ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO SUMÁRIO
PARECER n. 01000/2023/NUCJUR-SUM/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 04916.000472/2008-66.
INTERESSADOS: UNIÃO (MINISTÉRIO DA GESTÃO E DA INOVAÇÃO EM SERVIÇOS PÚBLICOS/SECRETARIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO/SUPERINTENDÊNCIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO NO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE - MGI/SPU/SPU-RN); ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE E CENTRAIS DE ABASTECIMENTO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE S/A (CEASA-RN).
ASSUNTOS: PROCESSO ADMINISTRATIVO. BENS PÚBLICOS. DOAÇÃO DE BENFEITORIA. CENTRO DE AÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (CAIC). ASSESSORAMENTO JURÍDICO. CONSULTA FORMULADA. ORIENTAÇÃO JURÍDICA.
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO. BENS PÚBLICOS. GESTÃO E GOVERNANÇA DO PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO DA UNIÃO. DOAÇÃO DE BENFEITORIA. CENTRO DE AÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (CAIC). ORIENTAÇÕES EXPEDIDAS PELO ÓRGÃO CENTRAL SOBRE DOAÇÃO DOS CAIC'S. ASSESSORAMENTO JURÍDICO. INDAÇÃO(ÕES) FORMULADA(S). ORIENTAÇÃO JURÍDICA. ESCLARECIMENTO DE DÚVIDA(S).
I. Consulta formulada. Indagação sobre a possibilidade de doação de benfeitoria ao Estado do Rio Grande do Norte, materializada no Centro de Ação Integral à Criança e ao Adolescente (CAIC) - unidade Lagoa Nova, construído no imóvel localizado na Rua Jerônimo Câmara, nº 3093, Bairro Lagoa Nova, Município de Natal, Estado do Rio Grande do Norte .
II. Memorando nº 1732/GEAES/SPU, de 28 de setembro de 2000. Orientações sobre a doação dos Centros de Atendimento Integral à Criança (CAIC's).
III. Caso concreto não se amolda integralmente às hipóteses previstas no Memorando nº 1732/GEAES/SPU, de 28 de setembro de 2000.
IV. Lacuna da norma. Utilização da analogia. Instituto de integração da norma permitida em direito administrativo. Integração do ordenamento jurídico. Artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei Federal nº 4.657, de 04/09/1942, na redação dada pela Lei Federal nº 13.376, de 30/12/2010)
V. Mecanismo de decisão administrativa para determinado caso submetido a análise com fundamento em caso semelhante regulado por lei (matéria análoga).
VI. Viabilidade jurídica da doação do Centro de Ação Integral à Criança e ao Adolescente (CAIC) - Unidade Lagoa Nova ao Estado do Rio Grande do Norte. Situação análoga àquela contemplada no artigo 27, parágrafo 3º, da Lei Federal nº 9.649, de 27 de maio de 1998.
VII. Observação da(s) recomendação(ões) sugerida (s) nesta manifestação jurídica.
I - RELATÓRIO
O Superintendente do Patrimônio da União no Estado do Rio Grande do Norte, por intermédio do OFÍCIO SEI nº 139487/2023/MGI, de 22 de novembro de 2023, assinado eletronicamente na mesma data (SEI nº 38644772), disponibilizado a e-CJU/PATRIMÔNIO o link de acesso ao Sistema Eletrônico de informações (SEI) em 22 de novembro de 2023, encaminha o processo para análise e manifestação, nos termos do artigo 11, inciso VI, alínea “b”, da Lei Complementar Federal nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, que instituiu a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e do artigo 19, incisos I e II, do Ato Regimental AGU nº 5, de 27 de setembro de 2007.
Trata-se de solicitação de assessoramento jurídico (orientação jurídica) referente a consulta envolvendo questionamento sobre a possibilidade de doação de benfeitoria com encargo ao Estado do Rio Grande do Norte, materializada no Centro de Ação Integral à Criança e ao Adolescente (CAIC) - Unidade Lagoa Nova, construído no imóvel com área de 53.054,00 m² (Cinquenta e três mil metros e cinquenta e quatro decímetros quadrados), localizado na Rua Jerônimo Câmara, nº 3093, Bairro Lagoa Nova, Município de Natal, Estado do Rio Grande do Norte.
O processo está instruído com os seguintes documentos:
PROCESSO/DOCUMENTO | TIPO | |||
---|---|---|---|---|
3042638 | Processo | |||
3042967 | Processo | |||
3043093 | Processo | |||
3043135 | Processo | |||
3043422 | Despacho | |||
3043505 | Ofício- | |||
3043634 | Despacho | |||
3059993 | Ofício- 18 | |||
3062141 | Despacho | |||
3063302 | Anexo | |||
3063395 | Despacho | |||
3072227 | ||||
3083496 | Despacho | |||
3089475 | Despacho | |||
3098975 | Ofício- | |||
3099101 | Despacho | |||
3146534 | Memorial Descritivo | |||
3146628 | Anexo | |||
3147047 | Termo | |||
3147166 | Publicação | |||
3147722 | Planta | |||
3147812 | Planta | |||
3148035 | Memorial Descritivo | |||
3148169 | Certidão | |||
3148275 | Ofício- 23 | |||
3148624 | Despacho | |||
3152838 | Despacho | |||
3172602 | Ofício- | |||
3243368 | Despacho | |||
3578998 | Ata | |||
7208373 | Ofício 78335 | |||
7208380 | Despacho | |||
7223230 | ||||
7918030 | Comprovante | |||
7918063 | Despacho | |||
9162598 | Anexo | |||
9162615 | Anexo | |||
9162631 | Despacho | |||
9163665 | Ofício 168281 | |||
9165276 | ||||
22381754 | Espelho | |||
22381808 | Nota Informativa 4597 | |||
36563310 | Ofício | |||
36563321 | ||||
36564981 | Despacho | |||
36937330 | Ofício 97141 | |||
36953676 | Despacho | |||
36956486 | ||||
36978479 | Comprovante | |||
36978632 | Despacho | |||
38375697 | Ofício nº 4815428 - SPU (Audiência Remota - 16.11.2023 às | |||
38375902 | ||||
38555285 | Memorando | |||
38555616 | Nota | |||
38543474 | Nota Técnica 44357 | |||
38644772 | Ofício 139487 | |||
38646306 | ||||
38677778 |
II – PRELIMINARMENTE – FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assessorar a autoridade competente para a prática do ato, para que dele não decorra nenhuma responsabilidade pessoal a ela, e também para que seja observado o princípio da legalidade e os demais que norteiam a atuação da Administração.
Desta forma, cercando-se a autoridade de todas as cautelas para a prática do ato, e documentando-as nos autos, a princípio cessa a sua responsabilidade pessoal por eventuais decorrências não satisfatórias.
A atribuição da e-CJU/PATRIMÔNIO é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar alguma providência para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem, em seu juízo discricionário, compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a cautela recomendada.
Disso se conclui que a parte das observações aqui expendidas não passam de recomendações, com vistas a salvaguardar a autoridade administrativa assessorada, e não vinculá-la. Caso opte por não acatá-las, não haverá ilegalidade no proceder, mas simples assunção do risco. O acatamento ou não das recomendações decorre do exercício da competência discricionária da autoridade assessorada.
Já as questões que envolvam a legalidade[1], de observância obrigatória pela Administração, serão apontadas, ao final deste parecer, como óbices a serem corrigidos ou superados. O prosseguimento do feito, sem a correção de tais apontamentos, será de responsabilidade exclusiva do órgão, por sua conta e risco.
Por outro lado, é certo que a análise dos aspectos técnicos da demanda sob análise não está inserido no conjunto de atribuições/competências afetas a e-CJU/PATRIMÔNIO, a qual não possui conhecimento específico nem competência legal para manifestar-se sobre questões que extrapolam o aspecto estritamente jurídico.
III - FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
Para melhor contextualização e compreensão da consulta submetida a apreciação da e-CJU/PATRIMÔNIO, unidade de execução da Consultoria-Geral da União (CGU), Órgão de Direção Superior da Advocacia-Geral da União (AGU), reputo relevante transcrever a integralidade da Nota Técnica SEI nº 44357/2023/MGI (SEI nº 38543474), elaborada pelo Serviço de Destinação Patrimonial da Superintendência do Patrimônio da União no Estado do Rio Grande do Norte (SEDEP/SPU-RN), na qual há um relato da situação fática e do(s) questionamento(s) formulado(s), verbis:
(...)
"Nota Técnica SEI nº 44357/2023/MG
Assunto: Doação do Centro de Ação Integral à Criança e ao Adolescente (CAIC) - Unidade Lagoa Nova - Natal/RN.
Senhor Superintendente,
SUMÁRIO EXECUTIVO
1. Trata a presente Nota Técnica sobre a análise quanto a possibilidade de Doação das Benfeitorias ao Estado do Rio Grande do Norte, do Centro de Ação Integral à Criança e ao Adolescente - CAIC, localizado na Rua Jerônimo Câmara, 3093, Bairro Lagoa Nova, Natal/RN.
2. É o relatório.
ANÁLISE
3. Inicialmente cumpre esclarecer que o terreno em que se encontra edificado o CAIC Lagoa Nova, com área total de 53.054,00 m², foi objeto do Decreto de Desapropriação nº 14.155, de 21/09/1998 (SEI nº 3147166), que previa a incorporação do bem ao patrimônio do Estado do Rio Grande do Norte, no entanto, a desapropriação não se aperfeiçoou.
4. Cabe ressaltar que o proprietário do terreno é figura diversa daquelas arroladas na Lei 9.649/98 (Município, Estados e Distrito Federal, conforme Matrícula 45.640 (SEI Nº 3148169), o terreno é de propriedade da Centrais de Abastecimento do Estado do Rio Grande do Norte S/A - CEASA, Sociedade de Economia Mista, vinculada à Secretaria de Estado da Agricultura, da Pecuária e da Pesca (Sape-RN), cujo Estado do RN é o principal acionista, com participação societária correspondente à 99,954%.
5. Frisa-se que os Centros de Integração e Atenção à Crianças e Adolescentes - CAIC's, foram construídos com recursos federais, através do Projeto Minha Gente, e no ano de 1993, com a promulgação da Lei n.º 8.642, de 31/03/1993 foi criado o Programa Nacional de Atenção Integral à Criança e aos Adolescente - PRONAICA , que passou a receber os recursos financeiros, antes destinados ao Projeto Minha Gente, sendo atribuída competência à Secretaria de Projetos Educacionais Especiais - SEPESPE, do Ministério da Educação e do Desporto.
6. Com a publicação da Lei 9.649/98 a SEPESPE foi extinta, sendo o Poder Executivo autorizado a doar ao Distrito Federal, Estados e Municípios, terrenos de propriedade da União, acrescidos das benfeitorias construídas em decorrência de contratos celebrados por intermédio da SEPESPE, ou apenas as benfeitorias.
LEI Nº 9.649, DE 27 DE MAIO DE 1998(...)Art. 27. O acervo patrimonial dos órgãos referidos no art. 19 será transferido para os Ministérios, órgãos e entidades que tiverem absorvido as correspondentes competências, facultando ao Poder Executivo, após inventário, alienar o excedente ou doá-lo aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou, mediante autorização legislativa específica, a instituições de educação, de saúde ou de assistência social, sem fins lucrativos, reconhecidas na forma da lei.
§ 3º É o Poder Executivo autorizado a doar, ao Distrito Federal, aos Estados ou aos Municípios em que se encontrem, terrenos de propriedade da União acrescidos das benfeitorias construídas em decorrência de contratos celebrados por intermédio da extinta Secretaria de Projetos Educacionais Especiais, ou apenas estas benfeitorias sempre acrescidas dos móveis e das instalações nelas existentes, independentemente de estarem ou não patrimoniados (grifo nosso).
7. Em observância ao Memorando n.º 1732/GEAS/SPU (SEI nº 38555285), que orientou as Superintendências quanto às tratativas relativas aos CAIC's e considerando a Recomendação do Tribunal de Contas da União - TCU (SEI nº 36360316), entende-se que o caso sob análise é atípico, pois o Estado não efetivou a desapropriação do terreno para consequentemente doá-lo à União.
8. Diante da impossibilidade de incorporação do terreno, restam agora providências inerentes à destinação do imóvel (benfeitorias), que possivelmente pode se dar por meio de um Contrato de Doação das Benfeitorias ao Estado do Rio Grande do Norte. Contudo, primeiramente faz-se necessário confirmar se há respaldo legal para tal Doação ao ente estadual, já que a União só é proprietária das benfeitorias.
9. Convém memorar que em 05/07/2012 foi formalizado o Contrato de Cessão Provisória, sob a forma de utilização gratuita ao Estado do RN, que ainda se encontra em vigor (pág. 192/194_SEI 3042967), contemplando 15 unidades, dentre as quais está o CAIC Unidade Lagoa Nova.
10. Oportuno destacar também que esta Superintendência formulou recentemente consulta à CJU, quanto a possibilidade da Doação das Benfeitorias com Encargo ao Estado do RN, referente à unidade CAIC em Mossoró, e recebeu indicativo favorável à este procedimento, conforme Nota Jurídica nº 00031/2023NUCJURE-CJU-PATRIMÔNIO-CGU-A (38555616).
CONCLUSÃO
11. Considerando o disposto no paragrafo 3º, do artigo 27 da LEI Nº 9.649/98, consoante a autorização para doação das benfeitorias, independente de estarem ou não patrimoniadas e considerando a necessidade de regularização do imóvel e o interesse do Estado do RN em permanecer utilizando as instalações do CAIC.
12. Considerando também a existência de um terceiro integrante na relação jurídica, neste caso a Centrais de Abastecimento do Estado do Rio Grande do Norte S/A - CEASA.
13. E considerando ainda a Nota Jurídica nº 00031/2023NUCJURE-CJU-PATRIMÔNIO-CGU-A (37116560) que se manifestou favorável quanto à Doação das Benfeitorias com Encargo ao Estado do RN, da unidade CAIC/Mossoró.
14. Propõe-se o envio desta Nota à CJU para fins de análise e manifestação quanto a possibilidade de adotar a mesma modalidade de destinação indicada para o CAIC Mossoró, ou seja, a Doação de Benfeitorias com Encargo ao Estado do RN, transferindo ao ente estadual a responsabilidade inerente a regularização do terreno."
Conforme documentos existentes no processo, especialmente a informação prestada pelo Serviço de Destinação Patrimonial da Superintendência do Patrimônio da União no Estado do Rio Grande do Norte (SEDEP/SPU-RN) na Nota Técnica SEI nº 44357/2023/MGI (SEI nº 38543474), a área de propriedade das Centrais de Abastecimento do Estado do Rio Grande do Norte S/A (CEASA-RN) com 53.054,00 m² foi objeto do Decreto de Desapropriação nº 14.155, de 21 de setembro de 1998 (SEI nº 3147166).
A desapropriação tinha por objetivo a regularização da área onde está construído o Centro de Apoio à Criança e ao Adolescente (CAIC), atualmente Centro de Ação Integral à Criança e ao Adolescente (CAIC) - Unidade Lagoa Nova e sua incorporação definitiva ao patrimônio do Estado do Rio Grande do Norte. Segundo a Nota Técnica SEI nº 44357/2023/MGI a desapropriação não se concretizou, permanecendo a CEASA-RN como proprietária do imóvel.
Conforme salientado na Nota Técnica SEI nº 44357/2023/MGI (SEI nº 38543474), os Centros de Ação Integral à Criança e ao Adolescente (CAIC's) foram construídos com recursos federais por meio do Projeto Minha Gente, e no ano de 1993 com o advento da Lei Federal nº 8.642, de 31 de março de 1993, foi criado o Programa Nacional de Atenção Integral à Criança e ao Adolescente (PRONAICA), que passou a receber os recursos financeiros, antes destinados ao Projeto Minha Gente, sendo atribuída competência à Secretaria de Projetos Educacionais Especiais (SEPESPE) do Ministério da Educação e do Desporto.
Posteriormente, a Lei Federal nº 9.649, de 27 de maio de 1998, que dispunha sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios extinguiu a SEPESPE (art. 19, inc. VIII, alínea "c"), sendo o Poder Executivo autorizado a doar ao Distrito Federal, Estados e Municípios, terrenos de propriedade da União, acrescidos das benfeitorias construídas em decorrência de contratos celebrados por intermédio da SEPESPE, ou apenas as benfeitorias conforme se infere do artigo 27, parágrafo 3º:
a) Lei Federal nº 9.649, de 27 de maio de 1998
(Dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios)
(...)
"CAPÍTULO III
DA TRANSFORMAÇÃO, TRANSFERÊNCIA, EXTINÇÃO, E CRIAÇÃO DE ÓRGÃOS E CARGOS
(...)
Art. 27. O acervo patrimonial dos órgãos referidos no art. 19 será transferido para os Ministérios, órgãos e entidades que tiverem absorvido as correspondentes competências, facultando ao Poder Executivo, após inventário, alienar o excedente ou doá-lo aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou, mediante autorização legislativa específica, a instituições de educação, de saúde ou de assistência social, sem fins lucrativos, reconhecidas na forma da lei.
§ 3º É o Poder Executivo autorizado a doar, ao Distrito Federal, aos Estados ou aos Municípios em que se encontrem, terrenos de propriedade da União acrescidos das benfeitorias construídas em decorrência de contratos celebrados por intermédio da extinta Secretaria de Projetos Educacionais Especiais, ou apenas estas benfeitorias sempre acrescidas dos móveis e das instalações nelas existentes, independentemente de estarem ou não patrimoniados." (grifou-se)
Segundo Nota Técnica SEI nº 44357/2023/MGI (SEI nº 38543474), pretende-se doar ao Estado do Rio Grande do Norte o Centro de Ação Integral à Criança e ao Adolescente (CAIC) - Unidade Lagoa Nova, o qual foi objeto de Contrato de Cessão Provisória sob o regime Gratuito atualmente em vigor (SEI nº 3042967 - fls. 192/194).
Ao analisar o Memorando nº 1732/GEAES/SPU, de 28 de setembro de 2000 (SEI nº 38555285), constata-se a existência de orientações sobre a doação dos Centros de Atendimento Integral à Criança (CAIC's).
O Memorando nº 1732/GEAES/SPU, de 28 de setembro de 2000, aplica-se a doação de benfeitorias materizadas no Centros de Atendimento Integral à Criança (CAIC's) construídos em imóveis dos Estados, Distrito Federal e Municípios, doados posteriormente à União ou com doação não aceita em razão de pendências quanto a titularidade da propriedade. O caso concreto, por envolver desapropriação de imóvel não concretizada e em razão do CAIC ter sido construído em imóvel de propriedade de empresa de economia mista, não estaria, em princípio, abrangido nas orientações.
Entretanto, reveste-se de plausibilidade/pertinência/razoabilidade a doação ao Estado do Rio Grande do Norte da benfeitoria materializada no Centro de Ação Integral à Criança e ao Adolescente (CAIC) - Unidade Lagoa Nova. O CAIC está, inclusive, cedido provisoriamente sob o regime gratuito ao Estado por meio de Contrato de Cessão atualmente em vigor.
O CAIC está sob gestão da Secretaria de Estado da Educação, da Cultura, do Esporte e do Lazer (SEEC), órgão integrante da Administração Pública Estadual Direta, responsável pela planejamento, organização, direção, controle e execução dos programas e projetos destinados à implementação da política governamental nos setores de educação e cultura, nos termos da Lei Complementar Estadual nº 163, de 05 de fevereiro de 1999, que dispõe sobre a organização do Poder Executivo do Estado do Rio Grande do Norte, com a redação dada pela Lei Complementar Estadual nº 649, de 10 de maio de 2019, visando garantir à população ensino público de qualidade mediante a universalização do acesso e permanência dos alunos na escola, de modo a assegura o pleno exercício da cidadania.
Ademais, a Centrais de Abastecimento do Estado do Rio Grande do Norte S/A (CEASA-RN), proprietária do imóvel onde está localizado o CAIC, constitui empresa de economia mista cujo controlador é o próprio Estado do Rio Grande do Norte, detentor de 99,954% do capital atualmente aportado.
Considerando as circunstâncias aduzidas nos itens "18.", "19." e "20.", a doação do CAIC ao Estado do Rio Grande Norte demonstra ser medida adequada/razoável, pois a vocação/missão da CEASA-RN consiste em gerir atividades de abastecimento de produtos hortifrutigranjeiros, o que não se coaduna com a gestão do Centro de Ação Integral à Criança e ao Adolescente (CAIC) - Unidade Lagoa Nova.
No caso concreto, entendo juridicamente adequado o emprego da analogia que visa suprir, integrar o ordenamento jurídico. Consiste na aplicação de método de decisão administrativa para determinado caso submetido a exame, porém não regulamentado, com fundamento em caso semelhante regulado por lei.
Deste modo, aplicam-se ao caso não contemplado os métodos de decidir, mormente os raciocínios jurídicos e os motivos da decisão, que seriam aplicados ao caso regulamentado. Parte-se do pressuposto de que, onde há a mesma razão legal, aplica-se o mesmo dispositivo (ubi eadem legislatio, ibi eadem dispositio)"[2].
A analogia é sempre utilizada quando a lei/norma para determinado fato a outro se aplica, apesar de por ela não regulado, em face da semelhança em relação ao primeiro, por se tratar de matéria análoga. Ou seja, a analogia pressupõe a ausência de uma disposição precisa no caso a decidir e a similitude entre o caso a decidir e o caso já regulado.
A analogia é considerada jurídica (analogia juris), quando o intérprete e aplicador do direito administrativo, considerando a existência de norma semelhante que possa ser aplicada ao caso sob análise, vale-se de um conjunto de normas, com o fim de extrair os elementos necessários à solução do caso concreto apresentado. É considerada legal, ou analogia legis, quando é possível encontrar em um único caso semelhante ao analisado a norma que possa fundamentar a razão da decisão a ser proferida[3]. (os destaques não constam do original).
O artigo 4º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei Federal nº 4.657, de 04/09/1942, na redação dada pela Lei Federal nº 13.376, de 30/12/2010), prevê que nos casos de omissão legal o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, verbis:
"Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito." (destacou-se)
Quanto à utilização da analogia para suprir lacunas existentes no ordenamento jurídico, reputo oportuno citar o ensinamento de Carlos Roberto Gonçalves em sua obra Direito Civil Brasileiro[4]:
(...)
"LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO
6. A integração das normas jurídicas
6.1. A analogia
Há uma hierarquia na utilização desses mecanismo, figurando a analogia em primeiro lugar. Somente podem ser utilizados os demais de a analogia não puder ser aplicada. Isso porque o direito brasileiro consagra a supremacia da lei escrita. Quando o juiz utiliza-se da analogia para solucionar determinado caso concreto, não está apartando-se da lei, mas aplicando à hipótese não prevista em lei um dispositivo legal relativo a caso semelhante.
Nisso se resume o emprego da analogia, que consiste em aplicar a caso não previsto a norma legal concernente a uma hipótese análoga prevista e, por isso mesmo, tipificada[5]. O seu fundamento encontra-se no adágio romano ubi eadem ratio, ibi idem jus (ou legis dispositio), que expressa o princípio da igualdade de tratamento. Com esse enunciado lógico pretende-se dizer que a situações semelhantes deve-se aplicar a mesma regra de direito ("quando se verifica a mesma razão da lei, deve haver a mesma solução 'ou mesma disposição legal'"). Se um dos fatos já tem no sistema jurídico a sua regra, é essa que se aplica. (os destaques não constam do original)
Para o emprego da analogia requer-se a presença de três requisitos: a) inexistência de dispositivo legal prevendo e disciplinando a hipóteses do caso concreto; b) semelhança entre a relação não contemplada e outra regulada na lei; c) identidade de fundamentos lógicos e jurídicos no ponto comum às duas situações[6].
Costuma-se distinguir a analogia legis (legal) da analogia juris (jurídica). A primeira consiste na aplicação de uma norma existente, destinada a reger caso semelhante ao previsto. A sua fonte é a norma jurídica isolada, que é aplicada a casos idênticos. A segunda baseia-se em um conjunto de normas, para obter elementos que permitam a sua aplicação ao caso sub judice não previsto, mas similar. Trata-se de um processo mais complexo, em que se busca a solução em uma pluralidade de normas, em um instituto ou em acervo de diplomas legislativos, transpondo o pensamento para o caso controvertido, sob a inspiração do mesmo pressuposto.
O renomado jurista, professor, Ministro da Justiça e Negócios Interiores e Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal (STF) Carlos Maximiliano em sua celebrada obra Hermêutica e Aplicação do Direito[7] profere as seguintes lições:
(...)
"ANALOGIA
(...)
238 - Feito o estudo propedêutico da matéria, desbravado o terreno essencialmente filosófico, desçamos à realidade, ao estudo do processo na esfera jurídica, ao exame do modo como se exercita e justifica na prática forense e e administrativa.
A analogia consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante.
Não podem os repositórios de normas dilatar-se até a exagerada minúcia, prever todos os casos possíveis no presente e no futuro. Sempre haverá lacunas no texto, embora o espírito do mesmo abranja órbita mais vasta, todos o assunto inspirador do Código, a universalidade da doutrina que o mesmo concretiza. Esta se deduz não é da letra expressa, mas também da falta de disposição especial. Até o silêncio se interpreta; até ele traduz alguma coisa, constitui um índice do Direito, um modo de dar a entender o que constitui, ou não, o conteúdo da norma[8].
A impossibilidade de enquadrar em um complexo de preceitos rígidos todas as mutações da vida prática decorre também do fato de poderem sobrevir, em qualquer tempo, invenções e institutos não sonhados sequer pelo legislador[9].
239 - Coincidem a ordem jurídica e a vida do home em comunidade; por isso, toda legislação, graças à unidade do objetivo, que é disciplinar a utilidade social, e à unidade da idéia fundamental, que é assegurar a justiça, constitui um organismo com forças latentes de adaptação e expansão, encerra o germe de uma série de normas não expressas, porém vivazes e implícitas no sistema. O mesmo princípio contido numa regra legal é logicamente estendido a outras hipóteses não previstas. Deste modo o Direito Positivo regula, ora direta, ora indiretamente, todas as relações sociais presentes e futuras, visadas, ou não, pelos elaboradores dos Códigos. O elemento supletório de maior valor é a analogia, que desenvolve o espírito das disposições existentes e o aplica a relações semelhantes na essência[10].
(...)
Os fatos de igual natureza devem ser regulados de modo idêntico[11]. Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio, "onde se depare razão igual à da lei, ali prevalece a disposição correspondente, de norma referida": era o conceito básico da analogia em Roma. O uso da mesma justifica-se, ainda hoje, porque atribui à hipótese nova os mesmos motivos e o mesmo fim do caso contemplado pela norma existente[12].
Descoberta a razão íntima, fundamental, decisiva de uma dispositivos, o processo analógico transporta-lhe o efeito e a sanção a hipóteses não previstas, se nas mesmas se encontram elementos idênticos aos que condicionam a regra positiva. Há, portanto, semelhança de casos concretos e identidade de substância jurídica[13].
240 - Funda-se a analogia, não como se pensou outrora, na vontade presumida do legislador, e, sim, no princípio de verdadeira justiça, de igualdade jurídica, o qual exige que as espécies semelhantes sejam reguladas por normas semelhantes; neste sentido aquele processo tradicional constitui genuíno elemento sociológico da aplicação do Direito[14].
241 - A respeito de analogia duas possibilidades merecem registro: ou falta uma só disposição, um artigo de lei, e então se recorre ao que regula um caso semelhante (analogia legis); ou não existe nenhum dispositivo aplicável à espécie nem sequer de modo indireto; encontra-se o juiz em face de instituto inteiramente novo, sem similar conhecido; é força, não simplesmente recorrer a um preceito existente, e, sim, a um complexo de princípios jurídicos, à síntese dos mesmos, ao espírito do sistema inteiro (analogia juris). A primeira hipótese é mais comum e mais fácil de resolver; apenas se trata de espécie não prevista, inesperada controvérsia acerca de instituto já disciplinado pelo legislador; argumenta-se com a solução aplicável a um fato semelhante. É o caso da segunda quando não existe regra explícita, nem caso análogo; reconstrói-se a norma pela combinação de muitas outras, que constituem visível aplicação de um princípio geral, embora não expresso; elabora-se preceito completamente novo, ou um instituto inteiro, segundo os princípios de todo o sistema em vigor.
A analogia legis apóia-se em uma regra existente, aplicável a hipótese semelhante na essência; a analogia juris lança mão do conjunto de normas disciplinadoras de um instituto que tenha pontos fundamentais de contato com aquele que os texto positivos deixaram de contemplar; a primeira encontra reservas de soluções nos próprios repositórios de preceito legais; a segunda, nos princípios gerais de Direito[15]. (os destaques não constam do original).
Perfilhando idêntico entendimento o magistério do eminente Caio Mário da Silva Pereira em sua célebre obra Instituições de Direito Civil[16]:
(...)
"PARTE PRIMEIRA
INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL
CAPÍTULO I
O DIREITO E SUA DIVISÃO
(...)
12. ANALOGIA
O ordenamento jurídico deve conter a normativa completa da vida social. Não pode ter falhas, nem é compatível com a presunção de sabedoria do legislador, aliada ao caráter genérico da norma, que esta deixa de conter, na sua abrangência, alguma situação não prevista. Quando vota a lei, o legislador tem os olhos voltados para o presente e para o futuro, enxergando os problemas a solver e o comportamento a disciplinar, de forma a envolver o que existe e o que venha a ocorrer.
Mas, isto não obstante, pode faltar uma disposição que regule especialmente determinada matéria, ou depois da lei em vigor é possível que a complexidade do comércio social sugira situações não previstas.
E, se de um lado não se pode admitir o ordenamento jurídico perfurado e deficiente, e se de outro lado o juiz não se pode eximir de uma decisão sob pretexto de omissão da lei, a par de outras fontes alinha-se a analogia, com caráter secundário, é verdade, mas como subsídio certo, preenchendo o que na norma faltou para resolver o problema não diretamente referido. Concilia-se, assim, a integridade do ordenamento legal com a verificação de lacunas do direito positivo, lacunas que são, portanto, meramente aparentes[17], já que todas as relações humanas se contêm na disciplina jurídica.
A analogia consiste no processo lógico pelo qual o aplicador do direito estende o preceito legal aos casos não diretamente compreendidos em seu dispositivo. Pesquisa a vontade da lei, para levá-la às hipóteses que a literalidade de seu texto não havia mencionado.
Não constitui, desta sorte, uma técnica de interpretação[18], mas verdadeira fonte de direito se bem que subsidiária e assim é tida pelo legislador (LINDB, art. 4º), como já era em nosso direito anterior (Ordenação, Livro 3º, tít. 69), quando se determinava ao juiz que, na omissão da lei, procedesse "de semelhante a semelhante", o que dá bem a ideia do processo.
Para que tenha cabimento, é necessário se verifique uma omissão, uma vazio no texto legal, pois que se este é abrangente do caso de espécie focalizado far-se-á meramente a aplicação textual; e, ainda, que a hipótese guarde relação de semelhante com aquela que o legislador imediatamente previu.
O processo analógico pode realizar-se de duas maneiras, que correspondem às respectivas categorias lógicas de extensão: analogia legal e analogia jurídica.
Realizando uma operação mais singela, faz o juiz aplicação da norma a casos não previstos, mas que com ela guardem identidade de razão, sob a invocação do princípio segundo o qual se presume que o legislador lhe daria o mesmo regime, se dele tivesse cogitado: "ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio"[19]. Chama-se a este processo analogia legal, e por ele se estende o dispositivo da lei a um caso não previsto, seja porque não cogitou do assunto o legislador no momento de ditar a regra, seja porque surgiu ulteriormente em consequência do desenvolvimento da ciência, da complexidade da vida econômica ou das novas exigências sociais." (os destaques não constam do original)
No mesmo sentido a lição de Sílvio de Salvo Venosa[20]:
(...)
"2
FONTES DO DIREITO
2.5 ANALOGIA
O ideal seria o ordenamento jurídico preencher todos os acontecimentos da sociedade. Não é, como vimos, o que ocorre.
O juiz não pode, em hipótese alguma, deixa de proferir decisão nas causas que lhe são apresentadas. Na falta de lei que regule a matéria, recorre às fontes subsidiárias, ente as quais podemos colocar a analogia. Na realidade, a analogia não constitui propriamente uma técnica de interpretação, como a princípio possa parecer, mas verdadeira fonte do Direito, ainda que subsidiária e assim tida pelo legislador no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei nº 12.376, de 30-12-2010) (Cap. 8 desta obra).
Trata-se de um processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal. O juiz pesquisa a vontade da lei, para transportá-la aos casos que a letra do texto não havia compreendido.
Para que esse processo tenha cabimento, é necessária a omissão no ordenamento.
A analogia pode operar de suas formas: analogia legal e analogia jurídica.
Na analogia legal, o aplicador do Direito busca uma norma que se aplique a casos semelhantes. Como no caso do leasing, ou arrendamento mercantil, que é uma locação com opção de compra da coisa locada, no final do contato. Na hipótese de omissão do texto legal, o intérprete poderia valer-se dos princípio da compra e venda e da locação para dar solução problema. O intérprete procura institutos que têm semelhança com a situação sob enfoque. (os destaques não constam do original)
Não logrando o intérprete um texto semelhante para aplicar ao caso sob exame, ou então sendo os textos semelhantes insuficientes, recorre a um raciocíni mais profundo e complexo. Tenta extrair do pensamento dominante em um conjunto de normas uma conclusão particular para o caso em exame. Essa é chamada analogia jurídica.
A analogia é um processo de semelhança, mas, especialmente a analogia jurídica, requer cuidado maior do intérprete e conhecimento profundo da ciência a que se dedica.
Para o uso da analogia, é necessário que haja lacuna na lei e semelhança com a relação não imaginada pelo legislador. A seguir, no derradeiro passo do raciocínio, o intérprete procura uma razão de identidade entre a norma encontrada, ou o conjunto de normas, e o caso contemplado[21].
A utilização da técnica analógica para o preenchimento de lacunas presta grandes serviços, mas só pode ser utilizada com eficiência quando o aplicador não foge à ratio legis aplicada, quando então daria amplitude perigosa ao princípio, arriscando-se a julgar contra a lei."
Considerando os fundamentos jurídicos anteriormente expostos relacionados à utilização da analogia como mecanismo de decisão administrativa para determinado caso submetido a exame, porém não regulamentado, com base em caso semelhante regulado por lei, entendo, data vênia de posicionamento divergente, ser juridicamente possível, com suporte na analogia, a doação do Centro de Ação Integral à Criança e ao Adolescente (CAIC) - Unidade Lagoa Nova ao Estado do Rio Grande do Norte, conforme permissivo do artigo 27, parágrafo 3º, da Lei Federal nº 9.649, de 27 de maio de 1998, e de acordo com as orientações previstas no item 5. CAIC-S - TIPOS PROCESSUAIS, subitem 3 e item 6. PROCEDIMENTO - CASO A CASO (SEM ACEITE, SEM REGISTRO - DOA-SE AS BENFEITORIAS) do Memorando nº 1732/GEAES/SPU, de 28 de setembro de 2000 (SEI nº 38555285), conforme razões expostas nos itens "18.", "19.", "20." e "21." desta manifestação jurídica.
Destaco que a análise aqui empreendida circunscreve-se aos aspectos legais envolvidos, não incumbido a esta unidade jurídica imiscuir-se no exame dos aspectos de economicidade, oportunidade, conveniência, assim como os aspectos técnicos envolvidos, conforme diretriz inserta na Boa Prática Consultiva (BPC) nº 7[22].
Tal entendimento está lastreado no fato de que a prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determinam a competência e a responsabilidade da autoridade administrativa pela prática do ato.
Neste sentido, a Boa Prática Consultiva (BPC) nº 7, cujo enunciado é o que se segue:
"Enunciado
A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento." (grifou-se)
IV - CONCLUSÃO
Em face do anteriormente exposto, observado a(s) recomendação(ões) sugerida(s) no(s) item(ns) "31." e "32." desta manifestação jurídica, abstraídos os aspectos de conveniência e oportunidade do Administrador, nos limites da lei, e as valorações de cunho econômico–financeiro, ressalvadas, ainda, a manutenção da conformidade documental com as questões de ordem fática, técnica e de cálculo, ínsitas à esfera administrativa, essenciais até mesmo para a devida atuação dos órgãos de controle, o feito está apto para a produção dos seus regulares efeitos, tendo em vista não conter vício insanável com relação à forma legal que pudesse macular o procedimento.
Em razão do advento da PORTARIA NORMATIVA CGU/AGU Nº 10, de 14 de dezembro de 2022, publicada no Suplemento "A" do Boletim de Serviço Eletrônico (BSE) nº 50, de 14 de dezembro de 2022, que dispõe sobre a organização e funcionamento das Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais (e-CJUs), convém ressaltar que as manifestações jurídicas (pareceres, notas, informações e cotas) não serão objeto de obrigatória aprovação pelo Coordenador da e-CJU, conforme estabelece o artigo 22, caput, do aludido ato normativo.
Feito tais registros, ao Núcleo de Apoio Administrativo da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (e-CJU/PATRIMÔNIO) para restituir o processo a Superintendência do Patrimônio da União no Estado do Rio Grande do Norte (SPU-RN) para ciência desta manifestação jurídica, mediante disponibilização de chave (link) de acesso externo como usuário externo ao Sistema AGU SAPIENS 2.0., bem como para adoção da(s) providência(s) que entender pertinente(s).
Vitória-ES., 04 de dezembro de 2023.
(Documento assinado digitalmente)
Alessandro Lira de Almeida
Advogado da União
Matrícula SIAPE nº 1332670
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 04916000472200866 e da chave de acesso d8859a83
Notas