ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO ESTRATÉGICO

PARECER n. 00003/2023/NUCJUR-EST/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

NUP: 10154.155424/2021-43.

INTERESSADOS: UNIÃO (MINISTÉRIO DA GESTÃO E DA INOVAÇÃO EM SERVIÇOS PÚBLICOS/SECRETARIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO/SUPERINTENDÊNCIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO NO ESTADO DO PARANÁ - MGI/SPU/SPU-PR) E CLÁUDIO JOSÉ BRAMBILA (INDIANA UNIFORMES).

ASSUNTOS: PROCESSO ADMINISTRATIVO. BENS PÚBLICOS. BEM IMÓVEL DE DOMÍNIO DA UNIÃO. FISCALIZAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. ASSESSORAMENTO JURÍDICO. CONSULTA FORMULADA. ORIENTAÇÃO JURÍDICA.

EMENTA: DIREITO  ADMINISTRATIVO  E  OUTRAS MATÉRIAS  DE DIREITO PÚBLICO. BEM IMÓVEL DE PROPRIEDADE DA UNIÃO.  GESTÃO E GOVERNANÇA DO PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO DA UNIÃO. ATIVIDADE FISCALIZATÓRIA. APURAÇÃO DE INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA CONTRA O PATRIMÔNIO DA UNIÃO. OCUPAÇÃO IRREGULAR. AUTO DE INFRAÇÃO. INDENIZAÇÃO. CÁLCULO EQUIVOCADO. VÍCIO SANÁVEL. CONVALIDAÇÃO. PRESERVAÇÃO DOS EFEITOS DO PROCEDIMENTO/ATO ADMINISTRATIVO. EFEITOS RETROATIVOS (EX TUNC). ASSESSORAMENTO JURÍDICO. INDAGAÇÃO(ÕES) FORMULADA(S). ORIENTAÇÃO JURÍDICA. ESCLARECIMENTO DE DÚVIDA(S).

I. Consulta formulada. Cometimento de infração administrativa contra o patrimônio da União. Incorreção no valor da indenização devida em razão da utilização de bem imóvel de propriedade da União em desacordo com a Lei Federal nº 9.636, de 15 de maio de 1998.

II. Fiscalização. Atividade executada pela SPU-PR para apuração de infração administrativa praticada contra o patrimônio imobiliário da União. Artigo 2º, caput, da Instrução Normativa SPU nº 23, de 18 de março de 2020.

III. Ocupação irregular de bem imóvel da União. Indenização devida pelo ocupante irregular em função do tempo que a União esteve privada da posse de seu imóvel dominial. Artigo 10, parágrafo único, da Lei Federal nº 9.636/98, c/c os artigos 19, caput e 20, parágrafo 1º, da Instrução Normativa SPU nº 23, de 18 de março de 2020.

IV. Inexatidão do cálculo referente ao montante devido. Vício sanável. Convalidação. Supressão do(s) vício(s). Preservação dos efeitos do ato convalidado. Artigo 55, caput, da Lei Federal nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999​.

V. A imprecisão do cálculo da indenização devida não gerou qualquer prejuízo para o autuado no exercício de seu direito de defesa.

VI. Ausência de demonstração de prejuízo à parte interessada (autuado). Aplicação do princípio ne pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo) ao processo administrativo. Artigo 15, c/c o artigo 277, da Lei Federal nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Novo Código de Processo Civil - NCPC).

VII. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Jurisprudência pacificada e consolidada no âmbito do Corte responsável pela uniformização da legislação federal em todo o país.

VIII. Observação da(s) recomendação(ões) sugerida (s) nesta manifestação jurídica.

A Superintendente do Patrimônio da União no Estado do Paraná, por intermédio do OFÍCIO SEI nº 143628/2023/MGI, assinado eletronicamente em 29 de novembro de 2023 (SEI nº 38802223), disponibilizado a e-CJU/PATRIMÔNIO o link de acesso ao Sistema Eletrônico de informações (SEI) com abertura de tarefa no Sistema AGU SAPIENS 2.0 em 30 de novembro de 2023, encaminha o processo para análise e manifestação, nos termos do artigo 11, inciso VI, alínea “b”, da Lei Complementar Federal nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, que instituiu a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e do artigo 19, incisos I e II, do Ato Regimental AGU nº 5, de 27 de setembro de 2007.

Trata-se de solicitação de assessoramento jurídico (orientação jurídica) referente a consulta sobre necessidade de anulação parcial do procedimento fiscalizatório e refazimento dos atos atingidos pela anulação, ou se é suficiente a retificação do cálculo de indenização com posterior notificação do autuado para ciência do novo valor da indenização.

O processo está instruído com os seguintes documentos:

II– PRELIMINARMENTE – FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER

A presente manifestação jurídica tem o escopo de assessorar a autoridade competente para a prática do ato, para que dele não decorra nenhuma responsabilidade pessoal a ela, e também para que seja observado o princípio da legalidade e os demais que norteiam a atuação da Administração.

Desta forma, cercando-se a autoridade de todas as cautelas para a prática do ato, e documentando-as nos autos, a princípio cessa a sua responsabilidade pessoal por eventuais decorrências não satisfatórias.

A atribuição da e-CJU/PATRIMÔNIO é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar alguma providência para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem, em seu juízo discricionário, compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a cautela recomendada.

Disso se conclui que a parte das observações aqui expendidas não passam de recomendações, com vistas a salvaguardar a autoridade administrativa assessorada, e não vinculá-la. Caso opte por não acatá-las, não haverá ilegalidade no proceder, mas simples assunção do risco. O acatamento ou não das recomendações decorre do exercício da competência discricionário da autoridade assessorada.

Já as questões que envolvam a legalidade^[1], de observância obrigatória pela Administração, serão apontadas, ao final deste parecer, como óbices a serem corrigidos ou superados. O prosseguimento do feito, sem a correção de tais apontamentos, será de responsabilidade exclusiva do órgão, por sua conta e risco.

Por outro lado, é certo que a análise dos aspectos técnicos da demanda sob análise não está inserido no conjunto de atribuições/competências afetas a e-CJU/PATRIMÔNIO, a qual não possui conhecimento específico nem competência legal para manifestar-se sobre questões que extrapolam o aspecto estritamente jurídico.  

III - FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

Para melhor contextualização e compreensão da consulta submetida a apreciação da e-CJU/PATRIMÔNIO, unidade de execução da Consultoria-Geral da União (CGU), Órgão de Direção Superior (ODS) da Advocacia-Geral da União (AGU), reputo relevante transcrever em sua integralidade a Nota Técnica SEI nº 46336/2023/MGI (SEI nº 38775189), elaborada pelo Serviço de Caracterização do Patrimônio da Superintendência do Patrimônio da União no Estado do Paraná (SPU-PR) no qual há um relato da situação fática e do(s) questionamento(s) formulado(s), verbis:

"Nota Técnica SEI nº 46336/2023/MGI

Assunto: Anulação parcial de procedimento administrativo fiscalizatório - NUP 10154.155424/2021-43.

Senhora Superintendente Substituta,

SUMÁRIO EXECUTIVO

1. Trata-se de procedimento fiscalizatório concluído na via administrativa, contudo, com informação relevante informada em via judicial relacionada a data de início da ocupação irregular.

ANÁLISE

2. Conforme documento Anexo SEI_10154.140941_2023_80 (SEI nº 38775186), em 18/08/2023 a Advocacia-Geral da União solicitou informação acerca da data limite para cobrança de indenização relativa à ocupação irregular apurada por esta SPU, tendo em vista o autuado ter solicitado, em via judicial, que seja declarado inexistente o débito lançado em razão da ocupação.

3. Após análise do procedimento administrativo para resposta ao pedido de subsídios, foi verificado que é possível afirmar com base documental que a ocupação se deu pelo menos desde 09/11/2020, data posterior a data a princípio considerada para fins de cálculo indenizatório, que retroagia até o ano de 2018.

4. A situação foi explicada à AGU via Ofício SEI nº 98145/2023/MGI (SEI nº 38775186, pág. 3), que deu origem à contestação judicial da AGU, anexa ao processo (SEI nº 38775261).

5. Na presente data o procedimento judicial está em situação "Concluso para julgamento" desde 20/11/2023 (SEI nº 38775376).

6. A Instrução Normativa SPU nº 23/2020 prevê, em seu art. 21:

 

"Art. 21. A qualquer tempo poderão ser convalidados vícios ou defeitos em documentos ou no trâmite do processo, desde que não acarrete lesão efetiva a direitos já adquiridos, conforme disposto no art. 55 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

§ 1º Na hipótese de anulação parcial do processo, serão aproveitados todos os atos que não decorram do ato anulado ou não sejam por ele diretamente atingidos, reabrindo-se novo prazo para manifestação do interessado.

§ 2º O erro no enquadramento legal não implica vício insanável, podendo ser alterado de ofício pela autoridade julgadora mediante decisão fundamentada, sem prejuízo do disposto no parágrafo único do art. 64 da Lei nº 9.784, de 1999.

§ 3º A SPU, em seu poder de autotutela, poderá aplicar o art. 53 da Lei nº 9.784, de 1999."

7. A Instrução Normativa SPU nº 23/2020 prevê, em seu art. 41:

 

"Art. 41. O órgão de assessoramento jurídico emitirá parecer fundamentando a decisão da autoridade julgadora:

I -necessariamente, quando implicar anulação total do processo ou quando houver controvérsia eminentemente jurídica; ou

II -a critério da autoridade julgadora, nos demais casos."

CONCLUSÃO

8. Tendo em vista a informação repassada à Advocacia-Geral da União acerca da data inicial da ocupação, que modifica o cálculo da indenização, sugere-se o envio do procedimento à Consultoria Jurídica da União para que se manifeste acerca da necessidade de anulação parcial do procedimento fiscalizatório e refazimento dos atos atingidos por tal anulação, ou se é possível a simples retificação do cálculo de indenização com posterior notificação ao autuado acerca do valor de indenização recalculado."

Considerando o anteriormente exposto, procederei a análise da solicitação de assessoramento jurídico (orientação jurídica) relacionada ao(s) seguinte(s) questionamento(s) formulado(s): 

a) Tendo em vista a informação repassada à Advocacia-Geral da União acerca da data inicial da ocupação, que modifica o cálculo da indenização, sugere-se o envio do procedimento à Consultoria Jurídica da União para que se manifeste acerca da necessidade de anulação parcial do procedimento fiscalizatório e refazimento dos atos atingidos por tal anulação, ou se é possível a simples retificação do cálculo de indenização com posterior notificação ao autuado acerca do valor de indenização recalculado.

A fiscalização realizada pela SPU-PR materializada no Relatório de Fiscalização Individual (SEI nº 18414580) resultou na lavratura do Auto de Infração nº 003/2021. A parte interessada foi notificada de sua autuação em decorrência do cometimento de infração administrativa de ocupação ilícita de bem imóvel da propriedade da União por meio da Notificação SEI nº 84/2021/NUCIP/SPU-PR/SPU/SEDDM-ME, de 01º de setembro de 2021 (SEI nº 18414581).

Segundo esclarecimento prestado na  Nota Técnica SEI nº 46336/2023/MGI (SEI nº 38775189), o Núcleo Especializado da Coordenação Regional de Patrimônio e Meio Ambiente da Procuradoria Regional da União da 4ª Região (NUESP/COREPAM/PRU4R) solicitou informação sobre o termo inicial para cobrança de indenização referente à ocupação irregular apurada, em razão do autuado ter solicitado, na via judicial (processo nº 5017089-36.2023.4.04.7003), a declaração de inexistência do débito lançado.

Após análise do procedimento administrativo para resposta ao pedido de subsídio para defesa da União em juízo, constatou-se que a ocupação ocorreu desde 09/11/2020, data posterior àquela considerada para fins de cálculo indenizatório (2018).

A Lei Federal nº 9.636, de 15 de maio de 1998, preceitua no parágrafo único do artigo 10 que a até a efetiva desocupação do imóvel ocupado irregularmente, será devida à União indenização pela posse ou ocupação ilícita, correspondente a 10% (dez por cento) do valor atualizado do domínio pleno do terreno, por ano ou fração de ano em que a União tenha ficado privada da posse ou ocupação do imóvel, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.

No mesmo sentido a Instrução Normativa SPU nº 23, de 18 de março de 2020, que estabelece as diretrizes e procedimentos das atividades de fiscalização dos imóveis da União, nos artigos 19, caput e 20, parágrafo primeiro, abaixo transcritas:

"CAPÍTULO III

DA INDENIZAÇÃO E DA DESOCUPAÇÃO

Art. 19. Entende-se por indenização a retribuição pecuniária devida à União pelo ocupante irregular em função do tempo em que a União esteve privada da posse de seu imóvel dominial, independentemente de realização irregular de qualquer aterro, construção, obra, equipamentos e/ou benfeitorias.

(...)

Art. 20. Constatada a existência de posses ou ocupações em desacordo com o disposto na Lei nº 9.636, de 1.998, a União deverá imitir-se sumariamente na posse do imóvel dominial, cancelando-se as inscrições eventualmente realizadas.

§ 1º Até a efetiva desocupação, será devida à União indenização pela posse ou ocupação ilícita, correspondente a 10% (dez por cento) do valor atualizado do domínio pleno do terreno, por ano ou fração de ano em que a União tenha ficado privada da posse ou ocupação do imóvel, sem prejuízo das demais sanções cabíveis."

A ratificação e a confirmação são consideradas pela doutrina como espécies de convalidação. A autoridade que convalida o ato pode ser a mesma que o praticou e neste caso teremos a figura da ratificação. Caso a convalidação seja realizada por autoridade superior ocorrerá a confirmação.

A Lei Federal nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, assim dispõe em seu artigo 55, caput,  sobre convalidação:

(...)

"CAPÍTULO XIV

DA ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO

(...)

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração." (destacou-se)

Para melhor ilustrar a viabilidade da convalidação de ato administrativo que padece de vício/defeito sanável, convém citar a lição de Weida Zancaner em sua obra Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos. 2ª Ed. 2ª Tiragem. São Paulo: Malheiros, 1996, pp. 55/59:

(...)

"3.3. O dever de invalidar, o dever de convalidar e o princípio da legalidade

Em tese, poder-se-ia supor que o princípio da legalidade imporia sempre à Administração o dever de invaliar seus atos eivados de vícios, para restaurar a ordem jurídica por ela mesma ferida. A suposição, todavia, não procede, pois a restauração da ordem jurídica tanto se faz pela fulminação de um ato viciado quanto pela correção de seu vícios. Em uma ou outra hipótese a legalidade se recompõe.

O princípio da legalidade visa a que a ordem jurídica seja restaurada, mas não estabelece que a ordem jurídica deva ser restaurada pela extinção do ato inválido.

Há duas forma de recompor a ordem jurídica violada, em razão dos atos inválido, quais sejam, a invalidação e a convalidação

Aliás, parece mais consentâneo com a restauração da legalidade, ao menos quando nos deparamos com atos que podem ser repetidos sem vícios, instaurá-la, no presente, pela correção do ato do que por sua fulminação. Assim, o princípios da legalidade não predica necessariamente a invalidação, como se poderia supor, mas a invalidação ou a convalidação, uma vez que ambas são formas de recomposição da ordem jurídica violada.

Calha, neste passo, esclarecermos o que é a convalidação,. Convalidação, conforme magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello, "é o suprimento da invalidade com efeitos retroativos".

A convalidação é um ato, exarado pela Administração Pública, que se refere expressamente ao ato a convalidar para suprir seus defeitos e resguardar os efeitos por ele produzidos.

Como bem grafa Carlos Ari Sundfeld, "a convalidação é um novo ato administrativo, que difere dos demis por produzir efeitos ex tunc, é dizer, retroativos. Não é mera repetição do ato inválido com a correção do vícios; vai além disto. Por tal motivo, a possibilidade de praticá-lo depende, teoricamente, de dois fatores: a) da possibilidade de se repetir, sem vícios, o ato ilegal, porque assim poderia ter sido praticado à época; e b) da possibilidade de este novo ato retroagir".

(...)

Por sua vez, a convalidação é um ato que não visa apenas a restauração do princípio da legalidade, mas também a estabilidade das relações constituídas, o que nos induz a concluir que se alicerça em dois princípios jurídicos: o princípio da legalidade e o da segurança jurídica.

Com efeito, a convalidação é um ato que não visa apenas a restauração do princípio da legalidade, mas também a estabilidade das relações constituídas, o que nos induz a concluir que se alicerça em dois princípios jurídicos: o princípio da legalidade e o da segurança jurídica. (grifou-se)

Outra não é a conclusão que podemos sacar do ensinado por Celso Antônio Bandeira de Mello. Diz o jurista: (...) vale considerar que um dos interesses fundamentais do Direito é estabilidade das relações constituídas. É a pacificação dos vínculos estabelecidos a fim de preservar a ordem. Este objetivo importa muito mais no direito administrativo que no direito privado.

E mais além remata: "Daí que a possibilidade de convalidação de certas situações - noções antagônicas à de nulidade em seu sentido corrente - tem especial relevo no direito administrativo".

"Não brigam com o princípio da legalidade, antes atendem-lhe o espírito, as soluções que se inspirem na tranquilização das relações que não comprometam insuprimivelmente o interesse público, conquanto tenham sido produzidas de maneira inválida. É que a convalidação é uma forma de recomposição da legalidade."

Em face do exposto, quando possível a convalidação dos atos viciados, a Administração não poderá negar-se a fazê-lo. Não há, neste hipótese - repita-se, opção discricionária, pois, se a Administração Pública deve agir com fiel subsunção à lei, não nos parece plausível que possa ficar a critério do administrador invalidar atos, relações jurídicas ou ambos, se existe a possibilidade de convalidá-los, pois a convalidação atende não só ao princípios da legalidade mas, sobretudo, ao da segurança jurídica, ressalvada a hipótese de ato discricionário maculado por vícios de competência.

Aliás, a compreensão já exposta acerca do exercício das faculdade discricionárias por parte da Administração Pública nos impede outro posicionamento sobre o tema.

Calcada, primordialmente, nos princípios da legalidade e da segurança jurídica, a convalidação visa efetivar a desconstituição dos atos ou relações jurídicas que podem ser albergadas pelo sistema normativo se sanados os vícios que os maculam, já que a reação da ordem normativa com relação a essa espécie de atos ou relações não é de repúdio absoluto. Portanto, é mais consentâneo com o interesse público insuflar vida nos atos e nas relações jurídicas passíveis de convalidação do que desconstituí-los, mesmo porque a invalidação pode levar à responsabilização estatal no que pertine aos lesados de boa-fé."

Sobre a convalidação dos atos administrativos preleciona José dos Santos Carvalho Filho^[2]:

(...)

"4.

Ato Administrativo

(...)

XI. Invalidação (ou Anulação)

(....)

"7. CONVALIDAÇÃO

A convalidação (também denominada por alguns autores de aperfeiçoamento ou sanatória) é o processo de que se vale a Administração para aproveitar atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirmá-los no todo ou em parte. Só é admissível o instituto da convalidação para a doutrina dualista, que aceita possam os atos administrativos ser nulos ou anuláveis.

O instituto da convalidação tem a mesma premissa pela qual se demarca a diferença entre vícios sanáveis e insanáveis, existente no direito privado. A grande vantagem em sua aceitação no Direito Administrativo é a de poder aproveitar-se atos administrativos que tenham vícios sanáveis, o que frequentemente produz efeitos práticos no exercício da função administrativa. Por essa razão, o ato que convalida tem efeitos ex tunc, uma vez que retroage, em seus efeitos, ao momento em que foi praticado o ato originário^[3].

Há três formas de convalidação. A primeira é a ratificação. Na definição de MARCELO CAETANO, “é o acto administrativo pelo qual o órgão competente decide sanar um acto inválido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia”^[4]. A autoridade que deve ratificar pode ser a mesma que praticou o ato anterior ou um superior hierárquico, mas o importante é que a lei lhe haja conferido essa competência específica^[5]. Exemplo: um ato com vício de forma pode ser posteriormente ratificado com a adoção da forma legal. O mesmo se dá em alguns casos de vício de competência^[6]. Segundo a maioria dos autores, a ratificação é apropriada para convalidar atos inquinados de vícios extrínsecos, como a competência e a forma, não se aplicando, contudo, ao motivo, ao objeto e à finalidade." (os destaques não constam do original)

Perfilhando o mesmo entendimento o ensinamento Rafael Carvalho Rezende Oliveira em sua obra Curso de Direito Administrativo^[7] aduzindo o seguinte:

(...)

"CAPÍTULO 15

ATO ADMINISTRATIVO

(...)

15.15. CONVALIDAÇÃO OU SANATÓRIA

A convalidação ou sanatória é o salvamento do ato administrativo que apresenta vícios sanáveis. O ato de convalidação produz efeitos retroativos (ex tunc), preservando o ato ilegal anteriormente editado. (os destaques não constam do original)

Trata-se de hipótese de ponderação de interesses ou princípios no âmbito do Direito Administrativo que relativiza o dever de anulação de atos ilegais, pois a convalidação pressupõe a ponderação entre o princípio da legalidade e outros princípios igualmente constitucionais (segurança jurídica, boa-fé, confiança legítima etc.). A pluralidade de princípios constitucionais, que convivem ao lado do princípio da legalidade, demonstra que os vícios de legalidade podem ser relativizados ou superados a partir da invocação de outros princípios constitucionais que exigem a permanência do ato, mesmo viciado, no mundo jurídico. Vale dizer: a juridicidade do ato administrativo não pressupõe apenas o respeito à lei, mas ao ordenamento jurídico em sua integralidade. Em determinadas situações, a partir da interpretação sistemática do ordenamento jurídico, a anulação do ato, por ilegalidade, pode ser mais prejudicial que a sua convalidação.

A jurisprudência dos nossos tribunais utiliza frequentemente o princípio da segurança jurídica para limitar a autotutela administrativa e resguardar os efeitos dos atos ilegais que beneficiem particulares. O STJ e o STF, por exemplo, com fundamento na segurança jurídica, convalidaram atos de nomeação de agentes públicos que não foram precedidos de concurso público, quando ultrapassado longo período de tempo^[8]."

Matheus Carvalho em sua lapidar obra Manual de Direito Administrativo^[9] aduz as seguintes lições sobre a convalidação administrativa: 

(...)

"CAPÍTULO 5

ATOS ADMINISTRATIVOS

(...)

Convalidação

Em determinadas situações, é possível a correção do vício de ato administrativo. Nestas situações, diz-se ser caso de nulidade relativa, pois o vícios é sanável. Por sua vez, o ato é tido por anulável e não nulo, consoante previamente analisado. A correção do vício e consequente manutenção do ato deve sempre atender ao interesse público e, caso isso se configure, será possível a convalidação do ato viciado.

Com efeito, se o interesse público exigir e for sanável o vício, o ato administrativo pode ser convalidado, em razão da oportunidade e conveniência, desde que a convalidação nao cause prejuízos a terceiros. Dessa forma, para que se admita a convalidação de um ato administrativo, devem-se fazer presentes os dois requisitos, a saber, o vício do ato se tratar de vício sanável e a convalidação não causar prejuízos a terceiros interessados no processo nem à propria Administração Pública. (os destaques não constam do original)

(...)

Neste sentido, o art. 55, da lei 9.784/99 dispõe que "Em decisão na qual se evidencie não acrretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração"..

Assim, a doutrina passou a entender que, quando é o caso de nulidade sanável, ou seja, vícios de forma e de competência, deve ser corrigidos se for mais interessante ao interesse público e causar menos prejuízo do que a sua anulação. Neste casos, consertado o vício, o ato produz efeitos licitamente, desde a sua origem, podendo-se definir, portanto, que a coanvalidação opera efeitos ex tunc, retroagindo à data de edição do ato para que sejam reguardados os efeitos pretéritos desta conduta.

A doutrina costuma definir que a convalidação feita pela mesma autoridade que havia praticado o ato originariamente deve ser designada como ratificação, como ocorre se o agente público, verificando um vício na formalização do ato, determina o seu conserto.  Por sua vez, a convalidação efetivada  por ato de outra autoridade recebe o nome de confirmação.

No mesmo sentido, a doutrina entende, majoritariamente, que a convalidação deve ser praticada pela Administração Pública sempre que possível, não se configurando uma faculdade do Estado, mas sim um dever de sanar o vícios que macula sua conduta. Ocorre que esta situação não se aplica nos casos de atos discricionários que sofram de vício de incompetência, haja vista, nestes casos, a autoridade deva exercer uma margem de escolha acerca da manutenção ou não do ato. Com relação a isso, Fernanda Marinela^[10] dispõe que  "sempre que a Administração estiver diante de um ato suscetível de convalidação, deve convalidá-lo, ressalvando-se a hipótese de vícios de competência em ato de conteúdo discricionário, em que a autoridade competente é que deve realizar o juízo de valor".

Ademais, costuma-se considerar que são passíveis de convalidação os atos que possuam, como regra, vícios de competência ou forma, haja vista o fato de que os vícios nestes elementos são sanáveis, seja pela instrumentalidade das forma, como princípio aplicável à atuação do Estado, seja em decorrência da possibilidade de se ratificar o ato pela autoridade competente."

O novo Código de Processo Civil (CPC) instituído pela Lei Federal nº 13.105, de 16 de março de 2015, assentou, de modo expresso, a normatividade do princípio ne pas de nullité sans grief (princípio da instrumentalidade das formas ou do formalismo moderado), ao estabelecer em seu artigo 277, que "Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade"^[11].

O próprio CPC estende a aplicação do princípio ne pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo) ao processo administrativo, conforme preceitua o artigo 15, o qual estipula que "na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhe serão aplicadas supletiva e subsidiariamente".

Neste aspecto, eventual inexatidão do cálculo da indenização devida em razão da ocupação de bem imóvel de propriedade da União em desacordo com com a Lei Federal nº 9.636, de 15 de maio de 1998, não gerou qualquer prejuízo para o autuado no exercício de seu direito de defesa consagrado constitucionalmente.

Portanto, a impropriedade consubstanciada no montante do valor da indenização devida em razão da ocupação irregular de bem imóvel da União, por si só, não enseja a nulidade do procedimento fiscalizatório que resultou na lavratura do Auto de Infração nº 003/2021, a não ser que se demonstre o efetivo prejuízo para o autuado, o que, in casu, não ocorreu, sendo, pois, aplicável à hipótese o princípio pás de nullités sans grief.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Corte responsável pela uniformização da legislação federal em todo o país, está consolidada quanto ao entendimento de que é descabido cogitar de nulidade do Auto de Infração se nenhum prejuízo resultou para a parte interessada (pas de nullité sans grief). A título de ilustração, reputo conveniente transcrever as EMENTAS dos seguintes acórdãos representativos de tal entendimento:

Origem: Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Tipo: Acórdão.

Classe: Recurso Ordinário em Mandado de Segurança (ROMS) nº 22015/RN (2006/0078344-2).

Relator: Ministro Castro Meira.

Órgão julgador: 2ª (Segunda) Turma.

Data do julgamento: 26/09/2006.

Data de publicação/fonte: Diário de Justiça da União (DJU) de 05/10/2006, p. 289.

"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ORDINÁRIO. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. DEVIDO PROCESSO LEGAL. OBSERVÂNCIA. MULTA DO ART. 56 DO CDC. PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. MULTA. DESPROPORCIONALIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. PREJUÍZO. INOCORRÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.

1. Inexiste ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório quando a imputação de penalidade por órgão da Administração Pública é precedida da regular instauração de processo administrativo e da oitiva das alegações das partes envolvidas no litígio, sem prejuízo da abertura de oportunidade para a apresentação de defesa e de recurso à instância superior, como é o caso dos do autos.

2. A multa consagrada no art. 56 do CDC não objetiva a reparação do dano sofrido pelo consumidor (objeto de demanda judicial própria), mas a punição por prática vedada pela norma de proteção e defesa do consumidor, a fim de coibir a sua reiteração, o que caracteriza típico exercício do poder de polícia administrativa. Ausência de violação ao princípio do ne bis in idem. Precedente da Turma: RMS 21.114/BA, DJ de 29.06.06.

3. A alegativa de falta de razoabilidade da multa prevista no art. 56 do CDC e aplicada ao recorrente escapa do âmbito de apreciação do mandado de segurança. É que a análise da aventada desproporcionalidade entre a infração cometida e o valor da sanção imposta dependeria de dilação probatória, inviável no mandamus. Precedentes da Turma: RMS 17.580/RJ, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 26.09.05 e RMS 17.510/RS, DJU de 20.09.04.

4. Não há que se cogitar de nulidade do auto de infração por inobservância de formalidade obedecida na notificação do ato, até porque nenhum prejuízo resultou para o recorrente. Em atenção ao princípio pas de nullité sans grief, descabido falar-se em declaração de nulidade se não estiver concretamente demonstrado o prejuízo. Precedentes. (os destaques não constam do original)

5. Recurso ordinário improvido."

Origem: Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Tipo: Acórdão.

Classe: Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 21518/RN (2006/0040394-0).

Relator: Ministro Castro Meira.

Órgão julgador: 2ª (Segunda) Turma.

Data do julgamento: 10/10/2006.

Data de publicação/fonte: Diário de Justiça da União (DJU) de 19/10/2006, p. 267.

"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ORDINÁRIO. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. DEVIDO PROCESSO LEGAL. OBSERVÂNCIA. MULTA DO ART. 56 DO CDC. PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. MULTA. DESPROPORCIONALIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INVIÁVEL NO WRIT. FORMALIDADES DO AUTO DE INFRAÇÃO. PREJUÍZO. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. APLICAÇÃO DE MULTA NA ORIGEM. MANUTENÇÃO.

1. Inexiste ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório quando a imputação de penalidade por órgão da Administração Pública é precedida da regular instauração de processo administrativo e da oitiva das alegações das partes envolvidas no litígio, sem prejuízo da abertura de oportunidade para a apresentação de defesa e de recurso à instância superior, como é o caso dos autos.

2. A multa consagrada no art. 56 do CDC não objetiva à reparação do dano sofrido pelo consumidor (objeto de demanda judicial própria), mas sim à punição por prática vedada pela norma de proteção e defesa do consumidor, a fim de coibir a sua reiteração, o que caracteriza típico exercício do poder de polícia administrativa. Ausência de violação ao princípio do ne bis in idem. Precedente da Turma: RMS 21.114/BA, DJ de 29.06.06.

3. A alegativa de falta de razoabilidade da multa prevista no art. 56 do CDC e aplicada ao recorrente escapa do âmbito de apreciação do mandado de segurança. É que a análise da aventada desproporcionalidade entre a infração cometida e o valor da sanção imposta dependeria de dilação probatória, inviável no mandamus. Precedentes da Turma: RMS 17.580/RJ, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 26.09.05 e RMS 17.510/RS, DJ de 20.09.04.

4. Não há que se cogitar de nulidade do auto de infração por inobservância de formalidade obedecida na notificação do ato, até porque nenhum prejuízo resultou para o recorrente. Em atenção ao princípio pas de nullité sans grief, descabido falar-se em declaração de nulidade se não estiver concretamente demonstrado o prejuízo. Precedentes. (os destaques não constam do original)

5. Nos termos do artigo 535 do CPC, os aclaratórios são cabíveis tão-somente para sanar obscuridade ou contradição, ou ainda para suprir omissão verificada no julgamento, acerca de tema sobre o qual o tribunal deveria ter-se manifestado. São inservíveis, assim, para a rediscussão dos fundamentos do julgado recorrido, como pretendeu a parte prejudicada.

6. Recurso ordinário improvido.”

Sanado o vício de que padece o ato administrativo, os seus efeitos são lícitos  desde a sua origem, em razão da convalidação produzir efeitos  retroativamente (ex tunc), retroagindo à data da edição do ato para que sejam reguardados os efeitos pretéritos.

Considerando as razões aduzidas anteriormente, entendo ser juridicamente possível a convalidação de todo o procedimento fiscalizatório para apuração de infração administrativa praticada contra o patrimônio imobiliário da União que resultou na lavratura do Auto de Infração nº 003/2021.

Quanto a notificação da parte interessada (autuado) para ciência da adequação do valor devido a título de indenização, reputo desnecessária tal providência pois o Núcleo Especializado da Coordenação Regional de Patrimônio e Meio Ambiente da Procuradoria Regional da União da 4ª Região (NUESP/COREPAM/PRU4R) na CONTESTAÇÃO (SEI nº 38775261) apresentada na Ação Anulatória de Débito, com pedido de liminar (processo nº 5017089-36.2023.4.04.7003) proposta pelo autuado, em tramitação na 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Maringá, Seção Judiciária do Estado do Paraná, requereu subsidiariamente ao Juízo em caso de deferimento da liminar pleiteada, que o depósito da quantia devida corresponda ao valor integral cobrado pela União em razão do Auto de Infração nº 003/2021 adotar como termo inicial da indenização a ocupação irregular a partir de 09/11/2020.

Destaco que a análise aqui empreendida circunscreve-se aos aspectos legais envolvidos, não incumbido a esta unidade jurídica imiscuir-se no exame dos aspectos de economicidade, oportunidade, conveniência, assim como os aspectos técnicos envolvidos, conforme diretriz inserta na Boa Prática Consultiva (BPC) nº 7^[12].

Tal entendimento está lastreado no fato de que a prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determinam a competência e a responsabilidade da autoridade administrativa pela prática do ato.

Neste sentido, a Boa Prática Consultiva (BPC) nº 7, cujo enunciado é o que se segue:

"Enunciado

A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento." (grifou-se)

IV - CONCLUSÃO

Em face do anteriormente exposto, observado a(s) recomendação(ões) sugerida(s) no(s) item(ns) "25.",  "26.", "29.", "30." e "31." desta manifestação jurídica, abstraídos os aspectos de conveniência e oportunidade do Administrador, nos limites da lei, e as valorações de cunho econômico–financeiro, ressalvadas, ainda, a manutenção da conformidade documental com as questões de ordem fática, técnica e de cálculo, ínsitas à esfera administrativa, essenciais até mesmo para a devida atuação dos órgãos de controle, o feito está apto para a produção dos seus regulares efeitos, tendo em vista não conter vício insanável com relação à forma legal que pudesse macular o procedimento.

Em razão do advento da PORTARIA NORMATIVA CGU/AGU Nº 10, de 14 de dezembro de 2022, publicada no Suplemento "A" do Boletim de Serviço Eletrônico (BSE) nº 50, de 14 de dezembro de 2022, que dispõe sobre a organização e funcionamento das Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais (e-CJUs), convém ressaltar que as manifestações jurídicas (pareceres, notas, informações e cotas) não serão objeto de obrigatória aprovação pelo Coordenador da e-CJU, conforme estabelece o artigo 22, caput, do aludido ato normativo.

Após a aprovação do Coordenador o Núcleo de Apoio Administrativo da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (e-CJU/PATRIMÔNIO) deverá restituir o processo a Superintendência do Patrimônio da União no Estado do Paraná (SPU-PR) para ciência desta manifestação jurídica, mediante disponibilização de chave (link) de acesso externo como usuário externo ao Sistema AGU SAPIENS 2.0., bem como para adoção da(s) providência(s) que entender pertinente(s).

Vitória-ES., 12 dezembro de 2023.

(Documento assinado digitalmente)

 Alessandro Lira de Almeida

Advogado da União

Matrícula SIAPE nº 1332670

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 10154155424202143 e da chave de acesso 3a6f50f7