ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CÂMARA NACIONAL DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - CNLCA/DECOR/CGU

PARECER n. 00023/2023/CNLCA/CGU/AGU

NUP: 00688.000717/2019-98

INTERESSADOS: DECOR

ASSUNTOS: Análise sobre a possibilidade de restrição de participação na fase competitiva do diálogo competitivo.

DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. DIÁLOGO COMPETITIVO. FASE COMPETITIVA. PARTICIPAÇÃO. 

I. No processo licitatório na modalidade do diálogo competitivo é possível estabelecer, no edital de pré-seleção, critérios de exclusão a serem observados pelos licitantes para participação e durante o desenvolvimento dos diálogos, sob pena de exclusão da fase competitiva. 

​II. Não é possível, contudo, limitar quantitativamente a participação na fase competitiva do diálogo competitivo. 

II. Fundamento jurídico: artigo 32 da Lei nº 14.133, de 2021.

Trata-se de processo distribuído pela Exma. Coordenadora da Câmara Nacional de Licitações e Contratos da Advocacia-Geral da União, para elaboração de parecer acerca da “possibilidade de restrição de participantes na fase de competição do diálogo competitivo”.

Dessa forma, a presente manifestação jurídica visa analisar uma peculiaridade da modalidade licitatória disciplinada no art. 32 da Lei nº 14.133/2021, com o propósito de uniformizar a aplicação da norma no âmbito da Administração Pública federal.

É o relatório.

ANÁLISE JURÍDICA

A Lei nº 14.133/2021 introduziu no ordenamento jurídico brasileiro nova modalidade de procedimento licitatório, denominada diálogo competitivo, cujo conceito é previsto no art. 6º e disciplinamento no art. 32 da citada norma, in verbis:

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:

[...]

XLII - diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos;

[...]

Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração:

I - vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:

a) inovação tecnológica ou técnica;

b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e

c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração;

II - verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:

a) a solução técnica mais adequada;

b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;

c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato;

III - (VETADO).

§ 1º Na modalidade diálogo competitivo, serão observadas as seguintes disposições:

I - a Administração apresentará, por ocasião da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, suas necessidades e as exigências já definidas e estabelecerá prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para manifestação de interesse na participação da licitação;

II - os critérios empregados para pré-seleção dos licitantes deverão ser previstos em edital, e serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos;

III - a divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar vantagem para algum licitante será vedada;

IV - a Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento;

V - a fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades;

VI - as reuniões com os licitantes pré-selecionados serão registradas em ata e gravadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo;

VII - o edital poderá prever a realização de fases sucessivas, caso em que cada fase poderá restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas;

VIII - a Administração deverá, ao declarar que o diálogo foi concluído, juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo, iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes pré-selecionados na forma do inciso II deste parágrafo apresentarem suas propostas, que deverão conter os elementos necessários para a realização do projeto;

IX - a Administração poderá solicitar esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas, desde que não impliquem discriminação nem distorçam a concorrência entre as propostas;

X - a Administração definirá a proposta vencedora de acordo com critérios divulgados no início da fase competitiva, assegurada a contratação mais vantajosa como resultado;

XI - o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão;

XII - (VETADO).

§ 2º Os profissionais contratados para os fins do inciso XI do § 1º deste artigo assinarão termo de confidencialidade e abster-se-ão de atividades que possam configurar conflito de interesses.

Dos dispositivos acima colacionados, extrai-se que a modalidade tem cabimento nos casos em que a Administração, embora tenha clara uma necessidade pública a ser atendida, não sabe qual a melhor solução para satisfazê-la, surgindo a necessidade de dialogar com o setor privado para, então, encontrá-la.

Também do disciplinamento legal infere-se que o procedimento do diálogo competitivo, entre a divulgação do edital e a efetiva escolha de um fornecedor, é divido em três etapas: (a) fase de pré-seleção; (b) fase do diálogo; e (c) fase competitiva.

A fase de pré-seleção tem início com a publicação do edital que deverá conter as necessidades e exigências já definidas. Respeitado o prazo mínimo de vinte e cinco dias úteis para manifestação de participação na licitação, será feita a pré-seleção dos licitantes de acordo com os critérios de seleção objetivamente estabelecidos no edital.

Na sequência, terá início a fase de diálogo, consistente em reuniões entre a Administração e os licitantes pré-selecionados, as quais serão registradas em atas e gravadas. Essa etapa poderá ser subdividida em etapas sucessivas e somente será concluída quando a Administração indicar, em decisão fundamentada, ter identificado a(s) solução(ões) que atenda(m) suas necessidades.

Finalizados os diálogos, um novo edital, contendo as especificações da solução encontrada, assim como os critérios objetivos a serem utilizados para a seleção da proposta, será publicado, dando início à fase competitiva do certame, na qual ocorrerá a eleição, pela Administração, da proposta vencedora. 

A temática objeto de análise deste parecer é justamente a possiblidade de que sejam estabelecidas restrições para participação nesta terceira fase, a etapa em que são efetivamente apresentadas as propostas para futura contratação.

A rigor, a NLLCA já prevê uma regra que reduz o número de participantes nessa etapa, pois somente poderão participar da fase competitiva aqueles que já foram pré-selecionados (primeira fase), não havendo ampla participação de potenciais fornecedores alheios ao início do certame.

Cumpre analisar, contudo, a possibilidade de restrição entre os pré-selecionados, isto é, se pessoas aptas a participar do diálogo (segunda fase) poderiam ter seu acesso à terceira fase restringido.

Revela-se importante a discussão pelo fato de que “a modalidade em estudo preza por um estímulo ao mercado para que sejam propostas boas opções para o Estado. A garantia de participação na fase competitiva advinda apenas da pré-seleção poderá ocasionar um desinteresse do licitante pré-selecionado na formulação de soluções.”^[1]. 

Por se tratar de instituto recente no ordenamento jurídico pátrio, a doutrina nacional, com algumas exceções, ainda não se debruçou sobre essa discussão^[2].

Faz-se oportuno, então, verificar o tratamento conferido ao tema por outros países, sobretudo no âmbito europeu, considerando que o instituto foi positivado no direito brasileiro por influência do direito europeu.

Em Portugal, conforme Capítulo V (Diálogo concorrencial) do Título III do Código dos Contratos Públicos^[3], o procedimento também é dividido em três fases (artigo 204): (i) Apresentação das candidaturas e qualificação dos candidatos; (ii) Apresentação das soluções e diálogo com os candidatos qualificados; e (iii) Apresentação e análise das propostas e adjudicação.

Para participação na fase do diálogo não basta que o interessado tenha se qualificado, exigindo que a solução apresentada já nesse início seja admitida (artigo 213). Assim, a exclusão da solução apresentada já elimina o interessado em continuar no certame.

Realizado o diálogo e encontrada a solução adequada, o Código de Contratos Públicos prevê que todos os que participaram da fase do diálogo são chamados a apresentar proposta (Artigo 217, 1).

Verifica-se, portanto, que não há uma previsão expressa sobre a possibilidade de restrição de participação na fase de propostas (terceira fase) daqueles que participaram do diálogo (segunda fase).

Apesar disso, como visto acima, a qualificação para participar da fase do diálogo (segunda fase) é condicionada à apresentação da uma solução inicialmente admitida, a fim de que sobre ela possa ser desenvolvido o diálogo.

Destaque-se que, nesse ponto, a legislação brasileira diverge do tratamento conferido pelo direito português, uma vez que a qualificação para o diálogo, conforme a Lei nº 14.133/2021, não pressupõe que eventual solução do interessado já tenha sido objeto de análise pela Administração.

De toda forma, extrai-se do procedimento português a necessidade de que os interessados efetivamente contribuam para que a Administração encontre uma solução adequada às suas necessidades, sob pena de exclusão do certame.

Já no direito espanhol, conforme La Ley de Contratácion del Sector Público^[4], é possível restringir o acesso à terceira fase, na qual há a apresentação das propostas, aos participantes da fase de diálogo que apresentaram as melhores soluções (Artículo 175, 5).

Por sua vez, no direito francês, consoante se extrai do Code de la comande publique^[5], também há possibilidade de restrição de participação na fase competitiva, sendo aptos a apresentar propostas apenas os interessados cuja solução foi considerada apta a atender às necessidades da Administração.

Destaque-se que no documento que dá início ao procedimento, a Administração deve indicar se o diálogo se dará em fases sucessivas, com redução do número de soluções em discussão. Em caso positivo, somente os participantes cuja solução não foi eliminada na fase do diálogo poderão participar da última fase (Articles R2161-27 e R2161-28).

Em todos esses ordenamentos, portanto, há, de alguma forma, possibilidade de restringir a participação da fase competitiva do diálogo competitivo, de acordo com a efetiva contribuição do licitante na construção da solução para atender às necessidades indicadas pela Administração Pública.

Nessa linha, sob a ótica do ordenamento jurídico brasileiro, entende-se não ser possível uma restrição de forma genérica, com o único intuito de limitar o quantitativo de participantes da fase competitiva, a exemplo de regra regulamentar ou editalícia que estipulasse número máximo de participantes na fase competitiva. Regra dessa natureza ultrapassaria o caráter inovador possível a atos infralegais^[6].

Questão diversa, contudo, é a fixação em regulamento ou até no edital que inaugura a fase de pré-seleção de critérios de exclusão (faltar reuniões sem justificativa, descumprir prazos, não apresentar solução minimamente viável etc.), a serem observados pelos participantes na fase de diálogo, justamente com o intuito de incentivar a sua participação e evitar a existência de meros espectadores aguardando apenas o momento de formulação de propostas.

Essa possibilidade, como visto, vai ao encontro do tratamento do instituto em outros países, uma vez que sua tônica deve ser, sem desprezar a competitividade, estimular os licitantes a construírem a solução desejada pelo órgão público.

Sobre o ponto, leciona Rafael Oliveira:

Por isso, é possível dizer que na própria previsão do diálogo já está implícita a imposição da participação efetiva no momento da negociação, sob pena de exclusão do certame. [...] Ressalta-se que o critério deve ter a exclusão como exceção. É preciso que se configure mesmo uma situação de desídia. É preciso que se separe o que seria uma solução que não atende as expectativas da Administração daquela que foi desenvolvida sem o nível de dedicação exigido pelo edital. Esta última deve ocasionar a exclusão do seu autor da competição, mas aquela outra não. [...]” (OLIVEIRA, 2021, p. 48-49).

Eventual impossibilidade de fixação de regras nesse sentido premiaria os licitantes desidiosos, retirando o ônus de efetivamente dialogar e auxiliar a Administração na construção da solução adequada, dificultando, portanto, que o diálogo competitivo atingisse seu objetivo.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, opina-se pela inviabilidade de restrição de forma genérica, com o único intuito de limitar o quantitativo de participantes da fase competitiva, mas pela regularidade de fixação, em regulamento ou no edital que inaugura a fase de pré-seleção, de critérios de exclusão a serem observados para participação e durante o desenvolvimento da fase de diálogo, sob pena de exclusão da fase competitiva.

Assim, propõe-se a seguinte orientação normativa:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA N ºXX, DEXXXXX DE XXXX DE XXXX

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X,XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 e considerando o que consta do Processo nº 00688.000717/2019-98, resolve expedir, nesta data, a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

Enunciado: No processo licitatório na modalidade do diálogo competitivo é possível estabelecer, no edital de pré-seleção, critérios de exclusão a serem observados pelos licitantes para participação e durante o desenvolvimento dos diálogos, sob pena de exclusão da fase competitiva.

Referência: Lei n. 14.133, de 1º de abril de 2021: art. 32;

Fonte: Parecer n. 00023/2023/CNLCA/CGU/AGU

É o parecer, que ora submeto à consideração da Sra. Diretora do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos.

À consideração superior.

Brasília, 18 de setembro de 2023.

LIANA ANTERO DE MELO

ADVOGADA DA UNIÃO

Camila Lorena Lordelo Santana Medrado

Advogada da União

Diego da Fonseca Hermes Ornellas de Gusmão

Procurador Federal

Fabrício Lopes Oliveira

Procurador federal

Fernando Ferreira Baltar Neto

Advogado da União

Liana Antero de Melo

Advogada da União

Luciano Medeiros de Andrade Bicalho

Advogado da União

Marcela Ali Tarif Roque

Procuradora Federal

Michelle Marry Marques da Silva

Advogada da União - Coordenadora

Ronny Charles Lopes de Torres; 

Advogado da União

Tais Teodoro Rodrigues; e

Advogada da União

Thyago de Pieri Bertoldi

Advogado da União

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