ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CÂMARA NACIONAL DE CONVÊNIOS E INSTRUMENTOS CONGÊNERES - CNCIC/DECOR/CGU

PARECER n. 00006/2023/CNCIC/CGU/AGU

NUP: 00688.000718/2019-32

INTERESSADOS: DECOR

ASSUNTOS: REVISÃO E ATUALIZAÇÃO DA ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 43, DE 26 DE FEVEREIRO DE 2014.

EMENTA:

I. Direito Administrativo. Publicação extemporânea.

II. Planos jurídicos do ato administrativo: perfeição, a validade e a eficácia.

III. Ausência de publicação do instrumento ou de seu extrato afeta o plano da eficácia do ato administrativo.

IV. Possibilidade de convalidação, de modo que a omissão seja suprida com a devida publicação, ainda que de forma extemporânea.

V. Constituição Federal. Lei nº 14.133, de 1º abril de 2021. Portaria Interministerial nº 424 de 30 de dezembro de 2016. Jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Doutrina Administrativa.

Excelentíssimos senhores membros da Câmara,

I- RELATÓRIO

O DECOR incumbiu esta CNCIC de promover ampla revisão das Orientações Normativas expedidas pela CGU sobre temática confiada à apreciação do colegiado (convênio e instrumentos congêneres), para que sejam apontados os verbetes que mereçam confirmação, alteração ou cancelamento.

Compete à CNCIC avaliar, neste ensejo, a adequação no ordenamento jurídico vigente do enunciado da ON/AGU 43, de 26 de fevereiro de 2014, com redação aprovada pela Portaria nº 57, de 26 de fevereiro de 2014, de seguinte teor:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 43

"A PUBLICAÇÃO DO EXTRATO DE CONVÊNIO É CONDIÇÃO DE EFICÁCIA DO AJUSTE E A SUA AUSÊNCIA ADMITE CONVALIDAÇÃO, SEM PREJUÍZO DE EVENTUAL APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA."

REFERÊNCIA: Art. 61, parágrafo único, c/c art. 116 da Lei nº 8.666, de 1993, e art. 55 da Lei nº 9.784, de 1999. Parecer nº 4/2013/CÂMARAPERMANENTECONVÊNIOS/DEPCONSU/PGF/AGU, aprovado pelo Procurador-Geral Federal em 24.5.2013.

Passemos ao estudo do referido enunciado.

II – FUNDAMENTAÇÃO

O dever de dar publicidade aos atos administrativos é próprio e inerente à Administração Pública. Por certo, a Constituição Federal de 1988 estipula que o princípio da publicidade é um dos princípios básicos o qual a Administração Pública deverá obedecer, em regra, em todos seus atos. Nesse sentido é o comando inserto no art. 37 da Carta Magna, segundo o qual "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)".

Conforme leciona Lucas Rocha Furtado, em seu Curso de Direito Administrativo:

O princípio da publicidade pode ser traduzido como o dever da Administração de dar transparência aos seus atos. A divulgação dos atos e dos procedimentos administrativos realiza, ademais, a moralidade administrativa.

(...)

Ainda em relação com a publicidade, deve ser mencionado que ela não se confunde com a publicação de seus atos. Esta, a publicação, que salvo disposição legal em sentido contrário deve ser entendida como publicação em órgão oficial (diário oficial), é uma das formas possíveis de dar publicidade aos atos administrativos. São várias as outras formas de publicidade existentes: notificação direta, afixação de avisos, internet etc.

(FURTADO, Lucas Rocha, Curso de Direito Administrativo, 4.ed, 2013, pgs. 91/92):

Assim é que diversas outras leis formadoras do ordenamento pátrio seguem na mesma direção do dispositivo constitucional, dando primazia ao princípio da publicidade, tal como a Lei nº 8.666, de 1993, que, em seu art. 61, prevê:

Art. 61. (...)

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

Em sentido semelhante, prescreve a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133, de 1º abril de 2021):

Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura:

(...)

Por sua vez, a Portaria Interministerial nº 424 de 2016, ao dispor sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, estipula que:

Art. 32. A eficácia dos instrumentos fica condicionada à publicação do respectivo extrato no Diário Oficial da União, que será providenciada pelo concedente, no prazo de até 20 (vinte) dias a contar de sua assinatura.

Pode-se observar, tanto na legislação que rege os convênios como naquela que disciplina os contratos celebrados pela Administração Pública, que a publicação do instrumento relaciona-se ao campo de eficácia dos atos administrativos.

A respeito, ainda na lição de Lucas Rocha Furtado (op. cit., pgs. 201/202):

Etapa importante do estudo do ato administrativo corresponde ao exame de três aspectos do ato administrativo: a perfeição, a validade e a eficácia.

A perfeição, distintamente do que pode indicar, no Direito Administrativo é apresentada como sinônimo de existência. Ato perfeito não é aquele que se conforme com o ordenamento jurídico, mas aquele que existe, aquele que se formou ou que passou por todas as etapas necessárias à sua existência.

(...)

A eficácia do ato está ligada à sua aptidão para produzir ou gerar efeitos.

(...)

O último dos três importantes aspectos que ora examinamos é a validade, ou legitimidade. Este aspecto se relaciona à necessidade de adequação do ato ao ordenamento jurídico, entendido como o conjunto formado por todas as normas que compõem o sistema jurídico vigente em determinado Estado, decorram essas normas de regras ou de princípios.

Ainda sobre a importância da Publicidade como condição indispensável para eficácia do ato administrativo, leciona o saudoso Hely Lopes Meirelles:

A publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige.

(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 33 ed. São Paulo: Maheiros, 2008, p. 94)

Diante do exposto, pode-se perceber que a não publicação do ato no prazo legal faz com que seus efeitos (entre as partes ou perante terceiros) sejam suspensos ou postergados, até o implemento de tal medida, sem que sua perfeição ou validade sejam contrariadas.

Nesse sentido, como o instrumento jurídico assinado pelas partes, mesmo sem publicação, é considerado existente, perfeito e válido sob a ótica do ato administrativo, é que a ausência de publicidade pode ser sanada, excepcionalmente, mesmo que de forma extemporânea. Fato este que é denominado juridicamente de convalidação do ato administrativo.

Sobre a convalidação de atos administrativos, convêm demonstrar o entendimento da consagrada doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, qual seja:

Finalmente, vale considerar que um dos interesses fundamentais do Direito é a estabilidade das relações constituídas. É a pacificação dos vínculos estabelecidos, a fim de se preservar a ordem. Este objetivo importa muito mais no Direito Administrativo do que no Direito Privado. É que os atos administrativos têm repercussão mais ampla, alcançando inúmeros sujeitos, uns direta e outros indiretamente, como observou Seabra Fagundes. Interferem com a ordem e estabilidade das relações sociais em escala muito maior. Daí que a possibilidade de convalidação de certas situações - noção antagônica à de nulidade em seu sentido corrente - tem especial relevo no Direito Administrativo. Não brigam com o princípio da legalidade, antes atendem-lhe ao espírito, as soluções que se inspirem na tranquilização das relações que não comprometem insuprivelmente o interesse público, conquanto tenham sido produzidas de maneira inválida. É que a convalidação é uma forma de recomposição da legalidade ferida.

(MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo" , 9" ed., Malheiros, p. 297/298)

No que toca ao aspecto normativo, a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, ao regular o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, permite, de forma motivada, a convalidação de atos que apresentem defeitos sanáveis e que não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, vejamos:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

(...)

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Assim, sendo a publicação do ato indispensável para sua eficácia, releva-se imprescindível a convalidação de sua ausência, de modo que a omissão seja suprida com a devida publicação, ainda que de forma extemporânea, sob pena de o ajuste ser ineficaz, prejudicando, por conseguinte, o interesse público.

Cabe mencionar por fim que o Tribunal de Contas da União, no Acórdão n.º 610/2016, demonstrou seu entendimento favorável ao instituto da convalidação nos casos de ausência de publicação, como se nota, a seguir:

3. De todo modo, a despeito de não se conhecer da aludida consulta, deve-se registrar que a matéria já foi objeto de debate no TCU em algumas oportunidades (v.g.: Acórdão 643/2008, do Plenário, e Acórdão 3.778/2014, da 1ª Câmara), prevalecendo o entendimento de que a publicação de termos aditivos fora do prazo legal consiste em defeito passível de convalidação, até mesmo porque o art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, define a citada publicação como condição de eficácia, e não de validade, dos contratos e dos respectivos aditamentos.

Diante do exposto, nota-se que a doutrina e a jurisprudência não só permitem a convalidação de um ato administrativo, como também encorajam este instituto, já que colabora para a eficácia do ajuste firmado. A usual intenção do Gestor é corrigir defeito sanável, o que concretiza a boa fé em conferir publicidade ao instrumento não publicado, não afastando, porém, a possibilidade de eventual apuração de responsabilidade administrativa, caso a conduta do servidor omisso possa ser enquadrada no regimento disciplinar o qual é regido.

Por isso, opina-se pela manutenção do enunciado da referida Orientação Normativa, com alterações pontuais na referência legislativa, que demanda atualização, e na sua formalização, nos termos da recomendação exarada pelo DECOR/CGU/AGU, contida no OFÍCIO-CIRCULAR Nº 01/2023/GAB/DECOR/CGU/AGU, de 17 de abril de 2023.

III – CONCLUSÕES

Em face do exposto, submete-se a presente manifestação aos membros desta Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres - CNCIC para apreciação do seu inteiro teor, no sentido da manutenção do enunciado da Orientação Normativa nº 43, de 26 de fevereiro de 2014, com alterações pontuais na sua referência legislativa, e na sua formalização, nos termos recomendados pelo DECOR/CGU/AGU:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 43, DE 26 DE FEVEREIRO DE 2014

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 e considerando o que consta do Processo nº 00688.000718/2019-32, resolve alterar, nesta data, a ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 43, DE 26 DE FEVEREIRO DE 2014, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993, que passa a vigorar com a seguinte redação:

Enunciado: A tempestiva publicação do extrato de convênio e de instrumentos congêneres é condição de eficácia do ajuste e a sua ausência admite convalidação, mediante publicação extemporânea, sem prejuízo de eventual apuração de responsabilidade administrativa.

Referência Legislativa: Art. 94 c/c art. 184 da Lei nº 14.133, de 1º abril de 2021. Art. 38 da Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014. Art. 10, §2º, VI da Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999. Art. 14, do Decreto nº 10.426, de 16 de julho de 2020. Art. 32 da Portaria Interministerial nº 424 de 30 de dezembro de 2016.

Fonte: PARECER n. 00006/2023/CNCIC/CGU/AGU. Parecer nº 4/2013/CÂMARAPERMANENTECONVÊNIOS/DEPCONSU/PGF/AGU.

Destarte, caso aprovado o parecer e o texto de orientação normativa propostos, sejam informados os órgãos de consultoria, assim como adicionados à pagina eletrônica da CNCIC nas abas respectivas.

À consideração.

Brasília, 01 de agosto de 2023.

GUSTAVO ALMEIDA DIAS

Relator

Advogado da União

Coordenador da Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres - CNCIC

ADELAINE FEIJÓ MACEDO

Advogada da União