz para o gestor os entendimentos jurídicos consolidados sobre o tema de que trata.
A Orientação Normativa AGU nº 55, de 23/05/2014 a criou buscando maior racionalização, celeridade, eficiência e economicidade na atividade de consultoria jurídica:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 55, DE 23 DE MAIO DE 2014.
I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.
II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos:
a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e
b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
Referência: Parecer nº 004/ASMG/CGU/AGU/2014.
O art. 3º da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31/03/2022 estabelece que o intuito da MJR busca a celeridade em processos administrativos que possibilitem análise jurídica padronizada de casos repetitivos. Conforme §§1º e 2º do art. 3º, a MJR se aplica a processos de matéria idêntica, em que a manifestação jurídica se retringe à verificação do atendimento das exigências legais pela simples conferência de documentos. Sua edição tem como pressuposto o grande volume de processos do órgão jurídico emissor, impactando na celeridade de suas atividades, bem como a análise padronizada do tema objeto da MJR.
A primeira MJR sobre o tema, qual seja, o Parecer Referencial nº 0002/2020/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU, aprovado em setembro de 2020, dispensou a análise dos termos aditivos de prorrogação e reajuste de contratos celebrados nos termos das Leis 8.666/93 e 10.520/02. Trata-se de medida corriqueira em todos contratos envolvendo necessidades permanentes da Administração.
Consta do referido parecer que o tema corresponde a cerca de um terço da atividade jurídica da E-CJU/SSEM, gerando considerável impacto na celeridade da atuação jurídica deste órgão:
"desde a data da efetiva implementação das e-CJU´s (01/09/2020) até o dia 24/09/2020, foram 537 (quinhentos e trinta e sete) processos distribuídos, dos quais 136 (cento e trinta e seis) tratavam dos temas objeto da presente manifestação referencial".
A análise, via de regra, envolve atos e documentos de cunho meramente administrativo, cuja conferência é atribuição dos servidores responsáveis pela instrução do processo. De fato, a atividade jurídica se restringe à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
Após estudo das inovações promovidas pela Lei 14.133/21, verifica-se que a questão continua sem grande complexidade. Basta ao gestor observar o disposto neste parecer, para que pratique o ato com segurança jurídica.
Pelo exposto, restam atendidas as diretrizes para expedição de MJR, dispensando-se a análise jurídica individualizada e obrigatória de processos sobre esta matéria.
O parecer jurídico tem por finalidade auxiliar o gestor no controle prévio da legalidade administrativa dos atos praticados, conforme artigo 53, § 4º, da Lei nº 14.133, de 2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC).
O controle prévio de legalidade não abrange aspectos de natureza técnica, mercadológica ou de conveniência e oportunidade, conforme Enunciado BPC nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União.
As especificações técnicas contidas no processo de contratação, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, características, requisitos e avaliação do preço estimado, são responsabilidade do órgão licitante.
Recomenda-se que o órgão adote sempre parâmetros técnicos objetivos, para melhor atender o interesse público. A decisões discricionárias do gestor (questões de oportunidade e conveniência) devem ser motivadas nos autos.
Não é papel da AGU fiscalizar o gestor, nem os atos já praticados. Este parecer não é vinculante, mas em prol da segurança da própria autoridade, recomenda-se avaliar e acatar, sempre que possível, os entendimentos aqui expostos.
As questões relacionadas à legalidade serão apontadas neste ato. O eventual prosseguimento do feito sem a observância destes apontamentos é da responsabilidade exclusiva do gestor.
O Decreto nº 10.193, de 27/12/2019, estabelece limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços. Vejamos:
Art. 3º A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação de contratos administrativos em vigor relativos a atividades de custeio serão autorizadas em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.
§ 1º Para os contratos de qualquer valor, a competência de que trata o caput poderá ser delegada às seguintes autoridades, permitida a subdelegação na forma do § 2º:
I - titulares de cargos de natureza especial;
II - dirigentes máximos das unidades diretamente subordinadas aos Ministros de Estado; e
III - dirigentes máximos das entidades vinculadas.
§ 2º Para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, permitida a subdelegação nos termos do disposto no § 3º.
§ 3º Para os contratos com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais),a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos chefes das unidades administrativas dos órgãos ou das entidades,vedada a subdelegação.
A chefia do órgão deve verificar se a presente contratação envolve ou não atividade de custeio. Em caso positivo, nos termos da norma acima, deve identificar a autoridade responsável por autorizar a contratação.
A chefia do órgão (Coordenador/Chefe da unidade administrativa) pode receber delegação para autorizar contratações com valor total de até R$1.000.000,00. Neste caso, recomenda-se a juntada do ato de delegação publicado no DOU, além da autorização da contratação pretendida.
Recomenda-se que a área técnica do Órgão verifique a eventual existência de outras normas (Decretos, Portarias etc) prevendo restrições à contratação, atentando-se para sua observância, se for o caso.
II.4.1 Regulamentação: aplicação da IN SEGES/MPDG n. 5, de 2017 aos contratos
O termo aditivo ao contrato é regulamentado pela IN SEGES/MPDG n. 5, de 2017. A aplicação desta Instrução normativa aos contratos regidos pela Lei n. 14.133/2021, no que couber, está prevista no art. 1º da IN SEGES/ME n. 98, de 26/12/2022.
A referida IN deve ser observada também aos contratos de fornecimento contínuo, para fins de prorrogação e reajuste, considerando-se que a Lei 14.133/21, nos arts. 105 a 113, estabelece as mesmas regras para duração de contratos de serviços e fornecimentos contínuos, sem distinções.
A instrução processual deve observar o seguinte (item 3, do Anexo IX, da Instrução Normativa nº 5/2017):
a) previsão expressa de possibilidade da prorrogação no Edital ou Contrato;
b) não haver solução de continuidade nas prorrogações;
c) que o prazo de vigência total do ajuste não ultrapasse o limitede 60 meses;
d) estar formalmente demonstrado que a forma de prestação dos serviços tem natureza continuada;
e) relatório dos fiscais técnico e administrativo do contrato discorrendo sobre a execução do contrato com informações de que os serviços tenham sido prestados regularmente;
f) justificativa e motivo, por escrito, de que a Administração mantém interesse na realização do serviço, com autorização prévia da autoridade superior;
g) comprovação de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para a Administração;
h) manifestação expressa da Contratada informando o interesse na prorrogação;
i) comprovação de que a Contratada mantém as condições iniciais de habilitação;
j) se houver oferecimento de garantia, a necessidade de sua renovação.
Cada uma das exigências acima será abordada nos tópicos adiante.
II.4.1.1. Previsão no Edital e no Contrato.
A possibilidade de prorrogação do contrato deve constar expressamente do ato convocatório (Edital ou seus anexos), conforme art. 107 da Lei 14.133/21.
A ausência de previsão inviabiliza a prorrogação, em decorrência dos princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório. Isto porque a possibilidade de prorrogação pode influenciar no interesse e na decisão dos competidores em participar no certame.
II.4.1.2. Não ocorrência de solução de continuidade.
Segundo a ON AGU nº 03/2009, é necessário verificar se o contrato está vigente ou não. Somente os contratos em vigor podem ser prorrogados. Vejamos:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 03/2009
Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação.Indexação: contrato. prorrogação. ajuste. vigência. solução de continuidade. extinção.
O termo aditivo de primeira prorrogação contratual deve ser assinado por todos os contratantes, até o último dia de vigência de contrato. Ultrapassado este prazo, o contrato deve ser considerado extinto.
A partir da segunda prorrogação, é necessário verificar se todos os termos aditivos de prorrogação anteriores foram assinados dentro do prazo (antes do fim da vigência estabelecida no termo aditivo imediatamente anterior).
II.4.1.3. Que o prazo total de vigência não ultrapasse o limite estabelecido na Lei 14.133/21 (Arts. 105 a 114)
O art. 105 da Lei 14.133/21 estabelece que a duração dos contratos deve estar prevista em edital.
Os contratos podem ser firmados de início, com vigência de até 5 anos, desde que observado o art. 106 da Lei 14.133/21:
Art. 106. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as seguintes diretrizes:
I - a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual;
II - a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção;
III - a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem.
§ 1º A extinção mencionada no inciso III do caput deste artigo ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data.
§ 2º Aplica-se o disposto neste artigo ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática.
Quanto ao período máximo de duração do contrato, a nova Lei Geral de Licitações prevê prazos distintos, conforme o tipo de contratação. Trataremos da questão em seguida.
Prazo de vigência de serviços e fornecimentos de bens contínuos - regra geral
Segundo art. 15 da Instrução Normativa nº 5/2017, serviços prestados de forma contínua visam atender uma necessidade permanente, por mais de um exercício financeiro, essencial ao bom funcionamento do órgão público.
A Lei nº 14.133/2021 previu em seus arts. Art. 6º, XV, 40, III, 106 e 107 a celebração e prorrogação de contratos de fornecimento contínuo. Assim, é possível celebrar contratos de longo prazo também para o fornecimento de bens.
Os serviços e fornecimentos contínuos tem seu conceito definido em lei:
Art. 15 (...)
XV - serviços e fornecimentos contínuos: serviços contratados e compras realizadas pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas; (...)
A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as diretrizes do art. 106:
I - a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual;
II - a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção;
III - a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem. Neste caso, a extinção unilateral poderá ocorrer apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data.
Conforme art. 107 da Lei nº 14.133/21, os contratos de serviços e fornecimentos contínuos podem ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima de 10 (dez) anos, desde que:
a) haja previsão em edital (ou seus anexos - termo de referência, contrato);
b) a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.
Prazo de vigência de cessão de uso de imóvel da União para atividade de apoio das Forças Armadas
Para contratos de cessão de uso de imóvel da União para prestação de atividade de apoio, o art. 110 da Lei 14.133/21 estabelece dois possíveis prazos máximos de vigência:
a) 10 anos, nos contratos sem investimento;
b) 35 anos, nos contratos com investimento, ou seja, quando previsto no contrato a necessidade do contratado arcar com as despesas de realização de benfeitorias permanentes, e que tais benfeitorias serão incorporadas ao patrimônio da Administração Pública ao fim do contrato.
Em regra, a cessão de imóvel terá prazo máximo de vigência de 10 anos, já consideradas as prorrogações.
Entretanto, excepcionalmente, quando prevista em contrato a obrigação do cessionário custear benfeitoria que permanecerá em definitivo no imóvel, poderá o contrato estabelecer o prazo máximo de 35 anos.
Destaco que benfeitoria é toda obra realizada em um imóvel com o propósito de melhorar a sua estrutura, promover a conservação ou torná-lo mais bonito, confortável e funcional.
Prazo de vigência de serviço público em regime de monopólio
Em contratos nos quais a Administração é usuária de serviço público em regime de monopólio (exemplos: fornecimento de energia elétrica, água tratada e/ou coleta de esgoto sanitário) pode-se estabelecer a vigência por prazo indeterminado, não se aplicando o limite de vigência de 10 anos.
Neste caso, deve ser comprovada, a cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação. Neste sentido, cito o art. 109 da nova Lei Geral de Licitações:
Art. 109. A Administração poderá estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio, desde que comprovada, a cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação.
Quando for este o caso, é necessário juntar ao processo documentação que comprove o monopólio (exemplos: Termo de concessão do serviço público; norma que cria ou autoriza a criação de autarquia ou empresa pública prestadora do serviço).
Se no ato da contratação não for prevista a vigência por prazo indeterminado, é recomendada a alteração posterior, estabelecendo tal regra por termo aditivo. Tal medida previne repetidas prorrogações, trazendo eficiência e economicidade à gestão pública.
Impossibilidade de prorrogação excepcional da vigência dos contratos
A Lei nº 14.133/21 não prevê a prorrogação excepcional, diferentemente da revogada Lei nº 8.666/93, que trazia tal possibilidade no §4º do seu art. 57 em caso de eventos imprevisíveis.
Deste modo, não é possível, nos contratos firmado nos termos da Lei 14.133/21, prorrogações que extrapolem o prazo máximo de vigência contratual previsto em tal lei e no contrato.
Em caso de ocorrência de situação imprevisível que prejudique o planejamento do órgão, deve o órgão verificar a possibilidade de celebrar uma contratação direta por dispensa de licitação, de caráter emergencial, nos termos do art. 75, VIII da Lei nº 14.133/21
II.4.1.4. Da natureza contínua da contratação.
Antes de efetivar a prorrogação contratual, o gestor deve certificar-se de que o objeto contratual representa uma necessidade contínua, se enquadrando nas hipóteses dos arts. 105 a 114 da Lei 14.133/21.
II.4.1.5. Cumprimento regular do contrato, atestada por fiscal do contrato.
Deve constar do processo o relatório do fiscal técnico do contrato, atestando que a contratada vem cumprindo satisfatoriamente as obrigações pactuadas, nos moldes contratados.
Em contratação de serviço, o fiscal deve aferir se a quantidade, qualidade, tempo e modo da prestação dos serviços estão compatíveis com os indicadores de níveis mínimos de desempenho estipulados (art. 40, II, da IN nº 05, de 2017).
Em contrato de fornecimento contínuo de bens, o fiscal deve atestar que os bens adquiridos estão sendo entregues no prazo e apresentam qualidade satisfatória, atendendo às especificações previstas em Edital, contrato ou termo de referência.
II.4.1.6. Justificativa formal e autorização prévia da autoridade superior.
Toda prorrogação de prazo deve ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. Nesse sentido, dispõe o item 5 do Anexo IX, da IN nº 05, de 2017:
“A prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente do setor de licitações, devendo ser promovida mediante celebração de termo aditivo, o qual deverá ser submetido à aprovação da consultoria jurídica do órgão ou entidade contratante.”
II.4.1.7. Comprovação de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para a Administração.
A prorrogação do contratos de natureza continuada deve ser feita apenas caso os preços e condições sejam vantajosas para a Administração.
Historicamente, o Tribunal de Contas da União (TCU) se posicionava pela necessidade de comprovação da vantajosidade através de ampla pesquisa de mercado. Vide:
9.10.4. somente proceda à prorrogação de contratos de prestação de serviços executados de forma contínua quando reste demonstrado que tal opção assegure a obtenção de condições e preços mais vantajosos para a Administração, conforme preceitua o art. 57,inc. II, da Lei 8.666/93, o que deve ser evidenciado com a realização de pesquisa de mercado para serviços similares, devendo ser incluídos nos autos do respectivo processo administrativo os documentos que fundamentem a decisão” ( Acórdão 3351/2011 -Segunda Câmara – TCU).
Posteriormente, o TCU alterou seu entendimento, opinando que, na "prorrogação contratual para serviços de natureza continuada, a realização de pesquisa junto ao mercado e outros órgãos/entidades da Administração Pública, além de fictícia, já que não retrata verdadeiramente o mercado, é onerosa e burocrática, portanto absolutamente desnecessária" (vide parágrafo 194 do Acórdão 1.214/2013, Plenário do TCU).
Embora naquela ocasião o TCU tenha tratado especificamente de serviço continuado com dedicação exclusiva de mão de obra, tal decisão aplica-se perfeitamente aos serviços sem dedicação exclusiva de mão de obra. O procedimento de cotação de preços, largamente utilizado como parâmetro para aferir a "vantajosidade" econômica nessas contratações, possui alto custo burocrático e baixa confiabilidade.
Assim, o TCU definiu em sua Portaria nº 444, de 28/12/2018 que a pesquisa de preços também pode ser dispensada nos contratos de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra:
Art. 30. Nos contratos de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra, a realização de pesquisa de preços pode ser dispensada na prorrogação, presumindo-se a vantagem econômica, quando restar demonstrado, mediante despacho fundamentado que, em função da natureza do objeto, a variação dos preços contratados tende a acompanhar a variação do índice de reajuste estabelecido no contrato.
A AGU, através do Parecer DECOR n.00001/2019 (NUP: 59238.600022/2015-28), aprovado pelo Advogado-Geral da União, entendeu ser desnecessária a comprovação da vantajosidade por prévia pesquisa de preços. Bastaria ao órgão contratante atestar a vantajosidade. Veja-se:
Parecer DECOR n.00001/2019
EMENTA: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES. CONTRATOS DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA. PRORROGAÇÃO. PESQUISA DE PREÇOS. NÃO OBRIGATORIEDADE. PRESUNÇÃO DE VANTAGEM ECONÔMICA.
I - É possível a renovação (prorrogação) dos contratos de serviços contínuos sem dedicação exclusiva de mão de obra, sem a obrigatória realização de pesquisa de preços, para comprovação das condições vantajosas justificadoras da prorrogação.
II - Nessas hipóteses de não realização da pesquisa de preços, deve o gestor atestar que o índice de reajuste aplicável ao contrato acompanha a ordinária variação dos preços de mercado, bem como apresentar justificativa, de ordem econômica, administrativa ou outra pertinente, a ser indicada como elemento de vantagem (vantajosidade) legitimador da renovação (prorrogação) contratual.
Nesse sentido, a ON AGU nº 60, consolidou a pesquisa de preços para prorrogação de vigência como medida facultativa quando o edital prevê o reajuste por índice. Para dispensar a pesquisa, basta ao gestor atestar, tecnicamente, que a variação de preços do mercado acompanha o índice de reajuste previsto para o contrato. Vejamos:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 60, DE 29 DE MAIO DE 2020:
I) É FACULTATIVA A REALIZAÇÃO DE PESQUISA DE PREÇOS PARA FINS DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA NOS CASOS EM QUE QUE HAJA MANIFESTAÇÃO TÉCNICA MOTIVADA NO SENTIDO DE QUE O ÍNDICE DE REAJUSTE ADOTADO NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO ACOMPANHA A VARIAÇÃO DOS PREÇOS DO OBJETO CONTRATADO.
II) A PESQUISA DE PREÇOS PARA FINS DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVIÇOS CONTÍNUOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DEMÃO DE OBRA É OBRIGATÓRIA NOS CASOS EM QUE NÃO FOR TECNICAMENTE POSSÍVEL ATESTAR QUE A VARIAÇÃO DOS PREÇOS DO OBJETO CONTRATADO TENDE A ACOMPANHARA VARIAÇÃO DO ÍNDICE DE REAJUSTE ESTABELECIDO NO EDITAL.
Pela leitura do seu art. 107, entende-se que a Lei 14.133/21 adotou o entendimento acima, como forma de comprovar a vantajosidade da prorrogação de serviços ou fornecimentos contínuos:
Art. 107. Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.
Desta forma, cabe ao órgão verificar qual a orientação aplicável a seu processo:
a) atestando o gestor que o índice de reajuste aplicável ao contrato acompanha a ordinária variação dos preços de mercado, tem-se por presumida a vantajosidade da renovação contratual, sendo desnecessária a realização de pesquisa de preços;
b) se, diante das especificidades do caso concreto, não for tecnicamente possível atestar que a variação dos preços contratados tende a acompanhar a variação do índice de reajuste estabelecido no edital, deverá o gestor realizar a pesquisa de preços para avaliar a vantajosidade econômica da renovação.
Nesta segunda hipótese, constatada a necessidade de realização de pesquisa de mercado, devem ser aplicados os mecanismos da IN SEGES nº 65, de 7 de julho de 2021, que regulamenta a pesquisa de preços em conformidade com a nova Lei Geral de Licitações.
II.4.1.7.1 Cessão onerosa de imóvel para atividade de apoio - exigência de laudo técnico de avaliação do imóvel
Nos casos de cessão onerosa de imóvel da União, a vantajosidade da contratação deve ser apurada através da avaliação de imóvel, em conformidade com a Instrução Normativa SPU/MPOG nº 05, de 28 de novembro de 2018:
Art. 5º A avaliação de imóveis da União e de seu interesse, bem como a definição de parâmetros técnicos para cobrança pela utilização desses bens será realizada para fins de:
(...)
VI - cessão gratuita ou onerosa;
Art. 7º As avaliações dos imóveis da União e de seu interesse poderão, a critério das unidades gestoras e da SPU, ser realizadas mediante a contratação:
I - da Caixa Econômica Federal, com dispensa de licitação; ou
II - por empresa especializada, observados os procedimentos licitatórios previstos em lei;
III - por profissional devidamente habilitado com registro no CREA ou no CAU para fins de pedidos de revisão de valores de taxas patrimoniais.
Parágrafo único. As avaliações fornecidas por terceiros deverão ser homologadas pela SPU ou, se for o caso, pela unidade gestora contratante, no que se refere à observância da normas técnicas pertinentes.
Art. 68. Prescindem de homologação da SPU:
I - as avaliações efetuadas por servidores habilitados das unidades gestoras;
II - as avaliações atribuídas por ato legal à Caixa Econômica Federal;
III - as avaliações realizadas por militares ou servidores civis habilitados das forças armadas;
IV - as avaliações para locação de imóvel de terceiros por órgão da Administração Pública Federal;
Sobre a comprovação da vantajosidade da manutenção do contrato, o TCU emitiu o entendimento abaixo, perfeitamente aplicável às contratações baseadas na Lei nº 14.133/21 (grifou-se):
12. Conforme dito anteriormente, a rigor, não se aplica o art. 57, II aos contratos de cessão de uso para atividades de apoio. Por esta razão, a prorrogação da vigência não estaria condicionada à comprovação da vantajosidade para a Administração.
13. Entretanto, recomenda-se demonstrar que o valor pago pelo direito de uso do imóvel ainda é um valor vantajoso para a Administração, ou seja, que o valor continua dentro dos limites praticados pelo mercado. (...)
(Acórdão nº 2295/2003 - Segunda Câmara).
Deverá, portanto, ser providenciada a elaboração de laudo técnico de avaliação do imóvel. A autoridade competente deve analisar o laudo e verificar se o valor da contratação é compatível com o mercado, permanecendo vantajoso. Apenas se for vantajoso é que o ajuste poderá ser prorrogado, admitindo-se negociação com o outorgado para se alcançar a referida vantajosidade.
O Parecer - Plenário nº 01/2016 da Câmara Nacional de Uniformização, aprovado pelo Consultor-Geral da União, estabeleceu que o Poder Público não pode arcar com despesas relacionadas a água, luz, telefone, internet e outras em benefício do cessionário.
Necessária a prévia desvinculação e individualização destas despesas, ou na impossibilidade, estimativa de seus custos, possibilitando a aferição autônoma e cobrança dos gastos do usuário do espaço cedido. Cite-se trecho da Ementa do referido parecer:
(...)
8. Consequentemente, as receitas atinentes à cessão de uso de imóvel deverão ser prefixadas nos editais. Além disso, o Poder Público não poderá arcar com despesas (v.g. água, luz, telefone, internet, entre outras) em benefício do prestador de serviços, sendo imperiosa a prévia desvinculação, a fim de possibilitar a aferição autônoma dos gastos. No entanto, por ato administrativo fundamentado e em situações de justificada inviabilidade imediata da individualização, há que se observar o disposto no Acórdão 187/2008-TCU-Plenário, a respeito do reembolso das despesas, sob pena de 'subsídio indevido' aos ocupantes dos espaços, o que impõe prévio estudo técnico específico a respeito de gastos dessa natureza, que decorrem da utilização do bem.
II.4.1.8. Manifestação expressa da Contratada informando o interesse na prorrogação.
Como o ajuste decorre de acordo de vontades entre as partes contratantes, é imprescindível a manifestação de concordância prévia da Contratada com a prorrogação e seus termos.
II.4.1.9. Manutenção das mesmas condições iniciais de habilitação exigidas na licitação.
O Acórdão nº 213/2017 – Plenário, do Tribunal de Contas da União, ao tratar de prorrogação de contratação direta por Dispensa e Inexigibilidade, firmou que “cada ato de prorrogação equivale a uma renovação contratual, devendo a decisão pela prorrogação ser devidamente planejada e motivada”.
Tal Acórdão reafirma a necessidade de que as condições de habilitação do certame sejam mantidas no momento da prorrogação.
Trata-se de questão pertinente à prorrogação e ao reajuste contratuais. Deste modo, analisaremos a questão de forma mais aprofundada no tópico "II.4.3. Manutenção das condições de habilitação" deste parecer.
II.4.1.10. Renovação da garantia (caso esta tenha sido exigida originalmente).
A exigência de garantias contratuais pela Administração está prevista nos arts. 96 a 102 da Lei 14.133/21.
Caso prevista a garantia contratual, o seu prazo de validade deve coincidir com a vigência do contrato e deve ser atualizada de acordo com o valor da contratação. Nesta hipótese, deve ser renovada a garantia no ato da prorrogação, e complementada em caso de alteração do valor do contrato.
Deve o gestor atentar-se para o disposto nos arts. 96, § 2º e 97:
Lei nº 14.133/21
Art. 96 (...) § 2º Na hipótese de suspensão do contrato por ordem ou inadimplemento da Administração, o contratado ficará desobrigado de renovar a garantia ou de endossar a apólice de seguro até a ordem de reinício da execução ou o adimplemento pela Administração.
Art. 97. O seguro-garantia tem por objetivo garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado perante à Administração, inclusive as multas, os prejuízos e as indenizações decorrentes de inadimplemento, observadas as seguintes regras nas contratações regidas por esta Lei:
I - o prazo de vigência da apólice será igual ou superior ao prazo estabelecido no contrato principal e deverá acompanhar as modificações referentes à vigência deste mediante a emissão do respectivo endosso pela seguradora;
II - o seguro-garantia continuará em vigor mesmo se o contratado não tiver pago o prêmio nas datas convencionadas.
Parágrafo único. Nos contratos de execução continuada ou de fornecimento contínuo de bens e serviços, será permitida a substituição da apólice de seguro-garantia na data de renovação ou de aniversário, desde que mantidas as mesmas condições e coberturas da apólice vigente e desde que nenhum período fique descoberto, ressalvado o disposto no § 2º do art. 96 desta Lei.
II.4.2 Prorrogação de contratação direta por dispensa de licitação de baixo valor - observância dos limites máximos anuais de valor
A Lei 14.133/21, ao tratar da contratação direta por dispensa de licitação de baixo valor, possibilita a contratação de prestação de serviços ou fornecimento de bens de forma contínua, considerando o valor gasto a cada exercício financeiro.Vejamos:
Art. 75. É dispensável a licitação:
I - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores;(Vide Decreto nº 10.922, de 2021)(Vigência)(Vide Decreto nº 11.317, de 2022)
II - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras;(Vide Decreto nº 10.922, de 2021)(Vigência)(VideDecreto nº 11.317, de 2022)(...)
§ 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser observados:
I - o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora;
II - o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.
§ 2º Os valores referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão duplicados para compras, obras e serviços contratados por consórcio público ou por autarquia ou fundação qualificadas como agências executivas na forma da lei.
§ 3º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa.
§ 4º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente pagas por meio de cartão de pagamento, cujo extrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).
Assim, nos termos do Art. 75, I e II, c/c §1º, I e II da Lei 14.133/21, é possível a prorrogação de contratação direta de caráter contínuo de baixo valor, desde que o valor anual do contrato e demais contratos de mesma natureza, no novo exercício, não supere os limites do inciso I ou II do art. 75. Cabe ao gestor deve verificar se a contratação se baseia no inciso I ou II.
Na data de elaboração deste parecer, o Decreto nº 11.317, de 2022 fixou os valores máximos anuais de R$ 114.416,65 e 57.208,3 para os incisos I e II do art. 75 da NLLC, respectivamente. Porém, o valor máximo das dispensas de baixo valor tem sido atualizado anualmente por Decreto.
Cabe ao gestor verificar qual o valor admitido na data da prorrogação. Se o o valor anual reajustado dos contratos firmados com a mesma natureza (mesmo ramo de atividade) for inferior ao limite, pode ocorrer a prorrogação.
II.4.3. Contratação direta por inexigibilidade de licitação - manutenção da inviabilidade da competição.
Na hipótese de contratação direta por inexigibilidade fundada no art. 74 da Lei n.º 14.133/21, necessário demonstrar que persiste a inviabilidade da competição no momento da prorrogação.
Neste sentido, cito julgado do TCU, perfeitamente aplicável à contratações com base na Lei 14.133/21:
TOMADA DE CONTAS ORDINÁRIA. EXERCÍCIO DE 2007. SECRETARIA EXECUTIVA DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. PRORROGAÇÃO DE CONTRATO DE MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTOS SERVIDORES, SEM A VERIFICAÇÃO DA EFETIVA INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 25 DA LEI Nº 8.666/1993. APLICAÇÃO DE MULTA AO COORDENADOR DE RECURSOS LOGÍSTICOS SUBSTITUTO. RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. CONHECIMENTO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA ALTERAR A DECISÃO RECORRIDA. NEGATIVA DE PROVIMENTO. CIÊNCIA.
1. A prorrogação de contrato administrativo oriundo de contratação direta por inexigibilidade de licitação exige da autoridade competente a prévia demonstração da manutenção das condições de inviabilidade da competição(...).
2. Nas contratações ou prorrogações contratuais por inexigibilidade de licitação, incumbe à autoridade administrativa comprovar a veracidade dos atestados de exclusividade de fornecimento de materiais, de equipamentos ou gêneros,(...) de molde a refletir a efetiva inviabilidade de competição, conforme orientações jurisprudenciais contidas nas Decisões nº 47/1995-TCUPlenário e 578/2002-TCU-Plenário, bem como nos Acórdãos nº 200/2003-TCU-2ª Câmara e 838/2004-TCU-Plenário.
(ACÓRDÃO nº 3412/2012 – TCU – 1ª Câmara)
II.5.1. Reajuste contratual. Direito do contratado. Ausência de preclusão (perda) do direito, como regra geral.
Via de regra, o reajuste deve ser concedido de ofício pela Administração Pública. Não é necessária a solicitação do contratado, a não ser que tal requisito esteja expresso no Edital, Termo de referência ou contrato. Vejamos:
Parecer nº 79/2019/DECOR/CGU/AGU (NUP: 08008.000351/2017-17 - Seq. 19 - Aprovado pelo Advogado Geral da União - Seq. 22).
DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. DIREITO AO REAJUSTE CONTRATUAL. CONCESSÃO DE OFÍCIO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE PRECLUSÃO.
I. A manutenção da cláusula econômico-financeira inicialmente estabelecida coma aceitação da proposta pela Administração constitui direito do contratado garantido pela Constituição da República (art. 37, inc. XXI).
II . Este direito foi regulamentado pela lei de licitações, Lei n.º 8.666/93, que previu instrumentos para recompor o eventual desequilíbrio. Dentre eles está o reajuste (art. 40,inc. XI e art. 55, inc. III), que se caracteriza pela atualização do valor contratual conforme índice estabelecido contratualmente.
III. Assim, após certo período de execução contratual, a Administração Pública, de ofício,deve aplicar o índice financeiro estabelecido contratualmente para reajustar o seu preço e reequilibrar sua equação econômico-financeira.
IV. No Acórdão nº 1.827/2008-Plenário, o TCU, diante de uma hipótese de repactuação, analisou a aplicabilidade do instituto da preclusão aos contratos administrativos, e lecionou que "há a preclusão lógica quando se pretende praticar ato incompatível com outro anteriormente praticado."
V. Em regra, não há preclusão lógica do direito ao reajuste, pois, não há a possibilidade da prática de ato incompatível com outro anteriormente praticado, já que para a sua concessão exige-se apenas a mera aplicação de ofício pela Administração Pública de índice previsto contratualmente.
VI. Exceção existe na hipótese em que as partes, com previsão expressa no edital e no contrato, acordem a obrigação de prévio requerimento do contratado para a concessão do reajuste. E neste caso específico seria possível entendermos pela preclusão lógica, se transcorrido o período para o reajuste, o contratado não requerer a sua concessão e concordar em prorrogar a vigência contratual por mais um período, mantidas as demais condições inicialmente pactuadas
VII. Visando tutelar a análise da vantajosidade para a prorrogação contratual (art. 57, inc. II,da Lei n.º 8.666/93), caso tenha transcorrido o prazo para o reajuste sem a sua concessão, e chegado o momento da prorrogação contratual, quando, então, será o valor não reajustado que será parâmetro para a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, recomenda-se a negociação, com a contratada, para que esta abdique do reajuste, mantendo a vantajosidade necessária para garantir a prorrogação contratual.
O entendimento acima foi complementado nos seguintes termos (grifo nosso):
PARECER n. 00003/2023/DECOR/CGU/AGU (NUP 00688.000929/2020-17 - Seq. 17 - aprovado pelo Advogado-Geral da União)
Assunto: Reajuste em sentido estrito e preclusão lógica nos contratos de escopo e de serviços continuados
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. REAJUSTE EM SENTIDO ESTRITO.CONTRATOS DE ESCOPO. CONTRATOS DE SERVIÇOS CONTINUADOS. NÃO APLICAÇÃO EM REGRA DA PRECLUSÃO LÓGICA. HIPÓTESE EXCEPCIONAL DE INCIDÊNCIA, DESDE QUE EXPRESSAMENTE PREVISTA NO EDITAL OU CONTRATO.
I) A preclusão lógica caracteriza-se como a renúncia tácita a um direito em razão da prática de ato incompatível ou inconciliável com seu regular exercício.
II) Nos contratos administrativos de prestação de serviços contínuos, a celebração de termo aditivo para renovação das obrigações pactuadas por um período subsequente não representa per si e em regra medida logicamente incompatível com a concessão do reajuste em sentido estrito dos preços pactuados, uma vez que o reajuste consubstancia mera expressão da preservação da equação econômico-financeira dos contratos administrativos mediante correção monetária que retrate a variação efetiva dos custos de produção
III) Nos contratos administrativos de escopo, reputa-se igualmente que em regra também não se caracteriza a renúncia tácita do direito de reajuste em sentido estrito em decorrência da celebração de aditamento de prazo de vigência para a prorrogação do cronograma de execução do objeto, uma vez que nessa hipótese a dilação contratual importa medida necessária para a própria conclusão do escopo pactuado, não representando per si e em regra ato inconciliável com ulterior concessão do reajuste em sentido estrito dos preços contratados.
IV) Por caracterizar-se o reajuste em sentido estrito como direito de ordem patrimonial e disponível, não há óbice jurídico para que, em tese, seja consumada a renúncia tácita ou a preclusão lógica do seu exercício nos contratos continuados e nos contratos de escopo, desde que cumulativamente:
(a) o edital ou contrato preveja expressamente que a concessão do reajuste resta condicionada à solicitação do contratado;
(b) que não haja solicitação do reajuste antes da celebração de aditamento de vigência;
(c) seja celebrado aditamento para a prorrogação do prazo de vigência do contrato sem qualquer ressalva quanto à ulterior análise pela Administração do reajuste e
(d) o edital expressamente preveja que a formalização do aditamento sem a concessão do reajuste, ou ressalva de sua superveniente análise, será considerada como renúncia ou preclusão lógica do direito
V) Considerando que o reajuste em sentido estrito é um direito patrimonial disponível, que as renúncias se interpretam estritamente (art. 114 do Código Civil), que os preceitos de direito privado se aplicam supletivamente aos contratos administrativos, que os contratos administrativos devem dispor com clareza e precisão sobre os deveres, obrigações e responsabilidades das partes (§ 2º do art. 89 da Lei n. 14.133, de 2021, § 1º do art. 54 da Lei n. 8.666, de 1993), a renúncia tácita do reajuste em sentido estrito não prescinde de disciplina no edital ou contrato para fins de sua caracterização.
Como regra, se o Edital, termo de referência ou contrato não preveem expressamente a preclusão lógica (perda) do direito ao reajuste, eventual assinatura de termo aditivo de prorrogação sem efetivar o reajuste nem prever a manutenção deste direito em nada afeta o direito do contratado.
Resumidamente, antes de prorrogar e reajustar o contrato de caráter contínuo (serviço ou fornecimento de bem), o gestor deve observar o seguinte:
a) Havendo previsão em edital ou contrato, exigindo a solicitação expressa de reajuste pelo contratado antes da prorrogação do contrato, sob pena de perda (preclusão lógica) do direito ao reajuste, tal regra deve ser observada. O reajuste somente deve ser concedido quando solicitado, antes da prorrogação.
b) Não constando do edital/TR/contrato a exigência expressa acima mencionada, transcorrido o prazo de concessão do reajuste (um ano contado da data da proposta), a Administração Pública, de ofício (independente de solicitação do contratado), deve aplicar o índice financeiro estabelecido para reajustar o contrato.
Recomenda-se tratar do reajuste antes de se prorrogar o contrato, em razão do seguinte entendimento firmado pela AGU:
c) caso haja prorrogação da vigência contratual sem a prévia concessão do reajuste em sentido estrito, a legalidade da continuidade da execução do contrato deve ser precedida de negociação, de maneira a verificar se é possível que haja renúncia ao reajuste pelo contratado ou; em caso negativo, deve a Administração avaliar se há vantagem econômica para a prorrogação caso os preços sejam reajustados, observando a Orientação Normativa AGU nº 60 e o Anexo IX da IN nº 5, de 2017, e se há lastro orçamentário para os pagamentos, na esteira do art. 7º, § 2º, inciso III, e § 6º, da Lei nº 8.666, de 1993.
(parágrafo 14, "c" do DESPACHO n. 00496/2020/DECOR/CGU/AGU - NUP 08008.000351/2017-17 - Seq. 21 - aprovou o Parecer nº 79/2019/DECOR/CGU/AGU - e foi aprovado pelo AGU - Seq. 22)
Em caso de prorrogação da vigência sem o prévio reajuste pelo índice estabelecido em contrato, deve o gestor promover a negociação buscando a renúncia do direito ao reajuste pelo contratado.
A renúncia é uma faculdade do contratado (não uma obrigação), e não depende de previsão contratual.
Se após a negociação, o contratado não renunciar ao reajuste, deve o gestor comprovar a disponibilidade orçamentária para o pagamento dos valores contratuais reajustados e atestar a vantagem econômica da prorrogação, nos termos da Orientação Normativa AGU nº 60:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 60, DE 29 DE MAIO DE 2020
I) É FACULTATIVA A REALIZAÇÃO DE PESQUISA DE PREÇOS PARA FINS DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA NOS CASOS EM QUE QUE HAJA MANIFESTAÇÃO TÉCNICA MOTIVADA NO SENTIDO DE QUE O ÍNDICE DE REAJUSTE ADOTADO NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO ACOMPANHA A VARIAÇÃO DOS PREÇOS DO OBJETO CONTRATADO.
II) A PESQUISA DE PREÇOS PARA FINS DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVIÇOS CONTÍNUOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA É OBRIGATÓRIA NOS CASOS EM QUE NÃO FOR TECNICAMENTE POSSÍVEL ATESTAR QUE A VARIAÇÃO DOS PREÇOS DO OBJETO CONTRATADO TENDE A ACOMPANHAR A VARIAÇÃO DO ÍNDICE DE REAJUSTE ESTABELECIDO NO EDITAL.
Tal entendimento se aplica também aos contratos de fornecimento contínuo de bens, pois a prorrogação e reajuste de tais contratos seguem os mesmos preceitos aplicáveis aos contratos de prestação de serviço.
II.5.2. Da regularidade do reajuste em sentido estrito
Em todo contrato de prestação de serviço sem dedicação exclusiva de mão de obra ou fornecimento de bem em caráter contínuo, conforme §7º da Lei nº 14.133/2021, é necessária a previsão de reajuste por índice:
Art. 25 (...)
§ 7º Independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos
No caso da prestação de serviços contínuos, tal necessidade é detalhada no §8º, estabelecendo a revisão por índice apenas no caso de serviço sem dedicação exclusiva de mão de obra:
Art. 25 (...)
§ 8º Nas licitações de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento será por:
I - reajustamento em sentido estrito, quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais;
II - repactuação, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos.
A Lei 14.133/2021 prevê ainda a desnecessidade de termo aditivo para a concessão do reajuste contratual por índices, bastando o apostilamento. Vejamos:
Art. 136. Registros que não caracterizam alteração do contrato podem ser realizados por simples apostila, dispensada a celebração de termo aditivo, como nas seguintes situações:
I - variação do valor contratual para fazer face ao reajuste ou à repactuação de preços previstos no próprio contrato.
O reajuste em sentido estrito também encontra fundamento de validade na IN nº 05/2017, da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão:
IN Nº 05, de 2017
Art. 61. O reajuste em sentido estrito, como espécie de reajuste contratual, consiste na aplicação de índice de correção monetária previsto no contrato, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais.
§ 1º É admitida estipulação de reajuste em sentido estrito nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano, desde que não haja regime de dedicação exclusiva demão de obra.
§ 2º O reajuste em sentido estrito terá periodicidade igual ou superior a um ano, sendo o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, a data prevista para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa proposta se referir, ou, no caso de novo reajuste, a data a que o anterior tiver se referido.
§ 3º São nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual.
§ 4º Nos casos em que o valor dos contratos de serviços continuados sejam preponderantemente formados pelos custos dos insumos, poderá ser adotado o reajuste de que trata este artigo.
Feitas estas considerações, deve o órgão verificar o atendimento aos seguintes pressupostos:
a) previsão no edital e/ou no contrato;
b) tratar-se de bem ou serviço de necessidade contínua;
c) correta aplicação do índice previsto contratualmente;
d) observância do interregno mínimo de 01 (um) ano;
Os contratos contínuos devem ser preferencialmente reajustados por índices setoriais ou específicos ou, na falta destes, por índices gerais de preços, conforme arts. 2º e 3º da Lei nº 10.192/2001 e Orientação Normativa AGU nº 23/2009.
Não existindo índice setorial ou específico, ao adotar índice geral de preços, o gestor deve optar por aquele que melhor refletir a evolução dos custos que compõem o preço do bem ou serviço contratado.
Cabe ao setor competente atestar a correta aplicação do índice previsto em contrato.
Quanto à periodicidade do reajuste, cumpra-se o art. 61, § 2º, da Instrução Normativa nº 05/2017:
Art. 61.(...)
§ 2º O reajuste em sentido estrito terá periodicidade igual ou superior a um ano, sendo o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, a data prevista para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa proposta se referir, ou, no caso de novo reajuste, a data a que o anterior tiver se referido. (grifo nosso)
Para o primeiro reajuste, no caso de licitação, o prazo de 1 (um) ano para sua concessão deve ser contado da data prevista em Edital para apresentação da proposta de preços.
Em caso de contratação direta (dispensa/inexigibilidade), o prazo do primeiro reajuste conta da data do orçamento a que se refere o contrato.
Nos reajustes posteriores ao primeiro, o prazo de 1 (um) ano conta-se a partir da data em que o reajuste anterior passou a surtir efeitos.
II.5.2.1. Periodicidade e valor de reajuste de serviços prestados por concessionárias, em regime de monopólio
Os contratos de adesão de serviços decorrentes de concessão ou prestado diretamente pelo Poder Público, em regime de monopólio (Serviços de Energia Elétrica, Água e Esgoto, Correios, etc), devem ser reajustados de acordo com as datas e valores estabelecidos por ato do poder concedente ou ente público prestador do serviço (Município, Estado, DF, União).
Neste sentido, citamos os seguintes Pareceres Referenciais da E-CJU/SSEM:
PARECER REFERENCIAL n. 0006/2023/ADV/E-CJU/SSEM/CGU/AGU
NUP: 00688.000255/2023-95
(destinado à contratação direta da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT - Art. 75, IX - Lei 14.133/21)
(...)
110. Atualmente, as tarifas vigentes para os serviços postais e telegráficos nacionais e internacionais, prestados exclusivamente pela ECT estão definidas na Portaria nº 370, de 29 de janeiro de 2020, do Ministro de Estado da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações, a qual deve ser observada pelo órgão assessorado.
111. Deveras, no caso de serviços explorados sob regime de exclusividade pela ECT a remuneração se dá através de preços públicos fixados por ato normativo do Ministério competente, praticados indistintamente entre seus usuários. Ademais, eventuais correções ou reajustes são somente aqueles autorizados pelo referido Ministério, não havendo necessidade de pesquisa de preços para demonstração da vantajosidade.
PARECER REFERENCIAL n. 00003/2023/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU
NUP: 00688.000255/2023-95
(destinado à contratação direta de serviços de fornecimento de água tratada e/ou coleta de esgoto sanitário - Art. 74, CAPUT, da Lei 14.133/21)
81. Os preços dos serviços prestados pelas concessionárias de água e esgoto são definidos em conformidade com normatização própria e aplicados de maneira uniforme a todos os usuários do serviço.
82. Deveras, as concessionárias praticam preços constantes em tabelas tarifárias específicas, cujos valores são regidos por parâmetros já previamente definidos pelo poder concedente no contrato de concessão.
83. Ademais, tratando-se de serviços executados em regime de exclusividade, não há sequer que se falar em pesquisa de preços perante outros fornecedores/prestadores.
84. Nesse contexto é que se deve ter em vista o elemento "justificativa do preço" (art. 72, inciso VII, da nova Lei de Licitações).
(...)
86. Assim, como forma de demonstrar que os valores cobrados pela futura contratada são compatíveis com aqueles cobrados dos consumidores do mesmo padrão, cabe à Administração verificar o correto enquadramento da unidade consumidora e a adequação dos preços praticados à estrutura tarifária autorizada para a prestadora de serviços.
II.5.2.2. Especificidades do reajuste do contrato de cessão onerosa de uso de imóvel da União para prestação de atividade de apoio.
Tratando-se de contrato de cessão onerosa de uso de imóvel da União para atividade de apoio, há dois elementos passíveis de reajuste:
a) O valor mensal pago pela pelo cessionário, pela cessão do imóvel;
b) O valor cobrado pelos serviços prestados ou mercadorias comercializadas pelo cessionário, inerente à atividade de apoio ao órgão cedente.
O contrato de cessão onerosa deve prever o reajuste por índice tanto para o valor da cessão quanto para a atividade de apoio, com a previsão de índice geral/setorial adequado e respeito à periodicidade anual do reajuste.
II.6.1. Previsão de recursos orçamentários.
O item 10, do Anexo IX, da IN nº 05/2017, determina:
“nos contratos cuja duração, ou previsão de duração, ultrapasse um exercício financeiro, deverá ser indicado o crédito e respectivo empenho para atender à despesa no exercício em curso, bem como cada parcela da despesa relativa à parte a ser executada em exercício futuro, com a declaração de que, em termos aditivos ou apostilamentos, indicar-se-ão os créditos e empenhos para sua cobertura”.
A referida exigência decorre do artigo 10, IX, Lei nº 8.429/92, artigos 6º, XXIII, "j", 11, parágrafo único, 18, 59, III, 72, IV e art. 105 da Lei nº 14.133/21:
Art. 105. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro.
Então, antes da assinatura do termo aditivo, deve ser juntada aos autos a declaração de disponibilidade orçamentária com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa.
A indicação do crédito e respectivo empenho para atender à despesa deve constar também na minuta de Termo Aditivo
Necessária ainda declaração sobre a adequação orçamentária e financeira para pagamento da despesa, demonstrando a sua previsão na Lei Orçamentária Anual (LOA), Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e Plano Plurianual (PPA) em vigor, conforme arts. 16, incisos I e II e 17 da Lei Complementar nº 101, de 04/05/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).
Deve o órgão verificar a aplicabilidade da ON AGU nº 52 ao caso, a fim de dispensar a declaração acerca dos arts. 16 e 17 da LC 101/2000:
Orientação Normativa nº 52
As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da lei complementar nº 101, de 2000.
Quando se tratar de contrato de Cessão onerosa de imóvel para atividade de apoio, tratando-se de contrato de receita (art. 110 da Lei 14.133/21), é desnecessária a comprovação de existência de recursos orçamentários.
II.6.2. Designação dos agentes competentes para o presente feito.
Recomenda-se sejam juntados aos autos os documentos que comprovem as nomeações e as competências dos agentes que atuam no feito, em atendimento ao art. 7º da Lei nº 14.133/21 e ao Decreto nº 11.246, de 27 de outubro de 2022.
Destaca-se aqui a necessidade de cumprimento do art. 10 do Decreto nº 11.246/22:
Art. 10. O agente público designado para o cumprimento do disposto neste Decreto deverá preencher os seguintes requisitos:
I - ser, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da administração pública;
II - ter atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuir formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo Poder Público; e
III - não ser cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da administração nem tenha com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.
§ 1º Para fins do disposto no inciso III do caput, consideram-se contratados habituais as pessoas físicas e jurídicas cujo histórico recorrente de contratação com o órgão ou com a entidade evidencie significativa probabilidade de novas contratações.
§ 2º A vedação de que trata o inciso III do caput incide sobre o agente público que atue em processo de contratação cujo objeto seja do mesmo ramo de atividade em que atue o licitante ou o contratado habitual com o qual haja o relacionamento.
§ 3º Os agentes de contratação, os seus substitutos e o presidente da comissão de contratação serão designados dentre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da administração pública.
II.6.3. Manutenção das condições de habilitação
A habilitação, conforme exposto no art. 62 da Lei 14.133/21, é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, dividindo-se em jurídica, técnica, fiscal, social e trabalhista, econômico-financeira.
A habilitação é regulada pelos arts. 62 a 70 da Lei 14.13/21. Para fins de prorrogação de vigência e reajuste, destaco os seguintes artigos:
Art. 68. As habilitações fiscal, social e trabalhista serão aferidas mediante a verificação dos seguintes requisitos:
I - a inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);
II - a inscrição no cadastro de contribuintes estadual e/ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III - a regularidade perante a Fazenda federal, estadual e/ou municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV - a regularidade relativa à Seguridade Social e ao FGTS, que demonstre cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;
V - a regularidade perante a Justiça do Trabalho;
VI - o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
§ 1º Os documentos referidos nos incisos do caput deste artigo poderão ser substituídos ou supridos, no todo ou em parte, por outros meios hábeis a comprovar a regularidade do licitante, inclusive por meio eletrônico.
§ 2º A comprovação de atendimento do disposto nos incisos III, IV e V do caput deste artigo deverá ser feita na forma da legislação específica.
(...)
Art. 70. A documentação referida neste Capítulo poderá ser:
I - apresentada em original, por cópia ou por qualquer outro meio expressamente admitido pela Administração;
II - substituída por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que previsto no edital e que o registro tenha sido feito em obediência ao disposto nesta Lei;
(...)
O atendimento aos requisitos da habilitação exigidos pelo Órgão contratante deve ser comprovado pelo futuro contratado, não apenas como condição para sua contratação, mas também durante todo o período de vigência contratual.
As mesmas condições verificadas no ato da contratação devem ser exigidas em cada prorrogação da vigência contratual (especialmente, as condições de habilitação fiscal, social e trabalhista).
Conforme art. 6º, III, da Lei nº 10.522/2002, é obrigatória a consulta ao Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público federal - CADIN.
Em atendimento a reiteradas recomendações do TCU - Plenário, necessária a consulta ao cadastro nacional de condenações cíveis por atos de improbidade administrativa mantido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e ao Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS.
A consulta aos cadastros deverá ser realizada em nome da empresa Contratada e também de seu sócio majoritário, por força do artigo 12 da Lei n° 8.429, de 1992, que prevê, dentre as sanções impostas ao responsável pela prática de ato de improbidade administrativa, a proibição de contratar com o Poder Público, inclusive por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.
Resumidamente, são documentos/consultas/certidões que devem ser verificados(as) pelo órgão assessorado:
a) regularidade fiscal federal (art. 193 da Lei n.º 5.172/1966);
b) regularidade com o seguro social – INSS (art. 195, parágrafo 3°, CF/1988);
c) regularidade com o fundo de garantia por tempo de serviço – FGTS (art. 2° da Lei n.º 9.012/1995);
d) regularidade trabalhista (Lei n.º 12.440/2011);
e) declaração de cumprimento aos termos da Lei n.º 9.854/1999 (art. 7º, inciso XXXIII, da CF/1988); e
f) verificação de eventual proibição para contratar com a Administração e regularidade perante cadastros mantidos por CNJ, TCU e Portal transparência.
O artigo 87 da Lei nº 14.133/2021 determine que “os órgãos e entidades da Administração Pública deverão utilizar o sistema de registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), para efeito de cadastro unificado de licitantes”
O registro cadastral unificado da Lei nº 14.133/21 vai além do SICAF ou dos demais registros não-unificados: ele é nacional, ou seja, não se restringe à esfera federal e serve, não apenas para a habilitação, mas igualmente para avaliar a atuação do contratado na execução das obrigações assumidas, condicionada à regulamentação ulterior do cadastro. Vejamos:
Art. 88. Ao requerer, a qualquer tempo, inscrição no cadastro ou a sua atualização, o interessado fornecerá os elementos necessários exigidos para habilitação previstos nesta Lei.
§ 1º O inscrito, considerada sua área de atuação, será classificado por categorias, subdivididas em grupos, segundo a qualificação técnica e econômico-financeira avaliada, de acordo com regras objetivas divulgadas em sítio eletrônico oficial.
§ 2º Ao inscrito será fornecido certificado, renovável sempre que atualizar o registro.
§ 3º A atuação do contratado no cumprimento de obrigações assumidas será avaliada pelo contratante, que emitirá documento comprobatório da avaliação realizada, com menção ao seu desempenho na execução contratual, baseado em indicadores objetivamente definidos e aferidos, e a eventuais penalidades aplicadas, o que constará do registro cadastral em que a inscrição for realizada.
§ 4º A anotação do cumprimento de obrigações pelo contratado, de que trata o § 3º deste artigo, será condicionada à implantação e à regulamentação do cadastro de atesto de cumprimento de obrigações, apto à realização do registro de forma objetiva, em atendimento aos princípios da impessoalidade, da igualdade, da isonomia, da publicidade e da transparência, de modo a possibilitar a implementação de medidas de incentivo aos licitantes que possuírem ótimo desempenho anotado em seu registro cadastral.
(...)
O art. 70 da Lei 14.133/21 permite ao órgão que verifique o atendimento às condições de habilitação por outros meios (certidões negativas ou outros cadastros devidamente atualizados e com registros realizados em obediência à nova LGLC).
Nos termos do art. 4º da IN nº 03, de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, “a verificação de conformidade para habilitação dos fornecedores em licitação, dispensa,inexigibilidade e nos contratos administrativos pertinentes à aquisição de bens e serviços, inclusive de obras e publicidade, e a alienação e locação poderá ser comprovada por meio de prévia e regular inscrição cadastral no SICAF”.
Neste sentido, ainda é possível a utilização de dados do contratado registrados no SICAF, que, caso atualizado, comprova a habilitação jurídica, a qualificação técnica, fiscal, social, trabalhista e econômico-financeira, previstos no art. 62 da Lei nº 14.133 de 2021.
Porém, recomenda-se que, preferencialmente, sejam obtidas as informações relacionadas à habilitação no registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).
Apenas quando não for possível obter todas as informações por meio do PNCP, sejam utilizadas as demais fontes de consulta disponíveis. São sistemas atualmente disponíveis para consulta:
a) Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS (http://www.portaltransparencia.gov.br);
b) Lista de Inidôneos do Tribunal de Contas da União - TCU (http://portal2.tcu.gov.br);
c) Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal – CADIN (art. 6º, inciso III, da Lei n.º 10.522/2002; STF, ADI n.º 1.454/DF); e
d) Conselho Nacional de Justiça - CNJ (http://www.cnj.jus.br).
e) Consulta Consolidada de Pessoa Jurídica/TCU, que engloba as informações constantes dos cadastros listados acima.
f) Cadastro Integrado de Condenações por Ilícitos Administrativos – CADICON/TCU
g) Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF).
Vale lembrar que as seguintes restrições não inviabilizam a prorrogação:
a) no CADIN, embora obrigatória a consulta a tal registro, o STF, na ADIn 1.454-4-DF, suspendeu a vigência do artigo 7º da então Medida Provisória 1.442/1996, depois convertida na Lei nº 10.522, de 2002 e declarou inconstitucional a sanção administrativa ali instituída;
b) no CEIS, visto que no Mandado de Segurança MS 21.750-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 25/10/2017, DJe de 07/11/2017, foi destacado que a divulgação do Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas pela CGU tem mero caráter informativo, não sendo determinante para que os entes federativos impeçam a participação, em licitações, das empresas ali constantes; e
c) no CADICON, visto que a previsão de comprovação de regularidade junto a tal registro limita-se a mera consulta eletrônica remota ao respectivo sítio na Internet, aberta a quaisquer interessados e à própria Administração, para obtenção dos dados existentes, não prevendo o referido cadastro a emissão de certidões pelo TCU, conforme pronunciamento da Auditoria Federal de Controle Externo do TCU.
II.6.3.1 Condições de habilitação de prestador de serviço detentor de monopólio
Tratando-se de contrato de prestação de serviço de empresa detentora de monopólio, a manutenção das condições de habilitação deve ser verificada.
Porém, caso a habilitação da prestadora do serviço não esteja regular, a prorrogação do contrato poderá ser efetivada, diante da ausência de outras alternativas de contratação.
Neste sentido é o entendimento da Orientação Normativa AGU nº 9, de 01.04.2009:
“A comprovação da regularidade fiscal na celebração do contrato ou no pagamento de serviços já prestados, no caso de empresas que detenham o monopólio de serviço público, pode ser dispensada em caráter excepcional, desde que previamente autorizada pela autoridade maior do órgão contratante e, concomitantemente, a situação de irregularidade seja comunicada ao agente arrecadador e à agência reguladora”.
II.6.4. Contratações diretas por dispensa de licitação de baixo valor (Art. 75, I e II da Lei 14.133/21) - possibilidade de prorrogação, desde que respeitado o limite anual de valor.
A Lei 14.133/21, ao tratar da contratação direta por dispensa de licitação de baixo valor, passou a possibilitar a contratação de bens ou serviços de necessidade contínua desta forma, considerando o valor gasto a cada exercício financeiro. Vejamos:
Art. 75. É dispensável a licitação:
I - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores; (Vide Decreto nº 10.922, de 2021) (Vigência) (Vide Decreto nº 11.317, de 2022) Vigência
II - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras; (Vide Decreto nº 10.922, de 2021) (Vigência) (Vide Decreto nº 11.317, de 2022) Vigência
(...)
§ 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser observados:
I - o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora;
II - o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.
§ 2º Os valores referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão duplicados para compras, obras e serviços contratados por consórcio público ou por autarquia ou fundação qualificadas como agências executivas na forma da lei.
§ 3º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa.
§ 4º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente pagas por meio de cartão de pagamento, cujo extrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).
Assim, nos termos do Art. 75, I e II, c/c §1º, I e II da Lei 14.133/21, é possível a prorrogação de contratação direta de natureza contínua e baixo valor, desde que o valor anual de todos os contrato relacionados ao mesmo ramo de atividade comercial, celebrados pelo órgão, não supere os limites de valor estabelecidos no inciso I ou II do art. 75, conforme o caso.
Como já exposto na seção II.2.2 deste parecer, o valor máximo das dispensas de baixo valor é atualizado anualmente por decreto, cabendo ao órgão averiguar qual o valor vigente no momento da prorrogação da vigência do contrato.
O termo aditivo deve conter as cláusulas mínimas necessárias para sua compreensão e eficácia.
A cláusula do termo aditivo que prorroga o prazo estabelecido originariamente no contrato não deve substituir a redação da cláusula de vigência do contrato. É equivocada tal substituição, com alteração de tal cláusula (Ex: cláusula de termo aditivo prevendo “onde se lê, leia-se...”), pois o que foi estabelecido na cláusula de vigência do contrato é válido e eficaz.
Recomenda-se que a cláusula do termo aditivo que prorroga a vigência seja simples e específica, prevendo a prorrogação do prazo inicial e o novo período de vigência. Recomenda-se, por exemplo, a seguinte redação de cláusula:
Cláusula - __ - Da vigência
Prorroga-se o a vigência do contrato nº _______ por ___ meses, pelo período compreendido entre __/__/__ e __/__/__.
Cumpre lembrar que a contagem dos prazos de vigência deve ser feita de data a data, conforme Parecer n.º 85/20199/DECOR/CGU/AGU:
EMENTA: LICITAÇÕES E CONTRATOS. CONTAGEM DE PRAZO DE VIGÊNCIA DE DATA A DATA.CONTRATOS E TERMOS ADITIVOS. PRORROGAÇÃO. PARECER N. 35/2013/ DECOR/CGU/AGU.DATA DE ASSINATURA. DATA DE VIGÊNCIA.
1. Nos termos do PARECER n. 35/2013/DECOR/CGU/AGU, a contagem dos prazos de vigência dos contratos administrativos segue a regra do art. 132, §3º do Código Civil e a disciplina da Lei nº 810, de 1949, conforme determina o art. 54 da Lei nº 8.666, de 1993. A contagem deve ser feita de data a data, incluindo-se o dia da assinatura e o dia de igual número ao de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.
2. Excepcionalmente, os prazos de vigências previstos em termos aditivos de prorrogação são iniciados no dia subsequente ao do término da vigência do contrato original, ainda que a sua assinatura e formalização ocorra último momento da vigência do contrato originário.
Assim, quando o prazo de vigência contratual for definido em meses ou anos, o prazo expirará no dia de igual número ao de seu início ou, na falta de correspondência precisa, no dia imediato. Por exemplo, se a vigência se inicia em 05/01/2023, deve terminar em 05/01/2024.
Deve o termo aditivo conter, também, se for o caso, cláusula estabelecendo a renovação ou complementação da garantia, caso exigida inicialmente, bem como os novos valores e a data dos respectivos efeitos financeiros, caso tenha havido alteração nesse aspecto.
Em eventuais e excepcionais diferenças a serem pagas retroativamente, pode-se prever o valor total e a forma de pagamento, inclusive.
O termo aditivo deve indicar a dotação orçamentária disponível para o pagamento das futuras despesas contratuais, exceto quando se tratar de prorrogação de vigência contrato de receita (Cessão onerosa de uso de imóvel da União).
II.7.1 Publicidade do termo aditivo
Recomenda-se a publicação do termo aditivo nos termos do art. 94 da Lei 14.133/21, “como condição indispensável para sua eficácia”:
Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura:
I - 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação;
II - 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta.
(...)
O órgão assessorado deve informar em seus processos que esta manifestação jurídica referencial foi adotada no caso. Recomenda-se a juntada da seguinte declaração aos autos, com o adequado preenchimento das lacunas (espaços em branco):
ATESTADO DE ADEQUAÇÃO DO PROCESSO AO PARECER REFERENCIAL
Processo NUP: __________________________
Objeto: Termo Aditivo de ( )Prorrogação de Vigência/ ( )Reajuste
Valor estimado (Valor de referência): R$__________________________
Atesto que o presente processo, referindo-se ao termo aditivo descrito, enquadra-se no PARECER REFERENCIAL n.0007/2023/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU, cujas recomendações foram atendidas no caso concreto.
A instrução dos autos está regular, de acordo com o previsto em lista de verificação juntada aos autos. Fica, assim, dispensada a remessa deste processo para análise da AGU (Consultoria Jurídica Virtual da União especializada em serviços sem dedicação exclusiva de mão de obra - e-CJU/SSEM/AGU), conforme ON AGU nº 55.
________________, _____ de _____________________ de
__________________________________________________
Identificação (nome e matrícula) e assinatura
Desde a abertura do processo de contratação, as listas de verificação ("check-lists") elaboradas pela AGU, adequadas à contratação devem constar dos autos. Trata-se de medida obrigatória, estabelecida no art. 36 da Instrução Normativa SEGES/MP nº 05/2017.
Tais listas estão disponíveis no Anexo I da Orientação Normativa/Seges nº 2, de 6 de junho de 2016.
Necessário o adequado preenchimento da lista de verificação, com a indicação do cumprimento ou não de cada recomendação e indicação da página/documento do processo onde a recomendação foi cumprida.
Diante do exposto, é possível tramitar o processo de prorrogação e reajuste de contrato sem necessidade de sua análise pela AGU, desde que o Órgão ateste de forma expressa no seu processo administrativo que o caso se enquadra a esta manifestação jurídica referencial e foram atendidas suas recomendações.
Recomenda-se atenção às questões específicas às seguintes contratações, constantes deste parecer:
Eventuais dúvidas específicas do caso concreto ou decorrentes desta manifestação podem ser encaminhadas à AGU para apreciação jurídica (Art. 7º, §2º da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31/03/2022).
A análise jurídica limita-se aos aspectos legais relacionados aos atos praticados. Não compete à AGU o exame da matérias de ordem econômica e técnica, nem da oportunidade e conveniência da decisão do gestor.
Nos termos do art. 50, VII, da Lei nº 9.784/99, os atos administrativos devem ser motivados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos, especialmente quando não são acatados os entendimentos de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais.
O presente parecer não tem caráter obrigatório. Todavia, ao não acatar as recomendações da AGU, o gestor age por sua conta e risco, sob sua exclusiva e integral responsabilidade. Neste sentido, temos jurisprudência consolidada do TCU (Acórdãos nº 826/2011 e nº 521/2013 - Plenário; nº 1.449/2007 e nº 1.333/2011 - 1ª Câmara; nº 4.984/2011 - 2ª Câmara).
A presente MJR tem prazo de vigência de 2 anos, contado de sua aprovação, prorrogável em caso de permanência das condições que justificaram sua expedição (art. 6º da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31/03/2022).
Encaminho a presente MJR ao Coordenador-Geral da E-CJU/SSEM/CGU/AGU para aprovação e, em seguida, encaminhamento aos órgãos assessorados pela E-CJU/SSEM, com orientações quanto ao uso da MJR, e ao Departamento de Informações Jurídicas Estratégicas (DEINF/CGU/AGU), para ciência (arts. 2º e 4º, III, "b" e 7º da da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31/03/2022).
Belo Horizonte, 28 de novembro de 2023.
(DOCUMENTO ASSINADO ELETRONICAMENTE)
GUILHERME SALGADO LAGE
ADVOGADO DA UNIÃO
E-CJU/SSEM/CGU/AGU
SIAPE 1507325
Chave de acesso ao Processo: f066b0df - https://supersapiens.agu.gov.br